2005가단3402(본소) 분묘 철거및토지인도 청구의 소

2005가단11496(반소) 소유권이전등기말소

** *

원주시** * ** *

소송대리인법무법인** *

담당변호사 ** *

** *

성남시** * *

담당변호사 ** *

2007. 4. 18.

2007. 5. 16.

1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게,

가. 원주시 호저면 * * * * * * * 임야 7835㎡ 중 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 42, 40, 39, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄱ ) 부분에 설치된 분묘 (가) 26 ㎡ , 같은 도면 표시 32, 33, 34, 35, 42, 32의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄴ) 부분 에 설치된 분묘 (나 ) 34㎡, 같은 도면 표시 35, 36, 37, 43, 41, 42, 35의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㄷ ) 부분에 설치된 분묘 (다 ) 10㎡, 같은 도면 표시 37, 38, 39, 40, 41, 43, 37의 각 점을 순차 연결한 선내 (² ) 부분에 설치된 분묘 (라 ) 16㎡를 각 굴이하고 ,

나 . 원주시 호저면 * * * * * * * *임야 7835m² 중 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 42, 40, 39, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㄱ ) 부분 387 , 같은 도면 표시 32, 33, 34, 35, 42, 32의 각 점을 순차 연결한 선내 ( L ) 부분 277㎡, 같은 도면 표시 35,36, 37, 43, 41, 42, 35의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㄷ ) 부분 120m , 같 은 도면 표시 37, 38, 39, 40, 41, 43, 37의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ² ) 부분 107㎡를 각 인도하라.

2. 피고(반소원고) 의 반소청구를 기각한다.

3 . 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

본소 : 주위적으로, 주문과 같은 판결

예비적으로, 피고(반소원고, 다음부터 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 다음부터

'원고'라 한다)에게 50,000,000원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 익일부터 갚는

날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결

반소 : 원고는 피고에게 원주시 호저면 * * * * * * * 임야 7,853m에 관하여 춘천

지방법원 원주지원 등기과 2001. 1. 11. 접수 제* * 호로 마친 소유권이전등기

의 말소등기절차를 이행하라는 판결

1. 기초사실

가. 원고로부터 부동산 매수권한을 위임받은 원고의 장모인 * * * 는 2000. 11. 23. 원주시 호저면 * * * * * * * * 임야 7,835 (다음부터 ' 이 사건 임야'라 한다 )를 피고 의 대리인인 * * * 으로부터 대금 1억 원에 매수하는 내용의 계약을 체결하였는데, 특 약사항에 '묘지 이장 부분은 내년 한식날로 정하며 불이행시 계약은 파기됨은 물론이 고 위약금을 지불함'이라고 기재하였다(다만 부동산매매계약서상 매수인의 명의를 원고 의 장모인 * * * 로 표시하였다).

나. 원고는 위 매매계약에 따라 피고의 대리인인 * * * 에게 매매대금을 모두 지급하 고 2001. 1. 11. 이 사건 임야에 대하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 이 사건 임야에는 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 42, 40, 39, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄱ ) 부분 387㎡ 지상에 설치된 분묘 (가 ) 26m , 같은 도면 표시 32, 33, 34, 35, 42, 32의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄴ ) 부분 277㎡ 지상에 설치된 분묘 (나 ) 34 , 같은 도면 표시 35, 36, 37, 43, 41, 42, 35의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄷ ) 부분 120m² 지상에 설치된 분묘 ( 다 ) 10m , 같은 도면 표시 37, 38 , 39, 40, 41, 43, 37의 각 점을 순차 연결한 선내 (² ) 부분 107㎡ 지상에 설치된 분묘 (라 ) 16m²(다 음부터 이 사건 임야 지상의 위 각 분묘를 '이 사건 각 분묘'라 한다)가 있는데, 위 각 분묘는 피고의 선조들을 모시고 있는 묘소로서 그 종손인 피고의 아버지 소외 * * * 이 위 각 분묘의 관리 및 제사를 주재하고 있다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1, 4, 5호증의 각 기재, 이 법원의 현 장검증결과, 감정인 * * * 의 측량감정결과, 변론 전체의 취지]

2. 당사자의 주장 및 판단

본소와 반소를 함께 본다.

가. 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 피고는 매매계약의 특약에 따라 원 고에게 이 사건 각 분묘를 굴이하고 그 묘역부분을 인도할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 피고의 주장

① 피고는 소외 * * * 에게 이 사건 임야의 매매중개를 의뢰하였고 위 * * * 이 2000. 12. 10. 소외 * * * 에게 이 사건 임야를 5,200만 원에 매도하였다고 하여 위 * * * 에게 등기를 이전하도록 제반 서류를 교부한 사실은 있으나, 원고에게 이 사건 임 야를 1억 원에 매도한 사실은 없다. 그렇다면 이 사건 부동산에 대한 원고 명의의 소 유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다 .

② 가사 소외 * * * 이 피고를 대리하여 이 사건 임야를 매도할 권한이 있었다고 하 더라도 이 사건 임야의 진정한 매수인은 * * * 인데 그 명의만을 원고에게 신탁한 것 으로서 원고 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 에 따라 무효이므로 명의수탁자에 불과한 원고의 분묘굴이 및 토지인도 청구는 소유자 가 아닌 자의 청구로서 받아들일 수 없다.

③ 가사 소외 * * * 이 피고를 대리하여 이 사건 임야를 매도할 권한이 있었고, 원 고가 실제 매수인이라고 하더라도 피고는 원고와 사이에 묘지를 이장해 준다는 취지의 합의를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 소외 ** * 에게 묘지이장에 대한 대리권을 수여 한 바도 없다.

④ 가사 묘지를 이장해 준다는 합의가 유효하다고 하더라도 이 사건 각 분묘의 관리 처분권자는 피고가 아니라 피고의 아버지인 소외 * * * 이므로 분묘를 이장한다는 합 의는 그 이행이 불가능하다.

다. 판단

① 피고가 소외 * * * 에게 이 사건 임야를 원고에게 매도하는 것을 위임하였는지 여부에 대하여

갑 제1, 6 내지 9호증, 을 제3호증의 각 기재, 증인 * * * , * * * 의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 평소 피고의 재산을 관리해 주던 소외 * * * 은 이 사건 임야를 매도하는 것에 대하여 피고로부터 위임을 받고 이 사건 임야를 원고에게 1억 원에 매도한 다음 피고에게는 마치 이 사건 임야를 소외 * * * 에게 5,200만 원에 매 도한 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하여 피고에게 보여주고 그 차액에 해당하는 4,800만 원은 피고에게 지급하지 않고 자신이 횡령한 사실, 그러나 원고는 2001. 1. 11. 잔금 4천만 원을 위 * * * 에게 지급하면서 * * * 으로부터 원고를 매수인으로 기 재한 부동산매도용 인감증명서, 피고의 주민등록증 복사본, 피고의 확인서면을 발급받 은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 비록 그 매매대금 액수에 있어서 차이가 있고 그 차액을 * * * 이 횡령하였다고 하더라도 피고는 위 * * * 에게 이 사 건 임야를 원고에게 매도하는 것에 대한 대리권을 수여한 것으로 봄이 상당하므로 피 고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

② 소외 * * * 가 이 사건 임야를 원고에게 명의신탁한 것인지에 대하여

이 사건 임야에 대한 매매계약서의 매수인 명의가 원고가 아닌 * * * 인 사실은 앞에 서 본 바와 같으나, 그러한 사정만으로는 * * * 가 이 사건 임야를 원고에게 명의신탁 한 것이라고 보기에 부족하고 달리 피고의 주장을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

③ 피고가 소외 * * * 에게 묘지이장에 대하여 대리권을 수여한 것인지에 관하여

소외 * * * 이 이 사건 임야에 대한 매매계약을 체결할 때 원고와 사이에 이 사건 각 분묘를 이장한다는 취지의 특약을 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 증인 * * * , * * * 의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, * * * 은 피고(또는 피고의 어머니인 * * * )로부터 이 사건 임야에 관한 매도권한을 위임받을 당시 이 사건 각 분묘를 이 장하는 조건으로 파는 것인지에 관하여는 이를 명백히 하지 않은 상태에서 이 사건 임 야를 매도하는 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 * * * 에게 묘지를 이장하는 부분에 대하여까지 피고를 대리할 권한은 없었다고 봄이 상당하 다( 더욱이 이 사건 각 분묘의 관리처분권자는 앞에서 본 바와 같이 피고나 피고의 어 머니인 * * * 이 아니라 피고의 아버지인 * * * 이다).

이에 대하여 원고는 민법 제126조의 표현대리가 성립하므로 피고는 이 사건 각 분묘 를 철거하고 묘역을 인도할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가 * * * 에게 이 사건 임야의 처분에 대한 대리권을 수여한 사실, * * * 은 평소 피고나 피고의 어 머니인 * * * 의 재산을 관리해 주었던 사실은 앞에서 본 바와 같고, 증인 * * * , * * * 의 각 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면 * * * 은 이 사건 임야 북쪽에 위치한 피고 소유의 임야에 있던 분묘를 피고의 어머니인 * * * 의 지시를 받고 이장했던 사 실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 * * * 에게 분묘 이장에 대한 대리권이 없었다고 하더라도 원고는 임야의 매매권한을 수여받은 * * * 에게 분묘 이장에 대한 대리권도 있다고 믿었고 그에 대한 정당한 이유도 있었다고 봄이 상당하고 따라서 피 고는 매매계약상의 특약에 따라 원고에게 이 사건 각 분묘를 굴이하고 묘역을 인도할 의무가 있다고 할 것이다.

④ 분묘굴이 및 묘역 인도 의무가 이행불능인지 여부에 대하여

채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적 ·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사 회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

이 사건에 돌아와 보건대, 이 사건 각 분묘의 관리처분권자가 피고의 아버지인 * * * 인 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 피고는 위 * * * 의 장남인 점, 피고는 * * * 이 사 망할 경우 이 사건 각 분묘의 관리처분권을 포괄적으로 승계하게 되는 점에 비추어 볼 때 이 사건 각 분묘의 굴이와 묘역의 인도가 확정적으로 이행불능이 되었다고 단정할 수 없다고 할 것이므로 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다(즉 피고가 * * * 으 로부터 승낙을 얻어 분묘를 이장하거나 종국적으로 이 사건 각 분묘 관리처분권을 승 계한 다음 분묘를 이장하는 것이 경험칙 또는 사회통념상 기대할 수 없다고 보기 어렵 고 오히려 피고가 이 사건 각 분묘의 관리처분권을 취득하여 매매계약상의 특약을 이 행할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 봄이 상당하다, 다만 피고가 아버지인 * * * 으로부터 분묘이장에 대한 승낙을 받지 못할 경우 피고가 관리처분권을 포괄승계할 때까지는 이 사건 분묘의 굴이 및 묘역인도의 집행이 불가능하게 되어 원고가 소유권 을 행사하는 데 방해를 받게 되는 문제가 발생하나, 이는 원고가 피고에 대하여 별도 의 손해배상을 청구하는 방법 등으로 해결하면 될 것으로 보인다) .

라. 소결

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32,42, 40, 39, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄱ ) 부분에 설치된 분묘 ( 가) 26m, 같은 도면 표시 32, 33, 34, 35 , 42 , 32의 각 점을 순차 연결한 선내 ( L ) 부분에 설치된 분묘 ( 나 ) 34㎡, 같은 도면 표시 35, 36, 37, 43, 41, 42, 35의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄷ ) 부분에 설치된 분묘 ( 다 ) 10m , 같은 도면 표시 37, 38, 39, 40, 41, 43, 37의 각 점을 순차 연결한 선내 (² ) 부분에 설치된 분묘 ( 라) 16㎡를 각 굴이 하고, 이 사건 임 야 중 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 42, 41, 39, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㄱ ) 부분 387㎡, 같은 도면 표시 32, 33,34, 35, 42, 32의 각 점을 순차 연결한 선내 ( L ) 부분 277㎡, 같은 도면 표시 35, 36, 37, 43, 41, 42, 35의 각 점을 순차 연결한 선내 ( ㄷ ) 부분 120㎡, 같은 도면 표시 37, 38, 39, 40, 41, 43, 37의 각 점을 순차 연 결한 선내 (² ) 부분 107㎡를 각 인도할 의무가 있다(원고의 본소청구 중 주위적 청구 가 받아들여지는 만큼 예비적 청구는 별도로 판단하지 아니하고, 이 사건 각 임야에 대한 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하는 피고의 반소청구는 앞 에서 본 바와 같이 받아들일 수 없다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유 있어 인용하고, 피고의 반소청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

민**