헌재 2018. 6. 28. 선고 2015헌마545 판례집 [전기통신사업법 제22조의3 제1항 등 위헌확인]

1. 조사권한조항에 의한 기본권 침해의 효과는 방송통신위원회가 소속 공무원으로 하여금 웹하드사업자의 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치의 운영·관리 실태를 점검하게 하거나, 웹하드사업자에게 그 실태에 관한 기록 등 필요한 자료의 제출을 명하는 경우에 비로소 발생한다. 또한, 등록취소 등 조항에 의한 기본권 침해의 효과는 웹하드사업자가 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치를 하지 아니한 때 방송통신위원회가 요청하면 미래창조과학부장관이 웹하드사업자에 대한 등록취소 또는 사업정지를 명하는 경우에 비로소 발생한다. 따라서 조사권한조항 및 등록취소 등 조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

2. 과태료 조항에 따른 청구인들에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 방송통신위원회 위원장의 과태료 부과처분을 통하여 비로소 발생하는 것이고 청구인들은 과태료 부과처분과 독립하여 과태료가 과다하다는 등 과태료 조항 자체가 직접 기본권을 침해하는 사정을 주장하고 있지도 않다. 따라서 과태료 조항에 대한 심판청구 역시 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못한다.

3. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 웹하드서비스 내에서 불법음란정보의 유통·확산을 사전에 차단함으로써 인간 존엄성 훼손을 방지하고 사회 구성원들이 건전한 성 인식을 하도록 하며 이를 바탕으로 성범죄 발생을 억제하려는 목적을 가지고 있는바, 그 입법목적은 정당하다. 청구인들이 운영하고 있는 웹하드서비스는 불특정 다수를 상대로 자료를 대량 전송하기 용이한 특성이 있어 불법음란정보를 빠른 속도로 광범위하게 유통할 수 있으며, 청구인들은 이용자가 자료를 전송할 때마다 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하고 있으므로, 불법음란정보의 유통 억제를 청구인들과 같은 웹하드사업자의

자율에 맡기는 데는 한계가 있고, 실효적이지도 않다. 또한, 기술적 조치 조항과 관련하여 웹하드사업자에 대하여 일정한 면책 조항이 존재하지 않더라도, 기술적 조치 조항과 실무례를 종합적으로 보면, 웹하드사업자에게 기술적으로 불가능한 조치까지 요구하는 것은 아니다. 한편, 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자가 보관하여야 할 자료는 웹하드사업자가 기술적 조치를 실질적으로 운영·관리하였는지를 검증하기 위하여 필요한 최소한의 것이며, 위 자료들을 최소 2년 이상 보관하도록 하는 것은 불가피한 조치이다. 이러한 점을 종합하면, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항으로 인하여 웹하드사업자들에게 일정한 사적 불이익이 초래되지만, 불법음란정보의 광범위한 유통·확산을 사전에 차단하고 이를 통해 불법음란정보가 초래하는 폐해를 억제하는 공익이 달성될 수 있으므로, 위 조항들은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

4. 웹하드사업자와 다른 부가통신사업자는 ‘본질적으로 동일한 비교집단’이라 할 수 없지만, 설사 이를 본질적으로 동일한 비교집단으로 본다고 하더라도, 웹하드서비스는 장기간·대용량의 자료 전송에 적합한 수단으로서 불법음란정보의 유통에 이용될 경우 불법음란정보가 광범위하게 확산될 가능성이 있으므로, 다른 부가통신사업자와 달리 웹하드사업자들에게만 불법음란정보 유통을 차단하기 위한 기술적 조치 등을 취하도록 하고 이에 관한 자료를 2년간 보관하도록 한 것에는 차별 취급에 대한 합리적 이유가 있다. 따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

심판대상조문

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3(특수유형부가통신사업자의 기술적 조치 등) ① 제22조 제2항에 따라 특수한 유형의 부가통신사업을 등록한 자(이하 이 조에서 “특수유형부가통신사업자”라 한다) 중 제2조 제13호 가목에 해당하는 자는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제44조의7 제1항 제1호에 따른 불법정보의 유통 방지를 위

하

여 대통령령으로 정하는 기술적 조치를 하여야 한다.

②∼③ 생략

④ 방송통신위원회는 소속 공무원으로 하여금 제1항에 따른 기술적 조치의 운영·관리 실태를 점검하게 하거나, 특수유형부가통신사업자에게 제3항에 따른 기록 등 필요한 자료의 제출을 명할 수 있다. 이 경우 점검 절차와 방법은 제51조를 준용한다.

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제27조(사업의 등록취소 및 폐지명령 등) ① 생략

② 미래창조과학부장관은 부가통신사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 사업의 전부 또는 일부의 폐지(특수한 유형의 부가통신사업자는 등록의 전부 또는 일부의 취소를 말한다)를 명하거나 1년 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 사업의 전부 또는 일부의 폐지를 명하여야 한다.

1.∼3. 생략

3의2. 제22조의3 제1항에 따른 기술적 조치를 하지 아니하여 방송통신위원회가 요청한 경우

4.∼6. 생략

전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로개정된것)제22조의3(특수유형부가통신사업자의 기술적 조치 등) ①∼② 생략

③ 특수유형부가통신사업자(제2조 제13호 가목에 해당하는 자에 한정한다)는 제1항에 따른 기술적 조치의 운영·관리 실태를 시스템에 자동으로 기록되도록 하고, 이를 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관하여야 한다.

④ 생략

전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로개정된것) 제104조(과태료) ①∼② 생략

③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1.제22조의3 제1항을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니하거나 같은 조 제3항을 위반하여 기술적 조치의 운영·관리 실태를 기록·관리하지 아니한 자

2.∼3. 생략

④ 생략

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1.∼2. 생략

2의2. 제22조의3 제4항에 따른 방송통신위원회의 자료 제출 명령에 응하지 아니하거나 거짓으로 자료를 제출한 자

3.∼17. 생략

⑥ 생략

구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3(불법음란정보의 유통 방지를 위한 기술적 조치 등) ① 법 제22조의3 제1항에서 “대통령령으로 정하는 기술적 조치”란 다음

각 호의 모두에 해당하는 조치를 말한다.

1.법 제22조 제2항에 따라 특수한 유형의 부가통신사업을 등록한 자 중 법 제2조 제13호 가목에 해당하는 역무를 제공하는 자(이하 이 조에서 “사업자”라 한다)가 정보의 제목, 특징 등을 비교하여 해당 정보가「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제44조의7 제1항 제1호에 따른 불법정보(이하 “불법음란정보”라 한다)임을 인식할 수 있는 조치

2.사업자가 제1호에 따라 인식한 불법음란정보의 유통을 방지하기 위하여 해당 정보를 이용자가 검색하거나 송수신하는 것을 제한하는 조치

3.사업자가 제1호의 조치에도 불구하고 불법음란정보를 인식하지 못하여 해당 정보가 유통되는 것을 발견하는 경우 해당 정보를 이용자가 검색하거나 송수신하는 것을 제한하는 조치

4.사업자가 불법음란정보 전송자에게 불법음란정보의 유통 금지 등에 관한 경고문구를 발송하는 조치

② 생략

전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3(불법음란정보의 유통 방지를 위한 기술적 조치 등) ① 생략

② 법 제22조의3 제3항에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 2년을 말한다.

참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제15조, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제1항

전기통신사업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.∼12. 생략

13. “특수한 유형의 부가통신역무”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 업무를 말한다.

가. 저작권법 제104조에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 부가통신역무

나. 생략

14. 생략

전기통신사업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것) 제22조(부가통신사업의 신고 등) ① 생략

② 제1항에도 불구하고 특수한 유형의 부가통신사업을 경영하려는 자는 다음 각 호의 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록(정보통신망에 의한 등록을 포함한다)하여야 한다.

1. 제22조의3 제1항 및 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획(제2조 제13호 가목에 해당하는 자에 한정한다)

1의2. 송신인의 전화번호가 변작 등 거짓으로 표시되는 것을 방지하기 위한 기술적 조

치 실시 계획(제2조 제13호 나목에 해당하는 자에 한정한다)

2. 업무수행에 필요한 인력 및 물적 시설

3. 재무건전성

4.그 밖에 사업계획서 등 대통령령으로 정하는 사항

③∼⑥ 생략

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

1.음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

2.∼9. 생략

②∼④ 생략

참조판례

1. 헌재 1992.11.12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233 , 판례집 20-2상, 587, 597

2. 헌재 2008. 9. 25. 2008헌마97 등, 판례집 20-2상, 636, 640-641

3. 헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80 등, 판례집 18-1하, 196, 206헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324 등, 판례집 22-1상, 347, 363헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13 등, 판례집 23-1상, 53, 69-70헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17 등, 판례집 27-1하, 402, 418-420헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785 , 판례집 28-1상, 509, 521

4. 헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029 , 판례집 26-2상, 578, 589

당사자

청 구 인주식회사 ○○대표이사 홍○권 외 10인대리인 법무법인 지향담당변호사 정연순 외 9인

주문

1. 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제1항, 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제22조의3 제3항, 구 전기통신사업법 시

행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항, 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3 제2항에 대한 심판청구를 기각한다.

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

이유

1. 사건개요

가. 청구인들은 전기통신사업법 제2조 제13호 가목에 따른 ‘특수한 유형의 부가통신역무’를 제공하는 전기통신사업자들이다. 위 법률조항에 따른 ‘특수한 유형의 부가통신역무’는, 일정한 용량의 데이터 저장공간(storage)을 확보하여, 이용자가 인터넷을 기반으로 자신의 컴퓨터 파일을 위 저장공간에 올려 이를 보관·이용하거나 추후 내려받을 수 있도록 하고, 또한 다른 이용자와 파일을 공유할 수 있도록 하는 등의 편의를 제공하는 것을 말한다(이하 위와 같은 저장공간을 ‘웹하드’, 역무를 ‘웹하드서비스’라 하고, 웹하드서비스를 제공하는 전기통신사업자를 ‘웹하드사업자’라 한다).

나. 2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되어 2015. 4. 16.부터 시행된 전기통신사업법은 웹하드사업자에게 ① ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의7 제1항 제1호에 따른 불법정보의 유통 방지를 위하여 대통령령으로 정하는 기술적 조치를 할 의무(제22조의3 제1항), ② 위와 같은 기술적 조치의 운영·관리 실태를 시스템에 자동으로 기록되도록 하고 이를 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관할 의무(제3항)를 각 부과하는 한편, ③ 방송통신위원회에 소속 공무원으로 하여금 위와 같은 기술적 조치의 운영·관리 실태를 점검하게 하거나 웹하드사업자에게 보관하는 기록 등 필요한 자료의 제출을 명할 수 있는 권한(제4항)을 부여하였다. 그리고 이에 대한 제재로, 일정한 경우 등록의 전부 또는 일부 취소, 1년 이내의 기간 동안 사업의 전부 또는 일부 정지를 명할 수 있고(제27조), 과태료도 부과하도록 하였다(제104조 제3항 제1호 및 제5항 제2호의2).

다. 청구인들은 위와 같이 개정된 전기통신사업법 및 2015. 4. 14. 개정된 같은 법 시행령이 부과하는 의무와 제재로 인하여, 청구인들의 직업수행의 자유 및 행복추구권이 침해되고 이와 같은 규정을 적용받지 않는 다른 유형의 부가통신사업자와의 사이에서 청구인들의 평등권이 침해된다고 주장하면서 2015.

5. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 청구인들은 구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28210호로 개정되기 전의 것) 별표 3의 1. 가. 3)에 대한 심판을 청구하였다. 그러나 위 별표 해당 부분은 ‘특수한 유형의 부가통신사업자’의 등록요건을 정한 것인데, 청구인들은 이에 따라 ‘기술적 조치 실시 계획’을 제출하여 이미 ‘특수한 유형의 부가통신사업자’로 등록을 마쳤고, 청구인들이 이 사건 심판청구를 통하여 문제 삼고 있는 기술적 조치 의무가 위 별표 해당 부분에 의하여 부과되는 것도 아니므로, 위 별표 해당 부분은 심판대상에서 제외한다.

나. 그렇다면 이 사건 심판대상은, ① 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제1항, 구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항(이하 이들을 합하여 ‘기술적 조치 조항’이라 한다), ② 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제22조의3 제3항, 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3 제2항(이하 이들을 합하여 ‘기록보관 조항’이라 한다), ③ 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제4항(이하 ‘조사권한조항’이라 한다), ④ 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제3호의2(이하 ‘등록취소 등 조항’이라 한다), ⑤ 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제104조 제3항 제1호 및 제5항 제2호의2(이하 ‘과태료 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 이들 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것)

제22조의3(특수유형부가통신사업자의 기술적 조치 등) ① 제22조 제2항에 따라 특수한 유형의 부가통신사업을 등록한 자(이하 이 조에서 “특수유형부가통신사업자”라 한다) 중 제2조 제13호 가목에 해당하는 자는「정보통신망 이

용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제44조의7 제1항 제1호에 따른 불법정보의 유통 방지를 위하여 대통령령으로 정하는 기술적 조치를 하여야 한다.

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)

제27조(사업의 등록취소 및 폐지명령 등) ② 미래창조과학부장관은 부가통신사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 사업의 전부 또는 일부의 폐지(특수한 유형의 부가통신사업자는 등록의 전부 또는 일부의 취소를 말한다)를 명하거나 1년 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 사업의 전부 또는 일부의 폐지를 명하여야 한다.

3의2. 제22조의3 제1항에 따른 기술적 조치를 하지 아니하여 방송통신위원회가 요청한 경우

전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것)

제22조의3(특수유형부가통신사업자의 기술적 조치 등) ③ 특수유형부가통신사업자(제2조 제13호 가목에 해당하는 자에 한정한다)는 제1항에 따른 기술적 조치의 운영·관리 실태를 시스템에 자동으로 기록되도록 하고, 이를 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관하여야 한다.

제104조(과태료) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1.제22조의3 제1항을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니하거나 같은 조 제3항을 위반하여 기술적 조치의 운영·관리 실태를 기록·관리하지 아니한 자

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

2의2. 제22조의3 제4항에 따른 방송통신위원회의 자료 제출 명령에 응하지 아니하거나 거짓으로 자료를 제출한 자

구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것)

제30조의3(불법음란정보의 유통 방지를 위한 기술적 조치 등) ① 법 제22조의3 제1항에서 “대통령령으로 정하는 기술적 조치”란 다음 각 호의 모두에 해당하는 조치를 말한다.

2.사업자가 제1호에 따라 인식한 불법음란정보의 유통을 방지하기 위하여 해당 정보를 이용자가 검색하거나 송수신하는 것을 제한하는 조치

4.사업자가 불법음란정보 전송자에게 불법음란정보의 유통 금지 등에 관한 경고문구를 발송하는 조치

전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것)

제30조의3(불법음란정보의 유통 방지를 위한 기술적 조치 등) ② 법 제22조의3 제3항에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 2년을 말한다.

3. 청구인들의 주장

청구인들이 심판대상조항에 의하여 부담하는 의무는 지나치게 포괄적이고 또한 기술적으로 실현 불가능한 것이므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유와 행복추구권을 침해한다. 심판대상조항은 다른 부가통신사업자들과의 사이에서 청구인들의 평등권도 침해하고 있다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 조사권한조항 및 등록취소 등 조항에 대한 심판청구

법령이 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 1992.11. 12. 91헌마192 참조). 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재

량행위인 경우에는, 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사로 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233 참조).

조사권한조항에 의한 기본권 침해의 효과는 방송통신위원회가 소속 공무원으로 하여금 웹하드사업자의 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치의 운영·관리 실태를 점검하게 하거나, 웹하드사업자에게 그 실태에 관한 기록 등 필요한 자료의 제출을 명하는 경우에 비로소 발생한다. 또한, 등록취소 등 조항에 의한 기본권 침해의 효과는 웹하드사업자가 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치를 하지 아니한 때 방송통신위원회가 요청하면 미래창조과학부장관이 웹하드사업자에 대한 등록취소 또는 사업정지를 명하는 경우에 비로소 발생한다. 특히 조사권한조항이나 등록취소 등 조항은 위와 같은 행위를 집행기관의 재량행위로 규정하고 있어, 기본권 침해의 효과는 실제 재량권 행사가 있을 때 비로소 현실화되는 것이므로, 조사권한조항 및 등록취소 등 조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

나. 과태료 조항에 대한 심판청구

과태료 조항은, 청구인들이 기술적 조치 조항이나 기록관리조항에서 정한 의무를 이행하지 않았거나, 조사권한조항에 의한 방송통신위원회의 자료 제출 명령에 불응한 경우 등에 비로소 과태료를 부과하는 내용의 규정이다. 그런데 과태료 조항에 따른 청구인들에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 방송통신위원회 위원장의 과태료 부과처분을 통하여 비로소 발생하는 것이고(헌재 2008. 9. 25. 2008헌마97 등 참조), 청구인들이 과태료 부과처분과 독립하여 과태료가 과다하다는 등 과태료 조항 자체가 직접 기본권을 침해하는 사정을 주장하고 있지도 않다. 따라서 과태료 조항에 대한 심판청구 역시 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못한다.

다. 소결

청구인들의 조사권한조항, 등록취소 등 조항, 과태료 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하므로, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항에 대한 심판청구 부분만 본안에 나아가 판단한다.

5. 본안에 대한 판단

가. 기술적 조치 조항의 내용

기술적 조치 조항에 따르면, 웹하드사업자는 다음과 같은 의무를 부담한다.

첫째, 정보의 제목·특징 등을 비교하여 해당 정보가 ‘음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’(이하 ‘불법음란정보’라 한다)임을 인식할 수 있는 조치를 하여야 한다(기술적 조치 조항 중 구 전기통신사업법 시행령 제30조의3 제1항 제1호). 둘째, 이에 따라 인식한 불법음란정보를 웹하드서비스 이용자가 검색하거나 전송하는 것을 제한하는 조치를 하여야 한다(제2호). 셋째, 웹하드사업자가 위와 같이 불법음란정보 인식 조치를 하였으나 이에 따라 인식되지 않은 불법음란정보가 유통되는 것을 발견한 경우, 웹하드서비스 이용자가 검색하거나 전송하는 것을 제한하는 조치를 하여야 한다(제3호). 넷째, 웹하드서비스 이용자가 불법음란정보를 전송하는 경우 유통 금지 등 경고문구를 발송하는 조치를 하여야 한다(제4호).

이를 위하여, 일반적으로 웹하드사업자는 불법음란정보를 인식하고 그 전송을 제한하는 전문 기술을 갖춘 다른 사업자와 계약을 체결하여 용역을 제공받는 한편, 이용자의 불법음란정보 검색을 제한하기 위하여 스스로 웹하드서비스에서 검색할 수 없는 단어 또는 문구(소위 ‘금칙어’)를 설정하고 인식·발견한 불법음란정보의 전송을 차단하며, 불법음란정보를 전송하는 이용자에게 경고를 발송하는 시스템을 구축하고 있다. 또한, 웹하드사업자는 불법음란정보의 유통을 모니터링하는 전담직원을 둘 의무가 있는데(전기통신사업법 제22조 제2항, 동법 시행령 별표 3 중 1. 나. 부분 참조), 위 전담직원이 기술적 조치로 인식되지 않은 불법음란정보의 유통을 모니터링 작업을 통해 보완, 차단하고 있다.

나. 기록보관 조항의 내용

기록보관 조항에 따르면, 웹하드사업자는 기술적 조치 조항에 따른 기술적 조치의 운영·관리 실태를 시스템에 자동으로 기록되도록 하고, 이를 2년간 보관하여야 한다. 구체적으로 웹하드사업자는 불법음란정보가자동적으로차단되는기술적조치[소위필터링(filtering)]가 정상적으로 작동하고 있음을 확인할 수 있는 사용내역 기록 정보[로그(log) 정보]를 2년간 보관하여야 하며, 로그 정보에는 차단된 자료의 파일명, 차단일, 필터링 작동 여부 등을 확인할 수 있는 내용이 포함되어야 한다.

이를 위하여, 일반적으로 웹하드사업자는 필터링 전문 기술을 갖춘 다른 사

업자와 계약을 체결하여 용역을 제공받는 과정에서 그러한 기술적 조치의 운영·관리 실태에 대한 기록보관도 함께 요구하고 있다.

다. 제한되는 기본권

기술적 조치 조항과 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자는 불법음란정보의 검색·전송을 차단하는 기술적 조치를 하고 그러한 조치의 운영·관리 실태를 기록·보관하여야 하므로, 위 조항들은 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다. 또한, 청구인들과 같은 웹하드사업자들은 다른 부가통신사업자와 달리 기술적 조치 조항과 기록보관 조항에 따른 의무를 부담하므로 청구인들의 평등권이 제한된다.

한편 청구인들은 행복추구권이 침해되었다는 주장도 하고 있으나, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항과 가장 밀접한 관계에 있는 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 이를 별도로 판단하지 아니한다.

라. 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(1) 목적의 정당성

불법음란정보는 노골적이고 적나라한 성표현을 통하여 그 자체로 인간 존엄을 훼손할 뿐 아니라, 이를 열람하는 사람이 성에 대한 왜곡된 인식을 가지게 하며, 잘못된 성적 흥미를 추구하게 함으로써 성범죄를 유발하는 측면이 있다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17 등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785 참조).

전기통신사업법은 전기통신사업의 적절한 운영과 전기통신의 효율적 관리를 통하여 전기통신사업의 건전한 발전과 이용자의 편의를 도모함으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법률이며(제1조 참조), 기술적 조치 조항은 불법음란정보의 유통·확산을 사전적으로 방지·억제하려는 취지에서, 기록보관 조항은 웹하드사업자가 실질적으로 위 기술적 조치를 적용하고 있는지 판단할 수 있는 자료를 확보함으로써 관할 행정청의 사후 점검이 가능하도록 하여 기술적 조치 조항의 실효성을 확보하려는 취지에서 각 규정된 것이다. 즉, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 웹하드서비스 내에서 불법음란정보의 유통·확산을 사전에 차단함으로써 인간 존엄성 훼손을 방지하고 사회 구성원들이 건전한 성 인식을 하도록 하며 이를 바탕으로 성범죄 발생을 억제하려는 목적을 가지고 있는바, 그 입법목적은 정당하다.

(2) 수단의 적합성

(가) 수단의 적합성은 입법자가 선택한 방법이 목적 달성에 최적의 것이 아니라 하더라도 그 수단이 입법목적 달성에 유효한 수단이라면 인정된다(헌재

2006. 6. 29. 2002헌바80 등 참조). 따라서 설사 웹하드서비스 이용자가 불법음란정보의 검색·전송 차단을 위한 기술적 조치를 우회하여 불법음란정보에 접근하는 것이 가능하더라도, 그러한 접근이 부분적으로 차단되거나 손쉽게 되지 않음으로써 불법음란정보 유통·확산이 어느 정도 억제될 수 있다면 입법목적 달성에 유효한 수단이라 할 수 있다.

(나) 청구인들은 불법음란정보의 유통을 차단하는 데 있어 기술적 조치가 전혀 실효적이지 않다고 주장하고 있다. 그러나 가장 기초 단계의 기술적 조치라고 할 수 있는, 검색어를 기반으로 음란정보의 검색·전송을 차단하는 조치, 소위 ‘필터링’만 하더라도, 불법음란정보임을 표상하는 단어·문구의 목록과 웹하드서비스를 통해 유통되는 자료의 파일명 등에 사용된 단어·문구를 대조하여 전부 또는 일부가 일치되는 경우 해당 웹하드서비스 내에서 검색·전송이 제한되므로, 불법음란정보 유통에 부분적 억제·차단 효과가 있다.

또한, 이미 불법음란정보를 담고 있는 것으로 판정된 자료의 데이터를 일정한 함수에 따라 짧은 길이의 데이터로 변환한 해시값(hash)이나 데이터의 고유 특성을 추출한 특징값(DNA) 목록과 대조하여 일치되는 자료를 차단하는 기술의 경우에도, 비록 차단을 회피하기 위한 자료의 의도적 변형에 다소 취약하기는 하지만, 불법음란자료의 검색·전송을 부분적으로 억제·차단할 수 있는 것은 분명하다. 그리고 이러한 기술적 조치의 성능이 꾸준히 개선되어 앞으로 더 효과적으로 불법음란정보를 차단할 수 있을 것이라는 전망도 가능하다.

기술적 조치 조항을 통하여 웹하드사업자를 규제하더라도, 웹하드서비스 외 다른 자료 검색·전송 수단을 통하여 불법음란정보가 유통될 수 있는 것은 사실이나, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항이 적어도 불법음란정보 유통·확산의 주요 경로 중 하나인 웹하드서비스 영역 내에서 불법음란정보 유통을 차단하는 데에는 효과가 있다. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 명시적으로 웹하드서비스 외 다른 자료 검색·전송 수단에 의한 불법음란정보 유통 문제를 규율대상으로 하고 있지 않고, 이는 별도의 대책을 찾아 해결할 문제이다.

이처럼 기술적 조치 조항이 불법음란정보 유통·확산을 차단하는 데에 일부 미흡한 점이 있다고 하더라도, 웹하드사업자가 이에 따를 경우 웹하드서비스를 통한 불법음란정보 검색·전송이 어느 정도 억제·차단되는 것은 분명하므로 그 제한의 실효성이 다소 의심된다는 이유만으로 수단의 적합성을 부정할 수 없다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324 등 참조).

(다) 또한, 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자들의 기술적 조치 적용·관리

실태를 시스템에 자동 기록하고 이를 2년간 보관하도록 할 경우, 관할 행정청이 기술적 조치의 실질적 운영 여부를 사후 점검하는 데 유용하고, 결국 기술적 조치 조항의 실효성이 강화되므로, 기록보관 조항은 입법목적 달성에 유효한 수단이다.

(라)따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항의 수단의 적합성은 인정된다.

(3) 침해의 최소성

(가) 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 웹하드사업자만을 수범자로 하고 있는바, 청구인들이 운영하고 있는 웹하드서비스는 불특정 다수를 상대로 자료를 대량 전송하기 용이한 특성이 있어 불법음란정보를 빠른 속도로 광범위하게 유통할 수 있으며, 여러 조사결과를 종합하면 실제 불법음란정보를 검색·전송하는 주요 경로 중 하나로 나타난다. 웹하드사업자는 이용자가 자료를 전송할 때마다 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하고 있으며, 이는 전송되는 자료가 불법음란정보인 경우에도 마찬가지이므로, 불법음란정보의 유통 억제를 웹하드사업자의 자율에 맡기는 데는 한계가 있고, 실효적이지도 않다.

저작권법 제104조 제1항은 ‘권리자의 요청이 있는 경우’에만 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 저작물의 불법 유통을 차단하기 위한 기술적 조치를 할 의무를 부과한다. 이와 달리, 기술적 조치 조항은 권리자나 불법음란정보의 유통·확산을 원하지 않는 자의 요청이 없는 경우에도 웹하드사업자에게 불법음란정보의 유통을 일반적으로 차단할 의무를 부과한다. 이는 기술적 조치 조항의 입법목적이 개인의 권리를 보호하려는 데 있다기보다는 사회 일반의 이익 또는 가치를 보호하려는 데 있고, 불법음란정보의 경우 그 제작자가 분명하지 않은 경우가 많아 제작자의 요청이 있는 경우에만 기술적 조치를 하도록 하는 것은 불법음란정보 유통을 차단하는 데 미흡하기 때문이다.

또한, 이미 불법음란정보가 광범위하게 유통되고 난 후 통보나 신고가 있을 때에 하는 웹하드서비스 내 자료 삭제와 같은 사후적 조치나 과태료·형벌 부과 등 사후적 제재 수단으로는 심판대상조항과 같은 효과를 거둘 수 없다.

이와 같이, 불법음란정보의 유통 억제·차단이라는 목적을 같은 정도로 달성하면서 기술적 조치 조항과 같이 웹하드사업자에게 일반적·포괄적 의무를 부과하는 것보다 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다.

(나) 청구인들은 현재의 기술 수준에서는 웹하드서비스 내에서 불법음란정보의 유통을 완전히 차단하기는 어려움에도 불구하고, 기술적 조치 조항이 과

도한 의무를 부과하고 있다는 취지로 주장한다.

기술적 조치 조항 중 구 전기통신사업법 시행령 제30조의3 제1항 제1호는 ‘정보의 제목, 특징 등을 비교하여 해당 정보가 음란정보임을 인식할 수 있는 조치’를, 제2호는 ‘이와 같이 인식한 음란정보의 검색, 전송을 제한하도록 하는 조치’를 하도록 하면서도, 제3호는 ‘사업자가 제1호의 조치에도 불구하고 불법음란정보를 인식하지 못하여 해당 정보가 유통되는 것을 발견하는 경우’ 취하여야 하는 조치에 대하여 규정하고 있는바, 이 점에서 기술적 조치 조항은 현재의 불법음란정보 ‘인식’ 기술에는 불완전한 점이 있다는 점을 예상하고 웹하드사업자에게 그 한계를 넘는 조치까지 요구하지 않는 것으로 이해된다. 또한, 현재 기술 수준에서도 불법음란정보를 ‘인식’하는 것에 기술적 한계가 있는 것이지, 특정 자료가 일단 불법음란정보로 인식되었다면 웹하드사업자가 그 자료의 검색·전송을 차단하는 데는 기술적 어려움이 없는 것으로 보인다.

실무상으로도 관할 행정청은 웹하드사업자가 스스로 또는 차단 업무를 전문적으로 수행하는 다른 사업자에게 의뢰하여, 업계에 통용되는 수준의 기술적 조치를 적용하면 그것으로 충분하다고 보고 있고, 현재의 일반적 기술 수준을 초과하여 음란물의 유통을 완벽하게 차단할 것을 요구하지 않는다. 관할 행정청은 기술적 조치를 적용하는 데 있어 기준이 되는 불법음란정보의 목록을 웹하드사업자들에게 제공하고 있고, 웹하드사업자 또는 차단 업무를 전문적으로 수행하는 사업자들은 이를 기초로 불법음란정보 검색·전송 차단 목록을 구축하고 있으며, 이러한 목록에 기재된 자료의 검색·전송만 차단되어도 법집행 실무상 기술적 조치 조항에 따른 의무 이행을 위한 충분한 조치를 한 것으로 받아들여지고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 것과 같이 기술적 조치 조항에 따라 웹하드사업자들이 스스로 불법음란정보를 완전히 차단할 수 있는 조치를 하여야 하는 의무를 부담하는 것은 아니다.

그러므로 저작권법 제102조나 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제17조 제1항 단서의 규정과 달리, 기술적 조치 조항과 관련하여 웹하드사업자에 대하여 일정한 면책 조항이 존재하지 않더라도, 기술적 조치 조항과 실무례를 종합적으로 보면, 웹하드사업자에게 기술적으로 불가능한 조치까지 요구하는 것은 아니다.

(다) 한편, 기록보관 조항은 웹하드사업자에게 기술적 조치의 운영·관리 실태를 2년 동안 보관하도록 하는바, 앞서 언급한 것과 같이 기술적 조치 조항에 따른 기술적 조치는 웹하드사업자의 이윤 추구 기회를 일부 박탈하는 결과를

초래하므로 웹하드사업자가 이를 엄격히 적용하지 않을 가능성이 있고, 따라서 기술적 조치 조항이 실질적으로 적용되고 있는지를 검증하는 절차는 반드시 필요하다.

그런데 웹하드사업자가 기술적 조치를 실질적으로 운영·관리하였는지를 검증하려면 당해 웹하드서비스 이용자들이 실제로 어떤 자료를 전송하였는지 확인하여야 하는데, 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자가 보관하여야 할 자료, 즉 정보의 목록(전송자 식별 정보 포함), 수량, 일시, 대가 등은 그 확인을 위하여 필요한 최소한의 것이다. 여기에 관할 행정청이 시행할 수 있는 웹하드사업자에 대한 감독·점검의 빈도 등을 고려하면, 위 자료들을 최소 2년 이상 보관하도록 하는 것은 불가피한 조치이다. 웹하드사업자가 이를 장기간 보관하는 과정에서 웹하드서비스 이용자의 개인정보 유출 위험이 증가할 수 있으나, 이는 개인정보의 보관·취급 문제를 규율하는 별도의 규정으로 대처할 문제이다.

이와 같이, 기록보관 조항과 같은 효과를 거두면서 이에 비하여 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다.

(라) 이러한 점을 종합하면, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

(4) 법익의 균형성

기술적 조치 조항 및 기록보관 조항으로 인하여 웹하드사업자들이 기술적 조치를 적용하고 이에 관한 기록을 보관하는 부담을 갖게 되고, 또한 이에 따른 비용을 부담하여야 하는 사적 불이익이 초래되지만, 불법음란정보의 광범위한 유통·확산을 사전에 차단하고 이를 통해 불법음란정보가 초래하는 폐해를 억제하는 공익이 달성될 수 있으므로, 위 조항들은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다.

(5) 소결론

기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

마. 평등권 침해 여부

(1) 청구인들은 다른 부가통신사업자들과 비교하여 웹하드사업자들에게만 기술적 조치 조항과 기록보관 조항에 따른 의무를 부과하는 것이 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라 주장한다.

(2) 전기통신사업은 기간통신사업, 별정통신사업, 부가통신사업으로 구별되

는데, 전기통신사업법상 ‘부가통신역무’는 ‘기간통신역무 외의 전기통신역무’라고만 규정되어 있다(제2조 제12호). 일반적으로 부가통신서비스(Value Added Service)란 ‘전송이라는 기본적인 통신서비스에 컴퓨터의 기능을 결합하여 회신교환, 부호변환, 통신속도변환, 정보의 축적·전송, 매체변환, 계산처리, 데이터베이스 제공 등 향상된 부가가치의 통신서비스를 제공하는 것’을 말하며, 인터넷 포탈(portal) 서비스, 사회관계망서비스(SNS), 인터넷 방송 플랫폼(platform) 서비스 등 다양한 형태의 통신서비스가 포함된다.

웹하드서비스 역시 일정한 용량의 데이터 저장공간을 확보하여, 이용자들에게 앞서 본 바와 같은 일정한 편의를 제공한다는 점에서 부가통신서비스의 한 유형에 속한다고 할 수 있다. 그러나 웹하드서비스는 다른 유형의 부가통신서비스와 달리, 문서, 사진, 동영상, 음성 등의 ‘이용자 간 대량 전송’을 주된 목적으로 하는 서비스라는 점에서 차이가 있다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13 등 참조). 다른 부가통신서비스를 통해서도 위와 같이 자료를 첨부하여 게시하는 것이 가능하고, 경우에 따라서는 이용자 간 자료 전송도 가능하지만 이를 주된 목적으로 하지는 않으며, 실제 이용상 제약도 많다.

입법자도 이러한 점을 고려하여, ‘특수한 유형의 부가통신역무’, 그중에서도 웹하드서비스를 따로 정의하여(전기통신사업법 제2조 제13호 가목), 이에 대해서는 별도의 규율을 하고 있다. 이러한 점을 종합하면, 웹하드사업자와 다른 부가통신사업자는 ‘본질적으로 동일한 비교집단’이라 할 수 없다.

(3) 설사 다른 부가통신사업자를 본질적으로 동일한 비교집단으로 본다고 하더라도, 웹하드서비스는 장기간·대용량의 자료 전송에 적합한 수단으로서 불법음란정보의 유통에 이용될 경우 불법음란정보가 광범위하게 확산될 가능성이 있으므로, 다른 부가통신사업자와 달리 웹하드사업자들에게만 불법음란정보 유통을 차단하기 위한 기술적 조치 등을 취하도록 하고 이에 관한 자료를 2년간 보관하도록 한 것에는 차별 취급에 대한 합리적 이유가 있다.

(4) 따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

6. 결 론

그렇다면 조사권한조항, 등록취소 등 조항, 과태료 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결

정한다.