2011고약2003 약사법위반

최○○

서울 종로구

2011.3.31.

위 사건에 관하여 약사법 ( 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정된 것 ) 제95조 제1항 제8호 중 “ 제47조 제1항을 위반한 자 ” 부분의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다 .

1. 공소사실의 요지

피고인은 다음과 같은 공소사실로 약사법 제95조 제1항 제8호를 위반하였다는 이유로 이 법원 2011고약2003호 약사법위반 사건으로 기소되었다 .

“ 피고인은 서울 동대문구 소재 ' □□□약국 ' 을 운영하는 자로, 사용기한이 경과한 의약품을 판매 목적으로 저장 · 진열해서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010 .

12. 9. 위 약국에서 사용기간이 지난 ◆◆◆ ( 사용기간 : 2009. 10. 29. ), ( 사용기간 : 2009. 10. 12. ) 등을 업소 내에 판매목적으로 저장 · 진열하였다. ” 2. 위헌법률심판제청의 대상이 사건 위헌법률심판제청의 대상은 약사법 ( 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정된 것 ) 제95조 제1항 제8호 중 “ 제47조 제1항을 위반한 자 ” 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 위헌법률심판제청 대상 법률조항 ( 이하 ' 이 사건 법률조항 ' 이라 한다 ) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다 .

【 제청대상 법률조항 】

약사법 ( 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정된 것 ) 제95조 ( 벌칙 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다 .

8. 제47조제1항을 위반한 자

【 관련 조항 】

약사법 ( 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정된 것 )

제47조 ( 의약품등의 판매 질서 )

① 약국개설자 · 의약품의 품목허가를 받은 자 · 수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라

의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다 .

약사법 시행규칙 ( 2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것 )

제62조 ( 의약품등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지 등을 위한 준수사항 )

① 법 제47조에 따라 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품판매 업자, 그 밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매 할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다 .

8. 변질 · 변패 ( 변패 ) · 오염 · 손상되었거나 유효기한 또는 사용기한이 지난 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 · 진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것

3. 이 법원의 제청 이유

가. 재판의 전제성

당해 사건에는 이 사건 법률조항이 적용되고, 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되는 경우에 피고인에 대한 처벌근거규정이 없어지게 되어 당해 공소사실에 대하여 무죄판결이 선고될 것이어서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라질 것이므로, 이 사건 법률조항은 당해 사건과 관련하여 재판의 전제성이 있다 .

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 ( 1 ) 처벌법규의 위임의 한계

법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 하고 ( 헌재 1991. 7. 8. 헌가4 결정 등 ), ① 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며 ② 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다 ( 헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 결정 ) . ( 2 ) 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계 내에 있는지 여부 ( 가 ) 예측가능성이 있는지 여부

이 사건 법률조항은 형사처벌의 대상인 행위를 “ 약국개설자 · 의약품의 품목허가를 받은 자 · 수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자가 보건복지부령으로 정하는 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항 ” 을 준수하지 아니하는 행위라고 규정함으로써, 그 준수사항의 구체적 내용을 보건복지부령으로 정하게 하고, 이를 준수하지 아니하면 형사처벌하도록 규정하고 있어 결국 범죄구성요건의 전부를 보건복지부령에 위임한 것이다 .

그런데, 이 사건 법률조항은 보건복지부령에 규정될 내용과 범위에 관한 기본사항을 구체적으로 정하지 아니하고 막연히 “ 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항 ” 이라고만 하고 있어 작위의무의 내용과 구성요건적 행위의 태양이 구체적으로 나타나 있지 않을 뿐만 아니라, 약사법상의 다른 관련 조항을 종합하여 보더라도 보건복지부령에 “ 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항 " 으로 어떠한 내용이 규정될 것인지 예측하기 어려워, 수범자로서는 이 사건 법률조항만으로는 어떠한 사항을 준수해야 하는지, 어떠한 사항을 준수하지 않으면 형사처벌이 되는지 알 수가 없고, 보건복지부령인 약사법 시행규칙의 관련 규정을 보아야만 비로소 준수하여야 할 사항과 범죄구성요건의 내용을 알 수 있을 것으로 보인다 . ( 나 ) 긴급한 필요 등 부득이한 위임의 필요성이 있는지 여부

약사법이 1965. 4. 3. 법률 제1694호로 개정되면서 처음으로 제38조 ( 의약품등의 판매질서 ) 에 “ 약국개설자 · 의약품제조업자 · 그 수출입업자 및 제36조의 규정에 의한 의약품판 매업자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 의약품등의 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다 " 라고 규정하면서 제76조 제1항에 " 제38조에 위반한 자 " 에 대하여 6월 이하의 징역 또는 만원 이하의 벌금에 처하도록 하였다. 이에 1965. 10. 29. 보건사회부령 제163호로 개정된 약사법 시행규칙은 제27조에서 의약품등의 판매질서의 유지를 위한 준수사항을 규정하기 시작하였다. 그 후 1982. 11. 13. 보건사회부령 제716호로 개정된 약사법 시행규칙 제27조 제3항 제3호에서 유효기간 또는 사용기간이 경과한 의약품을 판매 또는 판매의 목적으로 저장하거나 진열하지 아니할 것 " 을 처음으로 규정한 이후 관련 법령의 개정을 거쳐 위에서 본 이 사건 법률조항 및 관련 조항에 이르게 되었다 .

그런데 이 사건 법률조항이 보건복지부령에 위임하고 있는 “ 의약품 등의 유통 체계

확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항 ” 이 의약품 등의 조제나 성분 규제와 같이 미리 법률로써 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하더라도 앞서 본 이 사건 법률조항 및 그 관련 조항의 입법연혁을 볼 때, 당해 사건의 범죄일시인 2010. 12. 경보다 약 30년 전인 1982. 11 .

13. 당시에는 미리 법률로써 자세히 정하기 어려운 부득이한 사정이 있었다고 하더라도 그로부터 30년이 경과한 현재까지 그러한 위임입법의 필요성이 지속되고 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다 .

4. 결론

그렇다면, 이 사건 법률조항은 형사처벌의 범죄구성요건에 해당하는 내용을 법률로 직접 구체적으로 명확하게 규정하지 않고 보건복지부령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임입법금지의 원칙을 규정한 헌법 제75조, 제95조와 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반된다는 의심이 들어, 직권으로 주문과 같이 결정한다 .

판사최영은