2017구합59727 사전협의신청 반려처분 취소청구

1. 주식회사 A

2. B

금치산자이므로 법정대리인 후견인 C

원고들 소송대리인 법무법인(유한) 우송

담당변호사 박찬, 김현령

서울특별시 동작구청장

소송대리인 법무법인(유한) 해송

담당변호사 김중식

서울특별시장

2017. 11. 23.

2018. 1. 25.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

피고가 2017. 1. 19. 원고들에 대하여 한 민간공원 특례사업 사전협의 신청 반려처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 서울 동작구 일대에 위치한 'D근린공원'은 1962년 12월경 도시관리계획상 근린공원으로 지정되었다.

나. 원고 B은 'D근린공원'으로 지정된 부지 내에 위치한 서울 동작구 E 임야 73,481㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)의 소유자이고, 원고 주식회사 A(이하 '원고 회사'라 한다)는 이 사건 임야에 대한 민간공원 특례사업 시행자이다.

다. 원고들은 피고에게 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2에 따라 이 사건 임야에 공원 및 공원시설 아닌 시설(이하 '비공원시설'이라 한다)인 임대주택을 설치하는 민간공원 특례사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 대한 사전협의를 요청하였고, 피고는 2016. 7. 21. 원고 회사에게 비공원시설 설치와 관련한 개발행위 허가기준의 적합 여부에 대한 판단을 위해 필요한 자료인 입목본수도 조사자료, 경사도 조사자료(이들 각 자료를 이하 '이 사건 자료'라 한다)와 「서울특별시 도시공원 개발행위 특례에 관한 지침」[별표 1] 제4호에 따른 교통 · 환경 · 경관 등 비공원시설 사업계획 검토자료를 2016. 8. 15.까지 제출할 것을 요구하였다.

라. 원고 회사는 2016년 8월경 피고에게 「서울특별시 도시공원 개발행위 특례에 관한 지침」에 따른 비공원시설 사업계획 검토자료를 제출하면서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 '국토계획법'이라 한다) 제56조에 의하면 원고들에게 이 사건 자료를 제출할 의무는 없다는 입장을 밝혔으나, 피고는 2016. 8. 11. 위 원고에게 2016. 9. 30.까지 이 사건 자료를 제출할 것을 재차 요구하였다.

마. 이에 원고들은 2016. 11. 9. 이 사건 자료 제출의무가 없다는 입장을 재차 밝혔으나, 피고는 2016. 11. 14. 원고들에게 2016. 12. 15.까지 이 사건 자료를 제출할 것을 요구하였고, 원고들이 이 사건 자료를 제출하지 않자 2017. 1. 19. 원고들에게 이 사건 사업에 대한 사전협의 신청을 반려한다고 통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 제1 주장

헌법재판소는 1999. 10. 21. 도시계획시설의 지정으로 말미암아 당해 토지의 이용가능성이 배제되거나 토지소유자가 토지를 종래 허용된 용도대로도 사용할 수 없게 됨으로써 현저한 재산적 손실이 발생하는 경우 국가나 지방자치단체가 이에 대한 보상을 해야 하고, 토지의 사적 이용권이 배제된 상태에서 토지소유자로 하여금 10년 이상을 아무런 보상 없이 수인하도록 하는 것은 헌법상 재산권보장에 위배된다고 판단하여 구 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문 개정되어 1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정된 것) 제4조에 대해 헌법불합치 결정을 하였고(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정), 이후 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 도시계획법 제41조와 부칙 제10조 제2항에 따라 2020년 6월까지 시행되지 않은 도시계획시설결정은 실효되게 되었다. 이러한 상황에서 정부는 미시행된 도시계획시설결정 중 상당 부분을 차지하는 공원시설의 문제를 해결하고자 2009. 12. 29. 법률 제9860호로 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 '공원녹지법'이라 한다)을 개정하면서 제21조의2를 신설하여 민간공원추진자가 도시공원의 70%를 기부채납하고 나머지 부지에서 비공원시설을 설치할 수 있도록 하는 특례사업 제도를 도입하였다. 그럼에도 지방자치단체의 각종 규제 등으로 인해 공원조성 사업이 활성화되지 않자 국토교통부는 훈령인 「도시공원부지에서 개발특례에 관한 지침」을 마련하여 특례사업의 절차를 간소화하고 기준을 완화하는 등 제도의 활성화를 도모하였다.

이러한 공원녹지법상 특례사업 제도의 도입 경위와 제도 활성화를 위한 정부의 방침과 아울러 공원녹지법에 비공원시설을 도시계획시설에서 배제한다는 명시적 규정이 없는 점, 국토교통부 훈령인 「도시공원부지에서 개발특례에 관한 지침」은 특례사업을 진행함에 있어 공원시설과 비공원시설을 구분하고 있지 않은 점 등을 고려하면, 공원녹지법 제21조의2에 따른 비공원시설도 도시계획시설에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 공원녹지법 제21조의2에 따른 비공원시설이 도시계획시설에 해당하는 이상 민간공원추진자인 원고들은 국토계획법 제56조 제1항 단서에 따라 비공원시설에 대한 허가를 받을 필요가 없으므로 이 사건 자료를 제출할 의무가 없다.

2) 제2 주장

피고는 서울시 지침인 「서울특별시 도시공원 개발행위 특례에 관한 지침」에 근거해 이 사건 자료를 요구하였는데, 공원녹지법 제21조의2 제1항 제4호는 비공원시설은 특별시 · 광역시 · 특별자치시 · 특별자치도 · 시 또는 군의 조례로 정하는 기준에 적합할 것을 요구하고 있어 조례가 아닌 지침으로 제정된 「서울특별시 도시공원 개발행 위 특례에 관한 지침」은 공원녹지법이 위임한 형식을 위반한 것이고, 공원녹지법이나 국토교통부 훈령인 「도시공원부지에서 개발특례에 관한 지침」이 비공원시설에 대한 허가 기준에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않음에도 「서울특별시 도시공원 개발행위 특례에 관한 지침」은 위임의 한계를 초과해 엄격한 허가요건을 두고 있다.

따라서 「서울시 도시공원 개발행위 특례에 관한 지침」은 위임의 형식과 범위를 유월한 위법이 있고, 이에 근거한 피고의 이 사건 자료 제출요구도 위법하므로 원고들은 이 사건 자료를 제출할 의무가 없다.

나. 관계 규정

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 제1 주장에 대하여

관계 규정 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 공원녹지법 제21조의2에 따라 민간공원추진자가 설치하려는 비공원시설은 공원시설과 달리 관련 법령에 따라 허가 등을 받아야 하는 개발행위의 대상으로 봄이 타당하다.

① 입법자는 도시공원으로 지정된 상당수 토지가 장기간 미조성 상태로 방치됨으로써 제기되어 온 사유재산권 침해 우려 등을 해소하고자 2009. 12. 29. 법률 제9860호로 공원녹지법을 개정하면서 제21조의2를 신설하여 민간공원추진자가 도시공원을 조성하여 70퍼센트 이상을 기부채납하는 경우 도시공원부지의 일부 또는 지하에 비공원시설의 설치를 허용함으로써 민간자본 유인을 통한 도시공원의 신속한 조성을 도모하였다(공원녹지법 개정이유 참조).

이러한 공원녹지법 개정이유를 고려할 때 민간공원추진자가 공원녹지법 제21조 의2 소정의 요건을 갖춘 경우 공원조성계획으로 결정된 도시공원 부지에 비공원시설을 설치할 수 있도록 한 것은 공원조성계획 결정으로 인한 과도한 제한으로부터 재산권을 보장하고 민간자본 유인을 통해 도시공원 설치를 촉진하는 데에 그 취지가 있는 것이지 관련 법령 등에 따른 제한에 구애받지 않는 개발행위를 허용하려는 데에 그 취지가 있는 것이 아니다.

② 국토계획법 제56조 제1항에 의하면 건축물의 건축, 토지의 형질 변경 등과 같은 개발행위를 하려는 자는 특별시장 등의 허가를 받아야 하는데 반해, 도시계획사업에 의한 행위를 하는 경우 허가를 받지 않아도 된다. 이는 도시계획사업이 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획시설사업 등으로 특별시장 등이 인구, 경제, 사회, 문화, 토지 이용, 환경, 교통, 주택 등 도시관리계획의 수립에 필요한 사항에 관한 기초조사를 거쳐 도시기본계획에 부합되도록 입안하고, 시 · 도지사가 관계 행정기관의 장과 협의하는 일련의 절차를 거쳐 결정되므로(국토계획법 제24조 내지 제30조 참조) 이러한 일련의 절차를 거쳐 결정된 도시관리계획을 시행하는 경우 별도로 특별시장 등의 허가를 받을 필요가 없기 때문이다.

이러한 점에서 공원녹지법에 따른 공원조성계획은 도시관리계획의 일환이므로 민간공원추진자가 도시관리계획으로 결정된 공원조성계획에 따라 도시공원을 설치하는 경우 국토계획법 제56조 제1항 단서에 따라 별도의 허가를 받을 필요가 없음은 당연하다. 그러나 공원녹지법 제21조의2에 따른 비공원시설은 앞서 본 국토계획법 소정의 절차를 거쳐 도시관리계획으로 결정된 사항이 아니므로 이를 도시공원과 동일하게 취급할 수는 없다.

③ 민간공원추진자가 공원녹지법 제21조의2에 따라 도시공원을 설치하는 경우 시장 · 군수는 비공원시설의 부지를 도시공원에서 해제하는 등 도시관리계획 변경절차를 거치는 것이 예정되어 있으므로(공원녹지법 제21조의2 제9항, 갑 제18호증의 4 제5장 제5절 참조), 시장 · 군수로서는 비공원시설의 설치를 개발행위로 보아 허가 여부를 결정할 수 있다고 봄이 타당하다.

④ 국토교통부 훈령인 「도시공원부지에서 개발특례에 관한 지침」은 제3장에서 제안에 의한 행위특례사업 시행절차와 관련하여 공원시설과 비공원시설을 구별하지 않고 있으나, 이는 공원녹지법 제21조의2에 따른 특례사업이 공원시설과 아울러 비공원시설 설치를 포함하고 있기 때문이지 양자를 동일한 성질의 것으로 파악한 결과라고 보기는 어렵다.

2) 제2 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 공원녹지법 제21조의2에 따른 비공원시설 설치를 개발행위로 보는 이상 원고가 설치하려는 비공원시설은 관련 법령에 따른 허가 기준을 갖추어야 하는데, 국토계획법 제58조 제1항, 제3항에 의하면 특별시장 등은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한 허가기준에 따라 개발행위허가를 하여야 하고, 그 위임을 받은 국토계획법 시행령 제56조 제1항, [별표 1의2] 제1호 가목 (3)에 의하면 토지의 형질변경의 경우 도시 · 군계획조례로 정하는 기준에 적합할 것을 요구하고 있으며, 그 위임을 받은 구 「서울특별시 도시계획 조례」 (2017. 3. 23. 조례 제6453호로 개정되기 전의 것) 제24조, [별표 1] 제1호 가목 (3)은 입목본수도와 경사도에 관한 기준을 정해 두었고, 구 「서울특별시 도시계획 조례 시행규칙」(2017. 4. 6. 서울특별시규칙 제4158호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제11조, [별표 3], [별표 4]는 입목본수도와 경사도 조사 및 산출에 관하여 규정해 두었다.

피고가 토지의 형질변경이 필요한 비공원시설을 설치하려는 원고들에게 이 사건 자료의 제출을 요구한 것은 위와 같은 규정에 따른 것이므로 이러한 피고의 요구를 위법하다고 볼 수는 없다.

3) 소결

따라서 피고가 이 사건 자료의 제출을 요구한 것은 정당하고, 원고들이 그에 따르지 않았음을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 장순욱

판사 이희수

판사 김영일