[1] 법무법인 소속 변호사 갑의 지시로 법무법인 직원 을이 구금된 피의자 병의 변호인선임서를 경찰서에 제시하며 체포영장에 대한 등사신청을 하였으나 담당 경찰관 정이 ‘변호사가 직접 와서 신청하라’고 말하면서 등사를 거부하자 갑이 국가배상청구를 한 사안에서, 정의 등사 거부행위가 변호인 갑의 체포영장에 대한 열람등사청구권을 침해하는 것으로 위법하다고 보아 국가배상책임을 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 변호인이 직원 등 사자(사자)를 통해 수사기관에 체포영장에 대한 등사를 신청할 수 있는지 여부(적극) 및 변호인의 위임을 받은 직원이 체포영장에 대한 열람·등사를 신청하려면 검찰청법 제11조 의 위임규정에 의하여 제정된 법무부령인 ‘사건기록 열람·등사의 방법 및 수수료 등에 관한 규칙’ 제4조 제3항 에 따라 사전에 검사의 허가를 받아야 하는지 여부(소극)

[1] 국가배상법 제2조 제1항 , 형사소송법 제214조의2 제1항 , 형사소송규칙 제101조 [2] 형사소송법 제214조의2 제1항 , 검찰청법 제11조 , 형사소송규칙 제101조 , ‘사건기록 열람·등사의 방법 및 수수료 등에 관한 규칙’(2008. 1. 7. 제정 법무부령 제631호) 제4조 제3항

[2] 대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두9794 판결 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결 (공2006하, 1171)

원고 (소송대리인 변호사 조동환)

대한민국

서울남부지법 2010. 2. 4. 선고 2009나7446 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형사소송규칙 제101조 는 “구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 동거인 또는 고용주는 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장 또는 그 청구서를 보관하고 있는 검사, 사법경찰관 또는 법원사무관 등에게 그 등본의 교부를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 (1) 소외 1은 2009. 2. 24. 11:35경 ‘2008. 6. 27.경 서울 시청역 앞 촛불집회 현장에서 경찰이 탄 차량을 오토바이로 막아섰다’는 내용의 특수공무집행방해 등 혐의로 체포영장에 의해 체포되어 서울남대문경찰서 유치장에 구금된 사실, (2) 당시 법무법인 정평 소속 변호사이던 원고는 소외 1이 체포되었다는 소식을 듣고 2009. 2. 24. 17:30경 서울남대문경찰서로 가서 원고의 변호사 자격 및 성명이 함께 새겨진 인장을 찍어 작성한 접견신청서를 제출하고 소외 1을 접견하였고, 소외 1은 원고를 변호인으로 선임할 의사를 밝힌 사실, (3) 원고는 접견을 마치고 담당 경찰관에게 체포영장에 기재된 소외 1의 혐의사실을 보여줄 것을 요청하여 이를 열람하였으나, 그 혐의사실 부분에 관한 등사신청은 변호인선임서가 제출되지 않았음을 이유로 담당 경찰관으로부터 거절당한 사실, (4) 원고는 그 다음날인 2009. 2. 25. 법무법인 정평 소속의 직원인 소외 2에게 소외 1 사건의 변호인선임서를 주면서 서울남대문경찰서에 가서 체포영장에 기재된 혐의사실 부분의 등사를 신청하라고 지시하였는데, 그 변호인선임서에는 선임인인 소외 1의 처 소외 3이 법무법인 정평을 소외 1의 변호인으로 선임하는 것으로 되어 있고, 변호인선임서에 첨부된 담당변호사 지정서에 원고도 담당변호사로 지정되어 있었던 사실, (5) 원고의 지시를 받은 소외 2는 2009. 2. 25. 11:00경 서울남대문경찰서의 담당 경찰관에게 서울지방변호사회로부터 발급받은 법무법인 정평 소속 직원임을 증명하는 내용의 신분증과 위 변호인선임서를 제시하면서 소외 1의 체포영장에 대한 등사신청을 하였으나, 담당 경찰관은 ‘변호사가 직접 와서 신청하라’고 하면서 등사를 거절한 사실, (6) 이에 소외 2의 연락을 받은 원고가 직접 담당 경찰관과 전화통화를 하여 등사를 거부한 이유를 물었으나 담당 경찰관이 “어제 보여주었잖아요. 기억 못한 것은 변호사님 잘못이지 않습니까. 전화상으로 변호사인지 아닌지 어떻게 압니까. 직접 오세요”라고 말하면서 등사를 거부함으로써 원고는 결국 체포영장을 등사하지 못하였고, 그러던 중 소외 1은 당일 22:00경 석방된 사실을 인정하였다.

원심은 이와 같은 인정 사실을 기초로, 원고는 그 전날 소외 1을 접견하면서 원고의 소속 법무법인, 성명 및 인장이 날인된 접견신청서를 제출하였던 점, 소외 1의 체포영장을 등사하러 온 소외 2는 원고가 소외 1의 적법한 변호인임을 증명하는 변호인선임서와 소외 2가 법무법인 정평 소속의 직원임을 증명하는 신분증을 지참하고 있었던 점, 담당 경찰관이 원고와 한 전화통화 내용 등에 비추어 볼 때, 담당 경찰관은 원고가 소외 1의 변호인으로서 그 사무실 직원인 소외 2에게 체포영장의 등사를 위임하였다는 사실을 잘 알고 있었다고 보이고, 만약 위임 여부를 확인하기 위하여 위임장 등 별도의 서면이 필요하였다면 그 이유를 설명하고 팩스 등을 통하여 서류의 보완을 요구할 수도 있었음에도, 원고로 하여금 직접 등사신청을 할 것만을 요구하면서 등사신청을 거부한 행위는 변호인인 원고의 체포영장에 대한 열람등사청구권을 침해하는 것으로서 위법하므로 피고는 위와 같은 소속 공무원의 행위에 대하여 국가배상책임을 부담한다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령 위반 등의 위법은 없다. 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 상고인은, 변호인 본인만이 체포영장 등사 청구를 할 수 있다거나, 변호인의 직원은 사건기록 열람·등사의 방법 및 수수료 등에 관한 규칙(2008. 1. 7. 제정 법무부령 제631호) 제4조 제3항 에 의해 미리 검사의 허가를 받아야만 열람·등사를 신청할 수 있으므로 변호인의 직원이 검사의 허가를 받지 아니한 채 체포영장의 등사를 신청한 것은 부적법하므로 이를 거부한 행위는 위법하지 않다는 취지로 주장한다.

그러나 위 주장은 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 체포영장과 같은 소송서류에 대한 등사신청이나 그 등본의 수령행위는 단순한 사실행위에 불과하여 신청권자의 위임을 받은 대리인 내지 사자(사자)가 대신 행사한다고 하여 그 내용이 달라지는 것도 아니어서 변호인이 반드시 이를 직접 행사하여야 할 필요가 없으며, 신청권자 본인만이 등사신청을 할 수 있는 것으로 제한하는 근거 규정도 없으므로 변호인은 직접 수사기관에 체포영장에 대한 등사를 신청하는 대신에 그 직원 등 사자(사자)를 통해서 이를 신청할 수 있다고 할 것이고, 한편 위 규칙 제4조 제3항 은 “소송대리인 또는 변호인은 그 사무원, 사용인, 그 밖의 자로 하여금 사건기록을 열람·등사하게 할 수 있다. 이 경우 미리 검사의 허가를 얻어야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규칙이 검찰청법 제11조 의 위임규정에 근거하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그러한 사실만으로 위 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니고, 변호인의 사건기록에 대한 열람등사청구권을 제한하는 위 규칙 제4조 제3항 은 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두9794 판결 등 참조) 위 규정을 근거로 변호인의 위임을 받은 직원이 체포영장에 대한 열람·등사를 신청하기 위하여 사전에 검사의 허가를 받아야 한다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.