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청구인
은 이 사건 제방에 대한 지적법상의 토지대장관리권한이 아니라 이 사건 제방에 대한 토지관할권한을 다투고 있는데, 청구인과 피청구인 평택시장 사이에서 피청구인 평택시장의 토지대장 등록행위는 청구인의 토지관할권한을 침해하는 행위가 될 수 있으므로, 청구인은 피청구인 평택시장을 상대로 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 있다는 확인을 구할 수 있고, ② 침해상태의 제거를 위하여 그 등록의 말소를 청구할 수도 있을 것이므로, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 자치권한 확인청구부분과 토지등록말소청구부분은 적법하다.
2.피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
3.이 사건 제방과 항만 창고시설 등에 대한 피청구인 평택시의 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있으므로, 피청구인 평택시의 장래처분이 확정적으로 존재하고, 피청구인의 장래처분에 의하여 청구인의 이 사건 제방에 대한 관할권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해야 힐 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 피청구인 평택시의 장래처분은 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 처분에 해당된다고 할 것이며, 기타의 적법요건도 갖추고 있으므로, 청구인의 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구는 적법하다.
및 제5조, 연안관리법 제8조 등의 개별법률 규정들, 학계의 통설, 대법원의 판례 및 법제처의 의견을 종합하건대, 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.
나.지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있어서, 공유수면에 대한 행정구역을 구분하는 법률상의 경계는 존재하지 않지만, 지방자치단체 등의 행정기관이 수산업법상의 어업허가 내지 어업면허, 어업단속행위, 공유수면관리법상의 공유수면에 대한 점용 내지 사용허가 등 개별법률들에 의한 행정권한을 행사함에서 있어서 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선을 행정구역 경계선으로 인정해온 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 오랜 기간동안 존재하여 왔고, 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 지방자치단체들과 일반국민들의 법적확신이 존재한다고 할 것이므로, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정될 뿐만 아니라 행정판례법상으로도 인정되고 있기 때문에, 불문법상의 해상경계가 된다.
다.이 사건에서 경기도지사와 충청남도지사가 1966년부터 1973년까지 이 사건 아산만해역에서 당시의 지형도상의 해상경계선을 대강의 기준으로 하여 어업에 관한 행정관할권을 행사하였고, 1983년 이후부터 1992년까지는 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 지형도상의 해상경계선을 엄격한 기준으로 하여 이 사건 아산만해역 중에서 자신에게 속하는 해역에서 어업에 관한 행정관할권한을 독자적으로 행사한 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하여 왔다고 볼 수 있으며, 이 사건 아산만에 대한 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 충청남도 및 경기도의 지방자치단체들과 이들 지역 주민들의 법적확신이 존재하므로, 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계를 확인하는 행정관습법상의 경계선으로 인정된다. 따라서 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 이 사건 해상경계선을 기준으로 할
때, 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속된다.
라.공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하기 때문에, 해역에 관한 관할구역과 그 해역 위에 매립된 토지에 관한 관할구역이 일치하여야 하므로, 지방자치단체가 관할하는 공유수면에 매립된 토지에 대한 관할권한은 당연히 당해 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 귀속된다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속되기 때문에, 이 사건 해역에 건설된 이 사건 제방에 대한 관할권한도 청구인에게 귀속된다.
재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 반대의견
가.지방자치법 제4조 제1항은 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니므로, 위 법조항으로부터 지방자치단체의 구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없고, 수산업법 제53조 및 내수면어업법 제14조는 자치단체의 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 규정하고 있으며, 수산업법 제4조 제1항 및 제8조 제1항도 지방자치단체가 공유수면에 대하여 자치권한을 가지고 있지 않다는 근거가 되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다.
나.국립지리원이 작성한 지형도의 해상에 표시된 경계표시는 도서의 소속을 표시할 뿐 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 아무런 법적구속력이나 입증력을 가지지 아니한다는 것이 국립지리원의 공식견해이고 정부 모든 부처간에도 다툼이 없다.
다.바다에 대한 지방자치단체의 해상경계가 국립지리원 간행의 지형도상 해상경계에 따라서 결정되어 왔다는 오랜 관행의 존재도 다수의견이 든 사실만으로 인정키 어려울 뿐만 아니라 그 관행에 관하여 법적 확신에 의하여 관습법이 되었다고 인정하기에 족한 증거는 없다.
라.지방자치법 제4조 제1항에서 지방자치단체의 구역은 종전에 의한다고 규정한 것은 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 것을 의미하므로, 이 사건의 경우
와 같이 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 새로운 토지가 생겨난 것이므로, 종전에 존재하던 것에 의하여 정하여진 기준이 적용될 여지가 처음부터 없다. 그런데 새로 조성된 육지의 행정구역을 어떻게 정할 것인지에 대하여는 아무런 법률 규정이 없으며, 시·도간 구역의 변경을 법률로 정해야 한다면 구역이 확정되어 있지 아니한 지역을 시·도로 편입하는 것도 법률로 정해야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제방에 대한 행정구역을 법률로 정하기 전에는 이 사건 제방은 어느 자치단체의 구역에 속한다고 확정할 수 없는데, 현재로서는 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 볼 법률상의 근거가 없다.
【참조조문】
헌법재판소법 제61조(청구사유)①국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
②제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
지방자치법 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.
② 제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치·분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계지방자치단체의 의회(이하 “지방의회”라 한다)의 의견을 들어야 한다. 다만, 주민투표법 제8조의 규정에 의하여 주민투표를 실시한 경우에는 그러하지 아니하다.
③～⑥ 생략
지방자치법 제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
②제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무
가. 관할구역 안 행정구역의 명칭·위치 및 구역의 조정
나. 조례·규칙의 제정·개폐 및 그 운영·관리
다. 산하행정기관의 조직관리
라. 산하행정기관 및 단체의 지도·감독
마. 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육
바. 지방세와 지방세외수입의 부과 및 징수
사. 예산의 편성·집행 및 회계감사와 재산관리
아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선
자. 공유재산관리
차. 호적 및 주민등록관리
카. 지방자치단체가 필요로 하는 각종 조사 및 통계의 작성
2. 주민의 복지증진에 관한 사무
가. 주민복지에 관한 사업
나. 사회복지시설의 설치·운영 및 관리
다. 생활곤궁자의 보호 및 지원
라. 노인·아동·심신장애자·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진
마. 보건진료기관의 설치·운영
바. 전염병 및 기타 질병의 예방과 방역
사. 묘지·화장장 및 납골당의 운영·관리
아. 공중접객업소의 위생개선을 위한 지도
자. 청소, 오물의 수거 및 처리
차. 지방공기업의 설치 및 운영
3. 농림·상공업 등 산업진흥에 관한 사무
가. 소유지·보등 농업용수시설의 설치 및 관리
나. 농림·축·수산물의 생산 및 유통지원
다. 농업자재의 관리
라. 복합영농의 운영·지도
마. 농외소득사업의 육성·지도
바. 농가부업의 장려
사. 공유림관리
아. 소규모축산개발 및 낙농진흥사업
자. 가축전염병 예방
차. 지역산업의 육성·지원
카. 소비자보호 및 저축의 장려
타. 중소기업의 육성
파. 지역특화산업의 개발과 육성·지원
하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발
4. 지역개발 및 주민의 생활환경시설의 설치·관리에 관한 사무
가. 지역개발사업
나. 지방 토목·건설사업의 시행
다. 도시계획사업의 시행
라. 지방도, 시군도의 신설·개수 및 유지
마. 주거생활환경개선의 장려 및 지원
바. 농촌주택개량 및 취락구조개선
사. 자연보호활동
아. 지방1급 하천, 지방2급 하천 및 소하천의 관리
자. 상수도·하수도의 설치 및 관리
차. 간이급수시설의 설치 및 관리
카. 도립·군립 및 도시공원, 녹지등 관광·휴양시설의 설치 및 관리
타. 지방궤도사업의 경영
파. 주차장·교통표지등 교통편의시설의 설치 및 관리
하. 재해대책의 수립 및 집행
거. 지역경제의 육성 및 지원
5. 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무
가.유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도
나.도서관·운동장·광장·체육관·박물관·공연장·미술관·음악당 등 공공교육·체육·문화시설의 설치 및 관리
다. 지방문화재의 지정·보존 및 관리
라. 지방문화·예술의 진흥
마. 지방문화·예술단체의 육성
6. 지역민방위 및 소방에 관한 사무
가. 지역 및 직장민방위조직(의용소방대를 포함한다)의 편성과 운영 및 지도·감독
나. 화재예방 및 소방
수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정된 것) 제8조(면허어업) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받아야 한다.
1. 정치망어업
일정한 수면을 구획하여 대통령령이 정하는 어구를 정치하여 수산동물을 포획하는 어업
2. 해조류양식어업
일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 하여 해조류를 양식하는 어업
3. 패류양식어업
일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 하여 패류를 양식하는 어업
4. 어류등양식어업
일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 수중에 필요한 시설을 하거나 기타의 방법으로 패류외의 수산동물을 양식하는 어업
5. 복합양식어업
제2호 내지 제4호 및 제6호의 양식어업을 제외한 어업으로서 양식어장의 특성등을 고려하여 제2호 내지 제4호의 서로 다른 양식어업 대상품종을 2종이상 복합적으로 양식하는 어업
6. 협동양식어업
일정한 수심범위안의 수면을 구획하여 제2호 내지 제5호의 방법으로 양식하는 어업
7. 마을어업
일정한 수심이내의 수면을 구획하여 패류·해조류 또는 정착성수산동물을 관리·조성하여 포획·채취하는 어업
②시장·군수 또는 자치구의 구청장은 제1항의 규정에 의한 어업의 면허를 할 때에는 제4조의 규정에 의한 개발계획의 범위안에서 이를 하여야 한다.
③제1항 각호의 규정에 의한 어업의 종류와 마을어업 및 협동양식어업의 어장수심의 한계는 대통령령으로 정하며, 다음 각호에 관하여 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다.
1.어장의 수심(마을어업 및 협동양식어업의 경우를 제외한다), 어장구역의 한계 및 어장사이의 거리
2. 어장의 시설방법, 양식방법 또는 포획·채취방법
3. 양식물 또는 어획물에 관한 사항
4. 어선·어구 또는 그 사용에 관한 사항
5. 기타 어업의 면허에 관하여 필요한 사항
수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정된 것) 제12조(어업의 제한 및 조건) 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 어업의 면허를 하는 경우에 어업조정, 수산자원의 번식·보호 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 그 어업의 면허에 제한 또는 조건을 붙일 수 있다.
공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 전문개정된 것) 제4조(공유수면의 관리) 다음 각 호의 1에 해당하는 공유수면은 해양수산부장관이 관리하고, 기타의 공유수면은 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 관리한다.
1. 국토건설종합계획법 제6조 제2항의 규정에 의하여 지정된 특정지역안의 공유수면
2.산업입지및개발에관한법률 제6조의 규정에 의하여 지정된 국가산업단지안의 공유수면
3. 기타 대통령령이 정하는 공유수면
연안관리법(1999. 2. 8. 법률 제5913호로 제정된 것) 제8조(연안관리지역계획의 수립 등) ① 시장·군수·구청장은 관할 연안의 효율적인 보전·이용 및 개발을 위하여 필요하다고 인정하는 지역에 대하여 통합계획의 범위안에서 연안관리지역계획을 수립할 수 있다.
②시·도지사는 관할연안의 효율적인 보전·이용 및 개발을 위하여 필요하다고 인정하는 지역으로서 제9조 제1항의 규정에 의하여 연안관리지역계획이 고시되지 아니한 지역에 대하여 통합계획의 범위안에서 2 이상의 시·군·구(자치구를 말한다)에 걸쳐 연안관
리지역계획을 수립할 수 있다. 다만, 해양수산부장관은 시·도지사가 2 이상의 시·군·구에 대한 연안관리지역계획을 수립하는 것이 곤란하다고 인정하는 경우에는 제5조의 규정에 의한 통합계획의 수립절차에 따라 당해연안관리지역계획을 직접 수립할 수 있다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의한 연안관리지역계획(이하 “지역계획”이라 한다)에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 관할 연안의 관리에 관한 정책방향
2. 통합계획의 시행에 관하여 필요한 사항
3. 관할연안의 연안정비사업의 방향
4. 기타 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 필요하다고 인정하는 사항
④시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 지역계획을 수립하고자 하는 때에는 미리 대통령령이 정하는 바에 따라 공청회를 개최하여 지역주민 및 관계전문가의 의견을 듣고, 관계행정기관의 장과 협의한 후 제23조의 규정에 의한 지역연안관리심의회의 심의를 거쳐 해양수산부장관의 승인을 얻어야 한다.
⑤해양수산부장관은 제4항의 규정에 의한 승인을 하고자 하는 경우에는 제22조의 규정에 의한 중앙연안관리심의회의 심의를 거쳐야 한다.
연안관리법(1999. 2. 8. 법률 제5913호로 제정된 것) 제9조(지역계획의 고시등) ① 시장·군수·구청장은 제8조 제1항 및 제4항의 규정에 의하여 지역계획을 수립한 때에는 지체없이 이를 공보에 고시하고, 관계행정기관의 장에게 통보하며, 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
②시·도지사는 제8조 제2항 및 제4항의 규정에 의하여 지역계획을 수립한 때에는 지체없이 이를 공보에 고시하고, 관계행정기관의 장 및 시장·군수·구청장에게 통보하여야 한다.
③제2항의 규정에 의한 통보를 받은 시장·군수·구청장은 지체없이 이를 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
④해양수산부장관은 예산의 범위안에서 지역계획의 수립·시행에 필요한 비용을 보조할 수 있다.
측량법(1961. 12. 31. 법률 제938호로 제정된 것) 제21조(측량성과의 복제) ① 기본측량의 측량성과중지도, 도표, 성과표, 사진 또는 성과를 기록한 문서를 복제하고자 하는 자는 미리 연구소장의 승인을 받아야 한다. 원본을 확대, 축소 또는 일부를 생략하는 경우에도 또한 같다.
② 전항의 규정에 의하여 복제를 한 자는 이를 영리의 목적으로 사용할 수 없다.
측량법(1961. 12. 31. 법률 제938호로 제정된 것) 제23조(측량성과의 수정) 연구소장은 지각, 지모 또는 지물의 변동으로 인하여 기본측량의 측량성과가 현장과 상이하게 되었을 경우에는 지체없이 그 측량성과를 수정하여야 한다.
지도도식규칙(1974. 6. 3. 건설부령 제143호로 개정된 후, 1979. 9. 18. 건설부령 제247호로 재개정된 것) 제9조(도식의 세부기준) ① 이 규칙에 규정된 것 이외에 도식에 관한 세부적인 기준은 지도의 종류별로 지리원장이 정한다. 다만, 지적도에 있어서 세부기준에
표시되지 아니한 기호에 관하여는 조제자가 이를 정할 수 있다.
②지리원장은 제1항의 규정에 의하여 도식에 관한 세부기준을 정하였을 때에는 이를 지체없이 관보에 고시하여야 한다.
【참조판례】
1. 헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 , 판례집 10-1, 739, 751-752
헌재 1999. 7. 22. 98헌라4 , 판례집 11-2, 51, 64-65
【당 사 자】
청 구 인 당진군
대표자 군수 민○기
1. 대리인 법무법인 두우
담당변호사 백윤기
2. 대리인 법무법인 신촌
담당변호사 김문희
피청구인
1. 평택시장
2. 평택시
대표자 시장 송명호
위 피청구인들 대리인 변호사 신창언 외 1인
주문
1.청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구를 각하한다.
2.별지도면 표시 “가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가” 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방에 대한 관할권한은 청구인에게 있음을 확인한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 해운항만청장이 1992. 7. 25. ‘서해에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘아산만 해역’이라 한다)중에서 ‘충청남도 당진군 송악면 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘이 사건 아산만 해
역’이라 한다)에 항만시설을 건설하는 ‘아산국가공업단지항만개발사업실시계획’(해운항만청고시 제92-41호)을 먼저 승인하고, 1993. 8. 21. ‘아산국가공업단지 항만개발사업중 호안 및 기타공사에 대한 실시계획’(해운항만청고시 제93-44호)을 변경 승인한 후, 사업시행자인 인천지방해운항만청장은 아산국가공업단지 항만개발사업 호안 및 기타공사를 제1단계로 실시하였다.
그 후 인천지방해양수산청장은 1997. 12. 17. 이 사건 아산만 해역 중에서 ‘영웅바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 해역’에 제1단계 항만시설용 제방인 호안 및 안벽시설 37,690.9㎡(이하 ‘제1단계 항만시설용 제방’이라 한다)을 매립·준공하였다.
(2)그리고 나서 사업시행자인 인천지방해양수산청장은 1998. 2. 6. 피청구인 평택시장에게 제1단계 항만시설용 제방에 대한 신규 토지대장 등록신청을 하였으며, 이에 따라 피청구인 평택시장은 같은 해 3. 23. 제1단계 항만시설용 제방을 지번 “경기도 평택시 포승면 만호리 572”, 지목 및 면적 “제방 37,690.9㎡”, 사유 “1998년 3월 23일 신규등록(매립준공)”, 소유자 “국(해양수산부)”으로 하여 자신의 토지대장에 신규 등록하였다.
(3)그런데 청구인은 국립지리원이 1977년에 편집하여 1978년에 발행한 지형도상의 해상경계선(별지도면 A와 B사이의 선, 이하 ‘이 사건 해상경계선’이라 한다)에 의하면, 피청구인 평택시장이 등록한 제1단계 항만시설용 제방 면적 37,690.9㎡ 중에서, 별지도면 표시 “가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가” 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)은 청구인의 관할구역에 속하므로, 피청구인 평택시장에게 이 사건 제방에 대한 토지대장의 등록을 말소해 줄 것을 수차례 요구하였으나, 피청구인 평택시장은 이에 불응하였다.
(4)그리하여 청구인은 1999. 12. 7. 직권으로 이 사건 제방을 지번 “충청남도 당진군 신평면○○리○○○”, 지목 및 면적 “제방 32,834.8㎡”, 사유 “1999년 12월 10일 신규등록”, 소유자 “국”으로 하여 자신의 토지대장에 등록하였다. 이로써 결국 이 사건 제방은 피청구인 평택시장의 토지대장과 청구인의 토지대장에 이중 등록된 상태가 되었다.
(5)그 후 청구인은 이러한 이중등록 상태를 시정하고자 2000. 8. 14. 이 사건 제방에 대한 토지대장의 이중등록을 말소해 달라고 피청구인 평택시장에게 요청하였다. 이에 대해 피청구인 평택시장은 같은 해 8. 28. 이 사건 제방은 합법적인 신규등록 신청에 의거하여 신규 등록되었으며, 오히려 청구인이
이중등록한 토지를 말소하는 것이 합당하다며, 청구인의 등록말소요청을 거부하는 회신을 청구인에게 보냈다.
(6)이에 청구인은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권이 청구인에게 속하고, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방에 대한 토지대장 등록을 말소하지 아니하고 있는 부작위는 위법임을 확인해 달라는 청구취지로, 2000. 9. 7. 헌법재판소에 권한쟁의심판청구를 하였다.
(7)그 후 청구인은 2001. 6. 2. ① 이 사건 제방은 청구인의 관할구역에 속하고, ② 청구인이 이 사건 제방에 대한 피청구인 평택시장의 토지대장 등록을 말소할 것을 요구한 것에 대해 피청구인 평택시장이 2000. 8. 28. 거부한 처분을 취소해 달라는 청구를 추가하였다.
(8)그러던 중 피청구인 평택시장은 2002. 5. 1. 제1단계 항만시설용 제방에 이어서 추가로 매립·준공한 항만시설 일부에 “경기도 평택시 포승면○○리 572-○”라는 지번을 부여하여, “대지면적 10,787㎡”로 표기하고, “일반건축물대장”에 “평택항 서부두 다목적 창고”, “일반철골조 창고시설 5,640㎡”를 등재하고, 2002. 5. 27. 이에 대한 소유권보전등기(국가-해양수산부)를 이행하였다.
(9)그 후 청구인은 2002. 6. 21. 평택시를 새로운 피청구인으로 지정하고, ① 피청구인 평택시의 이 사건 제방에 대한 장래처분이 청구인의 자치권한을 침해할 위험성이 있으므로, ② 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속한다는 것을 확인해 달라는 청구취지를 추가하였다.
나. 이 사건의 심판대상
청구인의 권한쟁의심판청구서(2000. 9. 7.)에서의 청구, 청구취지변경서(2001. 6. 2.)에서의 청구, 그리고 피청구인 및 청구취지 변경신청서(2002. 6. 21.)에서의 청구를 종합하여 이 사건의 심판대상을 다음과 같이 특정한다.
(1) 피청구인 평택시장의 부작위에 대한 심판청구
이 심판청구의 심판대상은 ① 별지도면 표시 “가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가” 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.
(2)피청구인 평택시장의 거부행위(처분)에 대한 심판청구
이 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게
속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.
(3) 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구
이 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다.
1.청구인의 주장, 피청구인의 답변 및 행정자치부장관의 의견
별지 기재와 같다.
2. 적법요건에 대한 판단
가. 권한쟁의심판청구의 적법성
헌법재판소법 제61조 제1항에 의하면 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에 의하면 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 , 판례집 10-1, 739, 751-752 참조).
나.이 사건 심판청구 중 피청구인 평택시장에 대한 심판청구의 적법여부
(1) 피청구인 평택시장에 대한 심판청구의 쟁점
(가)청구인의 이 사건 심판청구 중 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니하는 부작위 및 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나, 피청구인이 이를 거부한 행위를 둘러싼 권한분쟁으로서, 청구인은 이 부분 심판청구를 통하여 과연 피청구인 평택시장의 위 부작위 또는 거부행위가 청구인의 자치권한을 침해한 것인지 여부 및 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 있는지 여
부 등을 판단하여 줄 것을 구하고 있다.
(나)이 부분 심판청구와 관련된 청구인과 피청구인 평택시장 상호간 다툼의 내용을 다시 한번 살펴보면 다음과 같다.
1) 피청구인 평택시장은 ‘아산국가공업단지 항만개발사업 중 호안 및 기타공사에 대한 실시계획’ 사업시행자인 인천지방해양수산청의 신청에 의하여 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 신규등록하였다. 청구인은 피청구인 평택시장에게 이 사건 제방부분이 자신의 관할구역에 속하므로 그 토지대장의 등록을 말소해 줄 것을 수 차례 요구하였으나, 피청구인 평택시장이 이에 응하지 아니하였다.
2) 이에 청구인의 대표자이자 토지대장 관할청인 당진군수가 직권으로 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록하였으며, 이로써 이 사건 제방은 피청구인 평택시장의 토지대장과 당진군수의 토지대장에 이중등록된 상태가 되었다. 청구인은 이러한 이중등록상태를 시정하고자 이 사건 제방에 대한 토지대장의 이중등록을 말소해 달라고 피청구인 평택시장에게 요청하였으나, 피청구인 평택시장은 청구인의 등록말소요청을 거부하였다.
3)그 후 청구인은 피청구인 평택시장이 이 사건 제방에 대한 토지대장등록을 말소하지 아니하고 있는 부작위가 위법임을 확인해 줄 것과 청구인의 위 등록말소요청을 거부한 처분을 취소하고 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속한다는 확인을 구하는 권한쟁의심판을 제기하였다. 한편, 청구인은 이 부분 권한쟁의심판을 제기한 이후 평택시를 새로운 피청구인으로 삼아 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대하여 할 앞으로의 처분이 청구인의 자치권한을 침해할 위험성이 있으므로 피청구인 평택시를 상대로 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속한다는 것을 확인해 달라는 새로운 청구를 이 사건 심판청구에 추가하였다.
(다) 청구인과 피청구인 평택시장 상호간의 다툼의 내용을 종합하여 살피건대, 청구인이 피청구인 평택시장을 직접 상대방으로 하여 제기하고 있는 이 부분 권한쟁의심판청구의 본질은 피청구인 평택시장의 행위가 이 사건 제방에 대한 자치권한(관할권한)에 대한 침해라고 하는 청구인의 주장과는 달리 과연 피청구인 평택시장에게 이 사건 제방에 관한 토지대장등록사무를 집행할 정당한 권한이 있는지 여부, 또는 그 권한이 당진군수와 평택시장 가운데 누구에게 있는지에 관한 다툼으로, 이는 결국 이 사건 제방의 토지대장등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이다.
(2)지방자치단체의 사무와 권한쟁의심판청구의 적법성
(가) 지방자치법 제9조 제1항은 “지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”고 규정하였다. 즉, 지방자치단체의 사무는 자치사무(고유사무)와 법령에 의하여 그 단체에 소속된 위임사무이다. 위임사무에는 단체위임사무와 기관위임사무가 있는바, 기관위임사무란 국가 등이 지방자치단체의 장 기타의 기관에 대하여 위임한 사무이다. 기관위임사무는 국가의 사무가 지방자치단체의 장 등에게 위임된 것이므로 그 처리의 효과가 국가에 귀속되는 국가의 사무이다. 지방자치단체의 장 기타의 기관은 기관위임사무를 처리하는 범위 안에서는 지방자치단체의 기관이 아니고, 그 사무를 위임한 국가 등의 기관의 지위에 서게 된다.
(나)권한쟁의심판이 적법하기 위해서는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한이 존재하여야 한다. 지방자치단체가 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한 즉, 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 기관위임사무는 지방자치단체의 사무라고 할 수 없고, 지방자치단체의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐 지방자치단체의 기관이 아니다. 따라서 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판청구를 할 수 없다고 할 것이다. 결국 국가사무로서의 성격을 가지고 있는 기관위임사무의 집행권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 그 청구가 부적법하다고 할 것이다(헌재 1999. 7. 22. 98헌라4 , 판례집 11-2, 51, 64-65 참조).
(3)청구인의 심판청구 중 평택시장에 대한 심판청구의 적법성
이 사건 심판청구 가운데 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구의 본질은 이 사건 제방에 대한 토지대장등록사무를 집행할 정당한 권한이 누구에게 있는지에 관한 다툼으로, 이는 결국 이 사건 제방의 토지대장등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이라고 함은 위에서 본 바와 같다.
그러므로 토지대장 등록관련사무의 성격에 관하여 보기로 한다. 지적법은
토지대장 등 지적공부에의 등록을 국가사무(제3조 제1항)로 규정하고, 지적공부의 등록·비치·보관·보존 등 집행행위를 소관청인 시장(구를 두는 특별시·광역시 및 시에 있어서는 구청장)·군수가 담당하도록 규정하고 있다(제2조 제2호, 제3조 제2항, 제8조 제1항 등 참조). 이와 같이 지적공부에의 등록과 관련된 국가사무가 법률 그 자체에 의해서 시장·군수에게 지정되어 있으므로, 지적공부의 등록·비치·보관·보존 등 등록관련의 집행행위는 기관위임사무에 속하고, 지적공부의 등록사무를 관장하는 소관청인 시장·군수는 그 권한과 관련하여서는 국가기관으로서의 지위를 갖는다고 할 것이다.
결국 지방자치단체인 청구인 당진군이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 다투고 있는 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 지방자치단체인 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이고, 따라서 청구인이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한을 침해받은 경우라고 할 수 없다.
(4) 청구인의 지방자치권에 대한 침해가능성여부
(가)청구인은 피청구인 평택시장의 위 토지대장등록사무의 집행결과에 따른 지방자치권(관할권한)의 침해를 주장하며 이 부분 권한쟁의심판청구를 하고 있는바, 지방자치단체인 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구의 본질을 청구인의 지방자치권침해에 기한 것으로 파악하여 이 부분 심판청구의 적법성을 인정할 수 있을 것인지에 관하여 보기로 한다.
(나)살피건대, 이 사건 제방과 관련하여 청구인과 피청구인 평택시장 상호간에는 피청구인 평택시장이 국가기관의 지위에서 집행한 토지대장등록 등의 사무처리의 적부를 둘러싼 분쟁이 존재할 뿐 그 토지에 대한 지방자치권 자체에 관한 분쟁은 존재한다고 보기 어렵다. 왜냐하면 토지대장등록사무 등 기관위임사무를 집행하는 국가기관으로서의 피청구인 평택시장은 해당토지의 등록사무를 담당할 뿐 지방자치단체인 청구인 및 피청구인 평택시와 같이 자치권한을 행사하거나 다른 지방자치단체의 자치권한을 침해할 지위에 있지 아니하기 때문이다. 그러므로 이 사건 제방에 대한 지방자치권의 존부 또는 범위에 관한 다툼은 청구인과 피청구인 평택시 상호간에 존재하는 다툼이라고 할 수 있을 뿐 청구인과 피청구인 평택시장 상호간의 다툼이라고 보기 어렵다. 가사 청구인과 피청구인 평택시장 상호간에 청구인의 지방자치권의 침해를 이유로 한 분쟁이 존재한다고 하여도 이는 피청구인 평택시의 장래의 처분 또는 부작위를 매개로 하는 잠재적이며 간접적인 분쟁에 불과하다고 할
것이다.
그렇다면 이 사건 심판청구 가운데 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 청구인과 피청구인 평택시장 상호간의 다툼의 본질을 청구인의 자치권한에 대한 침해에 기한 것으로 파악하기는 어려우며, 양 당사자 상호간에 청구인의 지방자치권에 대한 실질적이며 직접적인 다툼이 있는 경우라고도 할 수 없으므로 부적법한 청구라고 할 것이다.
(5) 소 결
살피건대, 이 사건 심판청구 가운데 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 그 심판청구의 본질을 지방자치권의 침해로 볼 수는 없으며, 지방자치단체인 청구인 당진군이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 국가기관의 지위에서 국가로부터 사무를 위임받은 피청구인 평택시장을 상대로 다투고 있는 청구라고 할 것이다. 따라서 지방자치단체인 청구인의 이 부분 심판청구는 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다.
다. 피청구인 평택시에 대한 청구의 적법여부
(1) 피청구인 평택시의 처분이 존재하는지 여부
(가) 권한쟁의심판의 청구요건
헌법재판소법 제61조는 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는” 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
그런데 헌법재판소법 제61조 제1항에 의한 권한쟁의심판은 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 “피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때”에 한하여 청구할 수 있다.
이에 따라 권한쟁의심판은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있기만 하면 언제든지 청구할 수 있는 것이 아니라 일정한 청구요건을 갖춘 경우에만 비로소 청구할 수 있다. 이러한 청구요건은 무엇보다 소송의 남발을 방지하고자 하는 것으로 헌법소원이나 구체적 규범통제 등의 헌법소송에서 일반적으로 채택되고 있다.
피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니한 경우에는 권한다툼에 대한 구체적인 사건성숙성이 아직 성립하지 않았으므로, 권한쟁의심판청구는
원칙적으로 허용되지 않는다고 할 것이다.
(나)피청구인의 장래처분이 헌법재판소법 제61조 제2항의 처분으로서 인정되는지 여부
그런데 피청구인이 아직 행사하지 아니한 장래처분이 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하는 처분에 포함되는지 여부가 문제된다.
피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다.
그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면 권한의 존부와 범위에 대한 다툼이 이미 발생한 경우에는 피청구인의 장래처분이 내려지기를 기다렸다가 권한쟁의심판을 청구하게 하는 것보다는 사전에 권한쟁의심판을 청구하여 권한쟁의심판을 통하여 권한다툼을 사전에 해결하는 것이 권한쟁의심판제도의 목적에 더 부합되기 때문이다.
그렇다면 피청구인의 장래처분도 위와 같은 예외적인 경우에는 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하는 피청구인의 처분으로 인정된다고 할 것이다.
(다)피청구인 평택시의 장래처분이 권한쟁의심판의 처분으로 인정되는지 여부
피청구인 평택시가 앞으로 행사하게 될 장래처분이 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하는 처분으로 인정되는지 여부를 살펴본다.
1)피청구인 평택시의 장래처분이 확실하게 존재하는지 여부
아산/평택항만 건설을 계속하기 위하여 국가는 이 사건 제방을 준공한 이후에, 이에 인접한 공유수면을 매립하였으며, 매립된 토지위에 창고시설 등의 항만시설을 건설하였다. 그런데 평택시장은 창고시설이 건설된 매립토지에 대해서는, 이 사건 제방에 대한 관할권한분쟁이 존재한다는 이유로, 이를 자신의 토지대장에 등록하지 않고 있다. 그러나 평택시장은 2002. 5. 1. 이 매립토지위에 건설된 창고시설(평택항 서부두 다목적 창고)에 대해서는 이를 일반건축물대장에 등록하였다.
이에 따라 피청구인 평택시는 이 사건 제방과 위 항만 창고시설에 대한 관
할권한을 언제든지 행사할 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 제방과 항만 창고시설 등에 대한 피청구인 평택시의 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있으므로, 피청구인 평택시의 장래처분이 확정적으로 존재한다고 할 것이다.
2)청구인의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성이 존재하는지 여부
이어서 피청구인 평택시의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰지 여부를 살펴본다.
살피건대 피청구인 평택시는 이 사건 제방에 대한 관할권한 행사를 언제든지 할 수 있기 때문에, 이로 인한 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다. 이러한 상황에서 피청구인이 구체적인 관리권한을 행사하기를 기다렸다가 권한쟁의심판청구를 하도록 하는 것은 청구인에게 기대할 만한 일이라고 볼 수 없다.
따라서 비록 피청구인 평택시의 처분이 아직 존재하지 않더라도, 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 있으므로, 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 이 사건 제방에 대한 관할권한분쟁을 사전에 해결하여 청구인의 권한을 사전에 보호해야 힐 필요성이 매우 크다고 할 것이다.
더군다나 청구인이 피청구인의 장래처분에 대해서 권한쟁의심판청구를 한 이상, 피청구인의 처분이 존재하지 않는다고 이를 각하하고, 피청구인이 장래에 구체적인 처분을 내리게 되면, 이에 대해서 다시 권한쟁의심판을 청구하도록 하는 것은 소송절차와 소송비용이 중복되어 소송경제에 반하게 된다.
그렇다면 피청구인 평택시의 장래처분은 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 처분에 해당된다고 할 것이다.
(2) 당사자적격
국가기관으로서의 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록함으로써, 이 사건 제방에 대한 관할권한의 다툼이 당진군과 평택시간에 발생하였으므로, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의가 성립한다. 따라서 청구인 당진군과 피청구인 평택시는 청구인적격과 피청구인적격을 각각 가진다.
(3)청구인의 헌법상 및 법률상 권한의 존재 가능성 여부
만약 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다면, 청구인은 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제9조에 의거 이 사건 제방에 대한 자치권한을 부여받는다고 볼 수 있다. 그런데 침해된 청구인의 권한이 존재하느냐 여부는 이
사건 제방이 청구인의 관할구역에 속하는지 여부와 관련되어 있다.
이 사건 제방이 청구인의 관할권한에 속하는지 여부는 본안판단 단계에서 확정될 것이므로, 적법요건단계에서는 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 부여될 수 있는 가능성이 존재하기만 하면 충분하다.
살피건대 이 사건에서 청구인이 이 사건 제방에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가질 수 있는 가능성이 충분히 존재한다고 할 것이다.
(4)청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성의 존재 여부
헌법재판소법 제61조 제2항은 청구인의 권한이 침해되었거나 현저한 침해위험이 있어야 한다고 규정하고 있다. 권한쟁의는 발생이 임박한 처분을 통한 권한침해의 형태로 나타날 수 있다.
이 사건에서 피청구인이 이 사건 제방에 대한 관할권한을 언제든지 행사할 수 있으므로, 피청구인의 장래처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 할 것이다.
(5)피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구가 청구기간을 준수한 것인지 여부
피청구인의 장래처분에 의한 권한침해 위험성이 발생하는 경우에는 장래처분이 내려지지 않은 상태이므로 청구기간의 제한이 없다고 보아야 한다.
이 사건에서 피청구인의 이 사건 제방에 대한 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있으나, 장래처분이 아직 행사되지 않고 있으므로, 청구기간의 제한이 적용되지 아니한다.
그렇다면 청구인의 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하였다고 할 것이다.
(6) 소결론
그러므로 청구인의 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구는 적법하다.
라. 이 사건 심판청구의 적법성 판단에 대한 결론
청구인의 평택시장에 대한 심판청구는 부적법하여 각하되어야 하고 평택시에 대한 이 사건 심판청구는 적법하다.
3. 본안에 대한 판단
가. 이 사건의 법률상 쟁점
이 사건에서는 ‘충청남도 당진군 송악면 한진리 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘이 사건 아산만 해역’이라 한다) 중에서 ‘영웅
바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 해역’에 건설된 제1단계 항만시설용 제방 면적 37,690.9㎡ 중에서 별지도면 표시 “가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가” 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부가 핵심적인 법률상 쟁점이 된다.
나. 지방자치단체의 관할구역에 대한 자치권한
우리 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이며, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해준다.
지방자치단체는 지방자치법 제9조 제1항에 따라 자신의 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 같은 조 제2항 제1호에서 열거하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다.
그런데 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있다. 여기서는 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위가 문제되는데, 특히 공유수면인 바다가 지방자치단체의 자치권한이 미치는 관할구역에 포함되는지 여부가 문제된다.
다. 이 사건 해역에 대한 관할권한의 귀속 판단
이 사건 제방에 대한 관할권한의 귀속판단은 ‘영웅바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 해역’ 중에서 이 사건 제방이 건설된 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)에 대한 관할권한의 귀속판단 결과에 좌우될 수 있으므로, 이 사건 해역에 대한 관할권한이 어느 지방자치단체에게 귀속되는지를 먼저 살펴본다.
그런데 이 사건 해역에 대한 관할권한의 귀속을 판단하기 위해서는 무엇보다 공유수면인 바다에 대한 지방자치단체의 자치권한 내지 관할권한이 존재하는지 여부가 먼저 판단되어야 한다.
(1)공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하는지 여부
따라서 공유수면인 바다가 지방자치단체의 관할구역에 포함되기 때문에 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하는지 여부를 살펴본다.
(가)학계의 견해
학계의 통설에 의하면, 지방자치단체의 관할구역은 국가의 영토를 지방자치단체별로 분할한 것이고 국가의 영토에는 육지 외에 영해·영공까지도 포함되므로, 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 관할구역에는 육지 외에 하천·호소 등 수면과 육지에 접속된 바다인 공유수면도 포함된다고 한다.
(나)개별 법률들의 규정
1)지방자치법
지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 ‘구역’은 종전에 의한다고 규정하고 있으나, 공유수면이 지방자치단체의 구역에 속한다는 것을 명시적으로 규정한 것은 없다.
그런데 자치사무 중에는 육지에서 발생하는 사항을 관할하는 것 외에 하천·호소·바다에서 발생하는 사항을 관할하는 것도 있다. 예컨대 지방자치법 제9조 제2항 각호에 열거된 “소류지·보 등 농업용수시설의 설치 및 관리”와 “농림·축·수산물의 생산 및 유통지원”은 자치사무의 한 유형으로서 규정되고 있다. 이러한 자치사무는 ‘종전에 의한다’는 지방자치단체의 관할구역에 공유수면이 포함된다는 것을 전제한다고 할 것이므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 존재한다고 볼 수 있다.
2)수산업법
수산업법은 공유수면이 지방자치단체의 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 하는 법규정들을 두고 있다. 예컨대 구 수산업법(1971. 1. 22 법률 제2300호로 개정된 것) 제8조는 공공수면에서 도지사의 면허를 받아서 할 수 있는 면허어업을 규정하고, 제12조는 공공수면에서 어선 또는 어구마다 도지사의 허가를 받아서 할 수 있는 허가어업을 규정하여, 어업면허 또는 어업허가권한을 도지사에게 부여하고 있었다. 현행 수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정된 것) 제8조는 특정한 공유수면에서 일정한 어업(정치망어업, 양식어업 등)을 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받도록 규정하여, 시장·군수 등 지방자치단체의 장이 관장하는 자치사무
를 법률로 직접 정하고 있다. 같은 법 제41조 제2항은 특정한 공유수면에서 일정한 어업(연안어업)을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 시·도지사의 허가를 받도록 규정하고 있다.
3)공유수면관리법
공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 전문개정된 것)도 공유수면이 지방자치단체의 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 하는 법규정들을 두고 있다. 예컨대 공유수면관리법 제4조는 해양수산부장관이 국토건설종합계획법 제6조 제2항의 규정에 의하여 지정된 특정지역안의 공유수면, 산업입지및개발에관한법률 제6조의 규정에 의하여 지정된 국가산업단지안의 공유수면, 기타 대통령령이 정하는 공유수면을 관리하고, 기타의 공유수면은 시장·군수·구청장이 관리하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제5조는 해양수산부장관 또는 시장·군수·구청장이 특정한 행위를 위해서 공유수면에 대한 점용 또는 사용허가를 내줄 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제9조 제1항은 공유수면의 관리청이 점·사용허가를 받은 자로부터 대통령령이 정하는 바에 따라 점용료 또는 사용료를 징수한다고 규정하고 있다.
4)연안관리법
연안관리법(1999. 2. 8. 법률 제5913호로 제정된 것)도 공유수면이 지방자치단체의 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 한 규정들을 두고 있다. 예컨대 연안관리법 제8조 제1항은 시장·군수·구청장이 관할연안의 효율적인 보전·이용 및 개발을 위하여 연안관리계획을 수립할 수 있도록 규정하고, 같은 법 제9조는 시장·군수·구청장이 이러한 연안관리계획을 고시하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제16조 제2항은 시·도지사 등이 지정항만 구역외의 연안에 대한 정비사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있다.
5)항만법
그 시설에 대해서는 당해 지방자치단체가 부담한다고 규정하고 있다.
6)골재채취법
골재채취법(1991. 12. 14. 법률 제4428호로 제정된 것)도 공유수면이 지방자치단체 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적인 규정을 가지고 있지 않으나, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 하는 법규정을 두고 있다. 예컨대 골재채취법 제2조 제1호 및 제22조는 공유수면 등에서 골재를 채취하고자 하는 자는 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받도록 규정하고 있다.
7)종합 정리
현행법상 지방자치단체에게 공유수면을 관할할 수 있는 자치권한을 직접 부여하는 규정은 존재하지 않으나, 관련된 개별 법률들은 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 하여 여러 규정들을 두고 있다.
즉, 수산물 생산을 자치사무로 규정하고 있는 지방자치법 제9조 제2항 제3호 나목 뿐만 아니라, 바다에서의 어업에 관한 면허권한을 시장·군수 등에게 부여하고 있는 수산업법 제8조 및 제41조 제2항, 공유수면의 관리와 점·사용허가권을 규정하고 있는 공유수면관리법 제4조 및 제5조, 지방항만을 관리하도록 하고 있는 항만법 제22조, 연안관리지역계획을 수립하도록 규정하고 있는 연안관리법 제8조, 공유수면에서의 골재채취허가권한을 규정하고 있는 골재채취법 제22조 등은 법률 자체에 의거하여 해양에 관한 관리·감독권한을 시장·군수 등에게 부여하고 있다.
그렇다면 지방자치단체의 공유수면에 대한 관할권한이 개별법률들에서 인정되고 있다고 할 것이다.
(다)대법원의 판례
대법원은 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결에서 “현행 지방자치법과 구 지방자치법에 의하면, ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고…’라고 규정하고 있는데, 여기서 구역이라고 함은 육지 뿐만 아니라 그 구역 내의 하천·호수·수면 등은 물론 그 지역에 접속하는 영해와 그 상공 및 지하도 포함된다고 볼 것이고, 특정지역은 그 지역이 속하는 시·군·구와 같은 기초자치단체의 일부를 형성하는 동시에 그 시·군·구를 포괄하고 있는 광역시·도와 같은 광역자치단체의 구역의 일부를 당연히 형성하는 것”이라고 판시함으로써, 공유수면도 지방자치단체의 구역에 속하므로 지방자치단체의 관할권한이 바다에도 미친다는 것을 확인하였다[이와 같은 취지로 판시한 대법원
(라)법제처의 의견
지방자치단체의 구역은 자치권이 미치는 장소적 범위이고 자치권은 자치사무를 수행하기 위한 권한인바, 자치사무 중에는 육지에서 발생하는 사항을 관할하는 것 외에 하천·호소·바다에서 발생하는 사항을 관할하는 것도 있으며(예컨대 수산업법에 의한 어업면허, 공유수면관리법에 의한 점·사용허가 등), 지방자치법 제9조 제2항 각호에 열거된 자치사무의 유형 중 ‘소류지·보 등 농업용수시설의 설치 및 관리’와 ‘농림·축·수산물의 생산 및 유통지원’은 공유수면에 대한 관할권을 전제로 한 것이다.
그밖에 지방자치단체의 관할구역은 국가의 영토를 지방자치단체별로 분할한 것이고 국가의 영토에는 육지외에 영해·영공까지가 포함된다는 점도 지방자치단체의 관할구역에 공유수면이 포함된다고 볼 근거라고 할 것이다.
그러므로 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 자치단체의 관할구역에는 육지 외에 하천·호소 등 수면과 육지에 접속하는 바다(공유수면)도 포함되며, 구역의 상공이나 지하도 그 권능이 실질적으로 미치는 범위에 있어서는 자치권의 객체가 된다.
(마)소결론
학계의 통설, 개별 법률들의 규정들, 대법원의 판례 및 법제처의 의견을 종합하면, 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 할 것이다.
(2) 공유수면에 대한 지방자치단체의 행정구역 경계
위와 같이 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 판단되므로, 특정한 공유수면에 대한 관할권한을 확인할 수 있는 공유수면에 대한 행정구역 경계가 존재하는지 여부를 살펴본다.
(가)공유수면에 대한 법률상의 행정구역 경계 존재 여부
우선 공유수면에 대한 법률상의 행정구역 경계가 존재하는지를 본다.
현행 지방자치단체의 구역제도와 유사한 틀은 1896. 8. 4. 칙령 제36호에의거해서 “지방제도관제봉급경비개정의건”을 반포하여 종전의 23부제를 폐지하고 13도제의 지방행정체계를 마련함으로써 형성되었다. 그러나 여기에서는 13도와 그 관할구역에 두는 군을 열거함에 그쳤다.
지방행정구역의 변경에 관한 법적 절차는 1909. 6. 25. 법률 제29호로 제정된 “지방구역의명칭의변경에관한건”에 의하여 비로소 마련되었다. 이 법에서는 도와 부·군을 폐치분합하거나 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 이를 칙령에 의하도록 하고(제1조), 면의 폐치분합 기타 명칭변경은 내부대신이 이를 정한다고 하여 현행의 구역 및 명칭의 변경에 관한 규정과 유사한 내용을 담고 있었다.
그 후 1913. 12. 29.에는 부령(조선총독부령) 제111호로 “도의위치와관할구역및부군의명칭위치관할구역”이 제정·공포되어 부·도 및 군과 그 관할구역에 두는 행정구역을 정하게 되었는데, 이에 따라 대체로 오늘날의 지방행정구역의 명칭 및 체계가 확립되었고, 이는 해방이후까지 그 기본틀을 유지하여 왔다. 다만, 위 부령 제111호는 부·도 및 군에 두는 행정구역을 열거하였을 뿐 구체적으로는 그 행정구역의 범위를 특정한 것은 아니었으며, 국토상의 어느 부분이 어느 구역에 속하는지는 사회일반의 관념에 맡겨지고 법령에서 이를 규정한 것은 아니었다. 국토의 특정지점이 특정한 행정구역에 속하는지를 공식적으로 파악할 수 있게 된 것은 토지조사사업(1910년～1918년)과 임야조사사업(1916년～1924년)이 완료된 1920년대 중반으로 보아야 할 것인데, 이 경우에도 그와 같은 사항은 법령에 규정된 것이 아니고 지적관련공부에서 지번의 표시로 행정구역을 명시한 바에 따른 것으로서 지방자치단체의 구역이 법령에 직접 설정된 것은 아니었다.
위 총독부령은 1945. 11. 5. 군정법령 제21호 제11조에 의하여 그 효력을 지속하게 되었고, 건국후에는 1948. 11. 17. 법률 제8호 “지방행정에관한임시조치법”에서 서울시와 14개도의 설치근거를 두고 시·도의 위치와 관할구역은 대통령령으로 정하도록 위임한 바에 따라 1948. 11. 18. 대통령령 제34호로 “지방행정기관의명칭·위치및관할구역에관한건”이 공포되었는데, 여기에서 지방행정기관의 명칭 및 구역에 관하여 새로 정함이 없이 이를 1948. 8. 15. 현재에 따르도록 하였다.
이에 따라 우리나라의 행정구역은 조선시대와 일제시대의 관치적 지방행정구역을 그대로 이어 받았기 때문에 해방 당시에 존재하였던 지방행정구역이 그대로 유지되었다.
1949. 7. 4. 제정된 지방자치법(법률 제32호)에서도 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전의 부를 시로 하는 이외에는 모두 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로써 하여야 한다.”라고 규정하였는데, 이러한
기본틀은 현재까지 이어져 왔다.
현행 지방자치법 제4조 제1항은 “지방자치단체의 행정구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 “종전”이란 종전의 법령 내용만을 의미하는 것이 아니고, 지적공부상의 기재 등까지를 포괄하는 의미로 해석되어야 하며, “지방자치단체의 행정구역은 종전에 의한다”는 것은 동법 시행시 존재한 구역을 그대로 답습한다는 것을 의미한다.
지방자치단체의 관할구역 중 육지에 관한 부분은 위와 같은 법령에 의하여 직접 특정되지는 않았더라도 위 법령에서 예컨대, 경기도의 관할구역을 광주군 등으로 한다고 규정하고 그 중 특정 토지가 지적관련공부에서 광주군 ○○면 ○○동(리) ○번지로 특정됨에 따라 그 특정 토지는 경기도의 관할구역으로 특정되게 되었다.
그러나 바다에 관하여는 그것이 토지처럼 번지 등에 의하여 특정된 바가 없고 어느 법령에서도 각 지방자치단체의 관할구역에 속하는 바다를 특정한 바가 없다.
결국 지방자치법이나 그 관계 법령에서는 바다를 관할구역에서 제외하지 않고 있음에도 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있다.
그렇다면 공유수면에 대한 행정구역을 직접적으로 획정하는 법률상의 경계는 존재하지 않는다고 할 것이다.
(나)공유수면에 대한 불문법상 행정구역 경계 존재 여부
공유수면의 행정구역 경계에 대하여 법률상의 규정이 존재하지 않으므로, 공유수면에 대한 행정구역경계가 불문법상으로 존재하는지 여부를 계속해서 살펴본다.
공유수면에 대한 행정구역 경계로는 지형도상의 해상경계선이 존재하는데, 지형도상의 해상경계선이 불문법상의 해상경계로 성립하는지 여부를 본다.
1)지형도상 해상경계선
가)지형도상 해상경계선의 내용
① 조선총독부 육지측량부 간행의 지형도상 해상경계선
일제시대의 “일반도측량실시규정”(조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1호, 대정3년(1914). 1월 12일 제정)은 지형도상의 행정구역경계의 표시방법에 대해서 규정하고 있었는데, 제239조는 “지(池), 소(沼), 호(湖), 해(海) 등을 횡단하는 때, 대안(對岸) 사이가 가까우면 간단없이 이것을 그리고, 먼 곳에는 수애(水涯)로부터 1㎝인 곳에서 이것을 그칠 것”이라고 규정하고, 제240조는 “해협(海峽) 또는 도서(島嶼) 등을 통과할 때에는 도면상에 있어서 그 경로가 판명되도록 적의한 길이로서 이것을 그릴 것”이라고 규정하여, 바다에 대한 경계표시원칙를 규정하고 있었다.
위 규정에 의거하여 일제시대 대정 3년(1914)에 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도에는 도와 군 사이를 구분하는 해상경계선이 표시되어 있었다. 그런데 이러한 도·군 경계를 최초로 획정할 때 산맥, 하류, 갯벌이나 수심이 깊은 수로의 중앙 등을 기준으로 하여 경계선을 설정한 것으로 보이며, 이는 자연조건을 기준으로 경계를 설정한 것이라 할 수 있다. 이러한 도·군 경계에 대한 해상경계선은 해방 이후 간행된 국가지형도에서도 대부분 그대로 표시되었다.
②국립지리원 간행의 지형도 작성의 법적 근거 및 경계표시원칙
국립지리원의 지형도는 측량법(1961. 12. 31. 법률 제938호로 제정된 것) 제21조 및 제23조, 지도도식규칙(1974. 6. 3. 건설부령 제143호로 개정된 후, 1979. 9. 18. 건설부령 제247호로 재개정된 것) 제9조에 의거하여 국립지리원장이 지도의 종류별로 정하여 고시하는 세부적인 기준인 ‘지형도 도식 적용규정’(1：5,000；1：25,000；1：50,000；1：250,000 등)에 따라 제작된다.
그리고 현행 지도 도식규칙 제8조에 의하여 지형·지물이 표시되는 범위 밖(외도곽)의 여백에 지도를 읽기 쉽도록 도엽명, 도식, 기호, 행정구역 색인, 축척 등을 문자나 기호로 표시하고 있다.
예컨대, “1：25,000지형도 도식적용규정”(1974. 12. 19. 국립지리원 고시 제3호)에서는 제44조부터 제47조에 걸쳐 경계의 표시원칙, 해상경계, 도서 등의 소속을 표시하는 기호에 대하여 규정하고 있다. 위 규정 제46조에서는 “해상경계가 명확할 경우에는 해안선으로부터 도상 1cm 까지 표시한다.”라고 규정하고, 위 규정 제47조에서는 “도서등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우에는 해당 행정구역과 관련시켜 표시한다.”라고 규정함과 동시에 “도서등의 소속을 표시하는 선은 양 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 해독될 수 있도록 표시한다.”라고 규정하고 있다.
그리고 “1/50,000지형도 도식적용규정”(1991. 9. 3. 국립지리원 고시 제91-101호) 제46조는 “해상경계가 명확할 경우에는 해안선으로부터 도상 1㎝까지 표시한다.”라고 규정하고, 위 규정 제47조는 “1. 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우에는 해당 행정구역과 관련시켜 표시한다.” “2. 도서 등의 소속을 표시하는 선은 양도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 해독될 수 있도록 표시한다.”라고 규정하고 있다.
③1949년 이후 1977년 사이에 간행된 지형도상 해상경계 표시
지형도상의 해상경계는 해방 이후 1961년에서야 비로소 국방부, 내무부, 문교부가 합동으로 우리나라 전역에 대한 지명정비를 할 때 도서의 행정구역을 구별하기 위하여 획선하였다.
국립지리원은 1963, 1969, 1971, 1974년에 편집 간행된 지형도의 해상에도·시·군 경계를 부분적으로 끊어서 표시하였다. 그러나 국립지리원은1977년에 편집 간행된 지형도부터는 해상경계를 끊김 없이 하나의 연결선으로 표시하였다.
④1985. 10. 이후 현재까지 간행된 지형도상의 해상경계 표시
그런데 국립지리원은 1985. 10. 25. 지형도상의 각종 기호표시 중 특히 해상, 내수면(댐, 호수)의 경계표시는 지도제작도식적용규정에 따라 행정구역과 관련시켜 도서(섬) 등의 소속을 해독하기 위한 기호에 불과할 뿐, 지방자치단체의 행정구역경계의 기준이 될 수 없으며, 따라서 해상에 표시하는 경계기호는 도서(섬)간의 소속만 해독토록 도서간 1㎝ 정도의 기호로 표시하고 기타의 해상경계 기호는 모두 삭제하였다(국립지리원고시 제44호). 이에 따라 국립지리원은 해상에 도·시·군 경계를 표시하였던 과거와는 달리 최근에는 시·군경계표시를 대부분 생략하고, 도의 경계만을 해상에 부분적으로 끊어서 표시하고 있다. 그렇지만 국립지리원은 하나의 선으로 연결된 해상경계선을 표시한 지형도를 내부자료로 계속 활용하고 있다고 한다.
⑤ 수치지도의 작성
건설교통부는 측량법 제6조 및 같은 법시행령 제3조에 의거하여 1992. 2. 22. 건설교통부령 제500호로 수치지도작성작업규칙을 제정하였다. 국립지리원은 이 규칙에 의거하여 육상경계 뿐만 아니라 해상경계에 대해서도 구체적인 좌표를 설정하여 이를 수치지도상에 표시하였다. 국립지리원은 1977년경에 편집 간행된 지형도를 컴퓨터에 입력하여 수치지도를 작성하고 있다고 한다. 따라서 1977년경에 편집된 지형도상에 하나의 선으로 연결된 해상경계선
이 해상경계의 좌표 기준이 되었다고 볼 수 있다.
나)지형도상 해상경계선에 대한 평가
①지형도상 섬의 소속을 표시하는 해상경계선의 평가
국립지리원은 지도제작 도식적용 규정에 따라 지형도상 표기된 섬에 대한 해상 경계선은 행정구역과 관련시켜 섬의 소속을 해독하기 위한 것이라는 견해를 밝히고 있다. 그렇지만 이러한 섬에 대한 해상경계선은 그 자체가 도서에 대한 행정구역을 획정하고 있다고 할 것이므로, 행정구역을 구분하는 경계선의 성격을 갖는다고 할 것이다.
이에 따라 도서의 소속을 표시하는 지형도상의 해상경계표시는 일제시대부터 현재까지 그 자체로 이미 지방자치단체간의 행정구역을 구분하는 경계의 역할을 하고 있다고 볼 수 있다.
그렇다면 지형도상 섬 주위에 표시된 해상경계선은 법적 구속력을 가진다고 보는 것이 타당할 것이다.
②지형도상 섬을 제외한 해역상의 해상경계선의 평가
과거 1949년 이후 1974년 사이에 간행된 지형도에는 섬을 제외한 해역에서의 도·시·군 간의 경계선이 단락별로 끊어진 선으로 표시되었다.
그런데 1977년경에 편집된 지형도에는 도·시·군 간의 해상경계선이 하나의 연결선으로 표시되어 있었다.
그러나 1985. 10. 이후 현재까지 간행된 지형도상의 해상경계는 섬과 섬 사이 적당한 위치에 띄엄 띄엄 표시되어 있을 뿐, 그 외의 해상에서는 경계표시가 부분적으로 존재하지 아니한다.
국립지리원이 밝히고 있는 바와 같이, 지형도상 섬 주위를 제외한 해역상의 경계선은 법적 구속력을 갖지 아니한다고 볼 것이다.
다)종합평가
살피건대 지형도상 도서의 소속을 표시하는 해상경계선은 행정구역경계로서 법적 구속력을 가지나, 지형도상 도서를 제외한 해상에 표시된 경계선은 법적구속력을 갖지 못한다고 할 것이다.
그러나 지형도상 도서를 제외한 해상의 경계선이 불문법상의 경계선으로서 인정될 수 있는지 여부가 문제된다.
2)지형도상 해상경계선과 행정관습법
먼저 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선이 행정관습법상의 경계선으로 인정될 수 있는지 여부를 살펴본다.
가)행정관습법의 성립요건
관습법이란 국민의 전부 또는 일부 사이에 다년간 계속하여 같은 사실이 관행으로 반복됨으로써 일반국민의 법적 확신을 얻어 성립하는 법규범을 말한다.
관습법의 성립요건에 대한 통설인 법적확신설에 의할 때, 행정관습법이 성립하기 위해서는 특정한 행위를 통한 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 오랜 기간 동안 반복하여 존재하며, 이러한 행정관행에 대한 행정기관과 일반국민들의 법적 확신이 존재해야 한다.
나)지형도상 해상경계선이 관습법상의 해상경계선으로 인정되는지 여부
아래에서는 지형도상 해상경계선이 행정관습법상의 해상경계선으로 성립될 수 있는지 여부를 살펴본다.
①지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행의 존재 여부
㉮수산업법에 의한 어업행정에서 지형도상 해상경계선을 이용한 행정관행
광역시장·도지사 또는 시장·군수 등의 지방자치단체 장이 수산업법 제41조 제2항에 의거한 허가어업이나 수산업법 제8조 제1항에 의거한 면허어업을 주는 경우, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계를 사용하여 구체적인 관할 공유수면을 명시하는 행정처분을 하여 왔다. 수산청(현, 해양수산부)에서는 국립지리원이 발행한 1/50,000 축척의 지도를 근거로 시·도 경계가 표시된 어장도를 1977년부터 해당기관에 공급하였다.
그리고 수산업법 제41조 제2항 및 제8조 제1항에 의하여 허가어업 내지 면허어업을 받은 어선이 지형도상 해상경계선을 넘어 다른 자치단체의 관할구역 해상에서 조업행위를 할 경우, 관할 행정기관은 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선을 사용하여 수산업법 제94조 제1항 제1호에 의거 행정형벌을 부과하거나 어업면허취소를 하는 등 어업단속을 하여 왔다.
㉯공유수면관리법에 의한 공유수면 관리행정에서 지형도를 이용한 행정관행
시장·군수 등 지방자치단체의 장은 공유수면관리법 제4조 및 제5조에 의거 공유수면에 대한 지속적인 관리나 공유수면에 대한 점·사용허가를 하는 경우에 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계를 지속적으로 사용하여 왔다.
㉰ 기타 개별법에서의 지형도를 이용한 행정관행
의 개별법에 의한 관할권한을 행사함에 있어서도 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계를 사용하여 왔다고 볼 수 있다.
㉱ 종 합
②지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행의 존재기간
일제시대에 조선총독부 전라북도지사가 1932년 전라북도 연해에서 어업을 할 수 있는 어업허가장을 발급하였다는 사실이 발견되었는데(전재경/이종길,어촌사회의 법률관계, 한국법제연구원, 1997, 142-145쪽의 ‘어업허가장’ 사본참조), 이는 일제시대에도 지방자치단체장이 공유수면에 대해서 관할권한(어업허가권한)을 행사하였다는 것을 보여주며, 지형도상 해상경계선이 해상의 경계를 확인하는 기준이 되었음을 간접적으로 알 수 있다.
또한 행정자치부, 각 광역자치단체, 각 기초자치단체가 국립지리원이 발행하는 국가지형도에 근거하여 ‘관할행정구역도’를 2년에 1회식 제작 발행해 오고 있으며, 그 관할행정구역 해면(바다)도 포함되어 전례적으로 자치단체구역과 자치단체간 경계선으로 인정하고 그 경계선에 근거하여 해면의 행정행위를 해오고 있는 실정이다.
그렇다면 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하여 왔다고 할 것이다.
③지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행에 대한 법적 확신
지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 오랜 기간동안 존재하여 왔으므로, 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대해서 지방자치단체들과 일반 국민들(특히 어업인 등)의 법적 확신이 존재한다고
할 것이다.
다)소결론
그렇다면 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정된다고 할 것이다.
3)지형도상 해상경계선과 행정 판례법
다음으로 지형도상 해상경계선이 공유수면에 대한 경계를 확인하는 기준으로서 행정판례법상 인정되는지 여부를 살펴본다.
가)행정판례법의 의의
행정쟁송에 관한 법원의 판결은 추상적인 행정법규를 구체화하여 그 내용을 명확히 하며, 관습법의 존재와 내용을 명확하게 할 뿐만 아니라 성문법과 관습법이 모두 존재하지 아니한 경우에는 행정상의 법의 일반원칙을 적용하여 구체적으로 법을 선언한다. 이러한 판결에 의하여 성립하는 법규범이 판례법이다.
나)지형도상 해상경계선이 행정 판례법으로 인정되고 있는지 여부
국립지리원이 간행한 지형도상 해상경계선이 해상의 행정구역을 구분하는 판례에서 인정되고 있는지 여부를 살펴본다.
대법원은 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결에서 “현행 지방자치법과 구 지방자치법에 의하면, ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고…’라고 규정하고 있는데, 여기서 구역이라고 함은 육지 뿐만 아니라 그 구역 내의 하천·호수·수면 등은 물론 그 지역에 접속하는 영해와 그 상공 및 지하도 포함된다고 볼 것이다”라고 판시한 후, “피고인이 조업한 십이동파도 북동쪽 2.7마일 해상은 연도와 어청도를 직선으로 연결한 선으로 보아 그 아래인 전라북도 쪽에 위치해 있으며, 국립지리원이 발간한 해상경계표시도에서도 위 해상은 전라북도와 충청남도의 해상경계표시선 아래에 위치해 있고, 위 십이동파도 인근에 전라북도가 어장형성을 위하여 어초를 설치하고 관리해온 사실 등을 인정할 수 있다”고 판시하였다.
대법원은 이 판결에서 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선을 단순한 도서의 소속을 나타내는 선이 아니라, 해상의 행정구역을 확인하는 경계선으로 인정하고 있다고 볼 수 있다[이에 대해서는 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결{공2002. 11. 15. (166), 2625}; 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결; 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결; 1999. 12. 10. 선고 99도4463 판결 등 참조].
그렇다면 지형도상 해상경계선은 공유수면에 대한 경계를 확인하는 기준으로서 행정판례법상으로도 인정되고 있다고 할 것이다.
4)공유수면상 경계에 대한 결론
해상경계에 관한 법률규정이 존재하지 아니하지만, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 해상에 관한 행정권한을 행사함에 있어서 사용되고 있어서 행정관습법상 해상경계선으로, 그리고 판례에 의해서도 인정되고 있어서 행정판례법상의 해상경계선으로 성립된다.
그렇다면 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 불문법상의 해상경계로 인정된다고 할 것이므로, 공유수면인 해상에서의 경계는 지형도상의 해상경계선을 기준으로 확인되어야 할 것이다.
따라서 지방자치법 제4조 제1항에서 규정하는 종전의 구역경계는 공유수면의 경우 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선에 의하여 확인될 수 있다.
(3) 이 사건 해역에 대한 자치권한의 귀속판단
우리나라에서 그동안 발행된 지형도상의 해상경계선을 기준으로 이 사건 해역에 대한 관할권한이 어느 지방자치단체에게 귀속되는지를 살펴본다.
(가)이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선
1)이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선의 내용
“아산”(축적도 1：50,000) 지역에 대해서 일제시대인 1916년에 제작된 지형도부터 1963년, 1968년, 1971년, 1974년, 1975년, 1977년, 1987년 등에 편집, 간행된 지형도들을 살펴볼 때, 이 사건 해역이 속해 있는 이 사건 아산만해역에 표시된 지형도상의 해상경계선은 일제시대부터 현재까지 큰 변동이 없었다.
‘아산’에 대한 그동안 간행된 지형도들의 해상경계를 살펴보면, 일제시대부터 1974년까지 편집된 지형도에는 이 사건 아산만해역에 대한 경계선이 단락별로 부분적으로 표시되어 있었다. 그러나 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000지형도상에는 이 사건 아산만 해역에 대한 경계가 연결된 선
으로 표시되어 있었다. 그런데 1985년에 편집 간행된 지형도부터는 이 사건 아산만 해역에 대한 경계선이 다시금 부분적으로만 표시되고 있다.
2)이 사건 아산만 해역상 “영웅바위” 섬을 기준으로 한 해상경계선
이 사건 아산만 해역에 대해서 살펴보면, 1916년(대정 5년)에 제작된 지형도에는 해상의 영웅바위(영암) 섬을 기준으로 행정구역 경계가 나누어져 있었으며, 해방 이후의 지형도들에서도 영웅바위(영암) 섬을 기준으로 경기도와 충청남도 간의 도계가 표시되어 있다. 따라서 영웅바위 섬을 기준으로 양 도 간의 경계가 구분되어 있음을 확인할 수 있다.
영웅바위 섬은 그 면적규모가 330㎡이고 암석으로 구성된 무인도인데,1916년 간행의 지형도부터 현재의 지형도에 이르기까지 일관되게 하나의 행정구역에 속하고 있으므로 이 사건 아산만 해역에서의 해상경계를 확인하는데 중요한 기준이 된다.
3)이 사건 아산만 해역 중 “영웅바위”섬 앞과 서해대교 사이에 놓여 있는 해역에 대한 해상경계선
‘아산’에 대해 그동안 간행된 지형도들상의 해상경계를 살펴보면, 일제시대부터 1974년까지 편집된 지형도에는 위 해역에 대한 경계표시가 단락별로 부분적으로 표시되어 있었다. 그러나 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 지형도에는 위 해역에 대한 경계가 하나의 연결된 경계선으로 표시되어 있었다.
4)지형도상 해상경계선에 대한 종합 판단
지형도상 표기된 해상의 경계표시는 지도제작 도식적용 규정에 따라 행정구역과 관련시켜 도(섬) 등의 소속을 해독하기 위한 것이라는 견해에 따르면, 이 사건 아산만 해역상 도서(섬)인 “영웅바위”에 대한 해상경계 표시는 충청남도와 경기도간의 경계로서 법적 구속력을 가진다고 할 것이나, 영웅바위 섬 앞과 서해대교 사이에 위치하는 해역상의 해상경계선은 법적 구속력을 갖지 않는다고 할 것이다.
그렇지만 지형도상의 해상경계선을 근거로 행해진 일련의 행정관행이 존재하는 경우에는, 영웅바위 섬 앞과 서해대교 사이에 위치하는 해역상의 해상경계선도 불문법상 경계로 인정되어 법적 구속력을 갖는다고 할 것이다.
(나)이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선이 행정관습법상 해상경계선으로 인정되는지 여부
앞에서 살펴본 바와 같이 지형도상 해상경계선이 행정관습법상 경계선으로 인정되지만, 구체적인 사건에서 특정한 해상경계선이 행정관습법상의 경계선
으로 인정될 수 있는지에 대해서는 별도의 검토가 필요하다. 따라서 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선이 행정관습법상의 해상경계선으로 인정되는지 여부를 살펴본다.
1)이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 존재한지 여부 및 그 존재기간
가)1966년부터 1973년 사이에 지방자치단체들이 행정관할권한을 행사한 내용
경기도지사는 1966. 4. 6. 이 사건 아산만해역에서 지형도상의 해상경계선을 기준으로 경기도 쪽 뿐만 아니라 충청남도 쪽에 속하는 지역에 대해서도 부분적으로 어업면허처분을 하였다는 사실이 확인된다(피청구인의 ‘을 제20호증의1 내지 116’). 그러나 위 지역에 대한 어업면허들은 1973. 12. 19. 아산방조제가 준공됨에 따라 모두 취소되었으며, 당시에 존재하던 어업활동에 대한 피해보상이 이루어졌다.
충청남도지사도 1966년부터 1973년까지 이 사건 아산만 해역에서 지형도상의 해상경계선을 기준으로 충청남도 쪽에 속하는 지역에서 어업행정권을 행사하였다는 사실이 확인된다(청구인의 ‘갑 제25호증의1 내지 197’).
그렇다면 경기도와 충청남도가 1966년부터 어업면허가 취소된 1973년까지 이 사건 아산만 해역에서 지형도상의 해상경계선을 기준으로 어업면허와 관련된 어업 행정관할권을 행사하였다고 볼 수 있다. 그러나 위 기간 중에는 이 사건 아산만해역에서 해상경계선을 둘러싼 어업 행정관할권에 대한 다툼이 경기도와 충청남도 사이에 없었다고 보이며, 이에 따라 어업단속행위도 존재하지 않았다고 보인다.
나)1983년부터 1992년 사이에 지방자치단체들이 행정관할권한을 행사한 내용
①충청남도지사와 경기도지사는 1983. 2. 21. 이후 이 사건 아산만해역에서 어장이용개발계획을 수립하여 국가(당시 수산청장)의 승인을 받아 어업면허처분을 하였는데, 이 때에는 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산1/50,000 지형도상의 하나의 선으로 연결된 해상경계선이 적용된 것으로 보인다.
충청남도지사는 이 사건 아산만해역 중에서 위 해상경계선을 기준으로 충청남도 쪽에 속하는 해역에 김 및 바지락 양식에 관한 12건(총 210㏊)의 어업면허처분을 1983. 2. 21.부터 1986. 3. 27.에 걸쳐서 하였다. 그리고 경기도지사
는 이 사건 아산만해역 중에서 위 해상경계선을 기준으로 경기도쪽에 속하는 해역에 김 및 바지락 양식에 관한 4건(총 99.5㏊)의 어업면허처분을 1984. 7. 16.에서 1985. 10. 29.에 걸쳐서 하였다.
이와 같은 사실은 수산청/국립수산진흥원이 1985년경에 전국의 연안어장을 조사하여 1988. 12.에 발간한 “연안어장기본조사보고서”에서도 확인되고 있는데, 위 보고서 “충청남도편”, 53-58 쪽과 “인천·경기편”, 241-242 쪽에는 충청남도지사와 경기도지사가 행한 어업면허처분에 의하여 정해진 어업지역이 지형도상에 표시되어 있고, 구체적인 어업내역이 기술되어 있다. 위 보고서에는 도간 해상경계표시가 연결선으로 존재하고 있어서 1977년에 편집된 지형도를 기준으로 작성한 것으로 보인다.
따라서 1983. 2.이후에는 경기도지사와 충남도지사가 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산(1：50,000) 지형도상에 표시되어 있는 도간 해상경계선을 기준으로 하여 자신에게 속하는 해역에서 각자 어업면허처분을 내려서 자신의 어업 관할권을 행사해 왔다고 볼 수 있다.
그렇다면 1983. 2.에서 1992. 9.까지의 기간에는 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 지형도상의 해상경계선이 이 사건 아산만 해역에 대한 행정구역의 경계를 가르는 기준으로 작용하였다고 할 것이다.
②다음으로 충청남도지사와 경기도지사가 아산만해역에서 수산업법에 의한 어업단속권한을 행사한 내역을 살펴본다.
우선 경기도 화성군 우정면 국화도와 충청남도 당지군 석문면 사이를 지나고 있는 도간 해상경계선은 당진군 육지지역에서 약 3km 떨어져 있고 화성군 육지지역에서는 약 17km가 떨어져 있어서, 양 도 사이에 위치하는 아산만 해역을 살펴보면 당진군소속 어장이 매우 협소하여 당진군소속 어업인들이 경기도로부터 범칙어선 처분을 많이 받았는데, 경기도가 당진군 어업인들을 불법어업으로 적발한 내역은 1972년 이후 총 96건이었다.
위 아산만 해역과는 달리 영웅바위섬을 포함하고 있는 이 사건 아산만 해역에서는 양 도간 해상경계선이 경기도 평택시 쪽으로 치우쳐 있어서 당진군측 어업인들이 상대적으로 많은 어장을 형성하였으며, 주로 경기도측 어업인들이 충청남도로부터 범칙어선 처분을 받았는데, 충청남도가 경기도 어업인의 불법어업행위를 적발한 내역은 1984년 이후 총 7건이었다.
그렇다면 충청남도와 경기도는 지형도상 해상경계선을 기준으로 자신이 관할하는 아산만해역에서 어업단속권한을 행사하였다고 할 것이다.
③이 사건 아산만 해역에서는 1983년 이후 어업활동이 계속되었으나, 1992년 9월경 아산/평택항 건설사업이 실시됨에 따라서 이 사건 아산만 해역에서의 어업활동이 더 이상 불가능하게 되었으므로 국가는 기존 어업권자들에게 어업피해보상금을 지급하였다.
이에 따라 당진군에 거주하는 어업권자들은 위에서 본 어업면허처분(총 12건)에 의거하여 면허받은 어장들에서 독점 배타적으로 어업을 경영하여 오던 중, 1992년 9월에서 11월 사이에 인천지방해양수산청장으로부터 약 100억 원의 어업피해보상금을 받았다. 그리고 평택시에 거주하는 어업권자들도 자신의 어업양식장(총 4건)에 대해서 어업피해보상을 받았다.
다)이 사건 제방 공사에 대한 계획에서의 해상경계선 사용
해운항만청장은 이 사건 제방을 건설하기 위하여 1993. 8. 21.에 고시한 ‘아산국가공업단지 항만개발사업중 호안 및 기타공사에 대한 실시계획’(해운항만청고시 제93-44호)에서 첨부된 ‘계획평면도(위치도)’상에 해상경계선을 기준으로 사업시행지역의 위치를 ‘경기도 평택군 지역 및 충남 당진군 지역’으로 표시하였는데, 이 사건 제방은 ‘호안 및 도류제’로서 충남 당진군 지역으로 표시되어 있었다.
살피건대 해운항만청장이 위 계획평면도에서 표시한 해상경계선은 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 해상경계선과 일치하는 것으로 보인다. 따라서 해운항만청장은 이 사건 제방을 건설하기 위한 계획에서 이 사건 아산만 해역에 존재한 해상경계선을 기준으로 행정구역을 표시한 것으로 판단된다.
라)종합 정리
1966년부터 1973년 사이의 기간에는 경기도지사와 충청남도지사가 이 사건 아산만해역에서 지형도상의 해상경계선을 기준으로 하되 이를 크게 의식하지 않고 어업에 관한 행정관할권을 상호간에 행사하였다. 그러나 1983년 이후부터 1992년까지는 경기도지사와 충청남도지사가 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 지형도상의 해상경계선을 기준으로 이 사건 아산만해역 중에서 자신에게 속하는 해역에서 어업에 관한 행정관할권한을 독자적으로 행사하였다.
그렇다면 이 사건 아산만 해역에서 지형도상의 해상경계선을 사용한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하였다고 볼 수 있다.
2)지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행에 대한 법적 확신의 존재 여부
이 사건 아산만 해역에서 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 오랜
기간동안 존재하여 왔으므로, 지형도상 해상경계선이 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대해서 충청남도 및 경기도의 지방자치단체들과 이들 지역에 거주하는 주민(특히 어업인 등)들이 법적으로 확신하고, 이에 따라서 어업에 관한 행정처분 등을 하고 일반국민은 이에 따라서 어업활동 등을 해 왔다고 할 것이다.
3)소결론
결론적으로 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선을 사용하여 지방자치단체들이 어업행정 등을 하여온 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하여 왔으며, 이 사건 아산만에 대한 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 충청남도 및 경기도의 지방자치단체들과 이들 지역 주민들의 법적확신이 존재한다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계를 확인하는 행정관습법상의 경계선으로 인정된다고 할 것이다. 특히 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상의 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계를 확인하는 중요한 기준이 된다고 할 것이다.
(다)지형도상 해상경계선을 기준으로 한 이 사건 해역에 대한 귀속판단
1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도에 근거할 때, 이 사건 아산만 해역상 “영웅바위” 섬에 대한 이 사건 해상경계선은 충청남도와 경기도간의 행정경계로서 법적 구속력을 가지며, 이 사건 아산만 해역상 “영웅바위”섬과 서해대교 사이의 이 사건 해상경계선은 그 법적 구속력이 인정되지 아니한다고 보더라도, 행정관행상으로 오랜 기간 동안 사용되어 왔기 때문에 행정관습법상 경계선으로 인정되어 법적 구속력을 가진다.
그렇다면 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 이 사건 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 경계를 확인하는 기준으로 인정된다고 할 것이다.
따라서 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 이 사건 해상경계선을 기준으로 할 때, 이 사건 제방이 건설된 이 사건 해역은 충청남도 당진군에 속한다. 그러므로 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속된다고 판단된다.
그리고 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도에 의거하
여 이 사건 해역의 위치를 살펴보면, 이 사건 해상경계선은 X383505.46 Y185771.25와 X383498.64 Y185777.65의 좌표 지점을 지나며, 이 좌표지점에서 평택시 육지부 끝까지의 거리는 532m이다.
라. 이 사건 제방에 대한 관할권한의 귀속 판단
(1)지방자치단체의 관할구역은 법률 및 대통령령에 의해 변경될 수 있기 때문에, 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우, 법률 또는 대통령령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다.
다시 말해서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 인정되면 공유수면에 새롭게 매립된 토지도 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 자동적으로 귀속되므로, 지방자치법 제4조에 의거하여 지방자치단체의 관할구역을 변경하는 법률(시·도간 경계변경)과 대통령령(시·군·구간 경계변경)을 제정할 필요가 없게 된다.
그리고 매립토지 등록에 대한 그동안의 행정관행을 살펴보더라도, 공유수면에 매립된 토지에 대해서 관할구역을 변경하는 법률이나 대통령령을 제정하지 않고, 당해 지방자치단체가 자신이 관할해온 공유수면에 매립된 토지를 자신의 관할구역으로 삼아서 등록을 해 온 것을 알 수 있다.
(2)위에서 본 바와 같이 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하기 때문에, 해역에 관한 관할구역과 그 해역 위에 매립된 토지에 관한 관할구역이 일치하여야 하므로, 지방자치단체가 관할하는 공유수면에 매립된 토지에 대한 관할권한은 당연히 당해 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 귀속된다.
그렇다면 위에서 본 바와 같이 이 사건 해역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되므로, 이 사건 해역에 건설된 이 사건 제방에 대한 관할권한도 청구인에게 귀속된다고 할 것이다.
(3)그러나 이 사건 제방에 대한 육지의 특성을 살펴볼 때, 이 사건 제방은 지리적 여건상 청구인과의 사이에는 바다가 놓여 있고, 따라서 당진군이 이 사건 제방에 대한 행정권을 행사하는 것이 비효율적이고, 이 사건 제방을 이용하는 주민들이 대부분 평택시에 거주하므로 주민의 생활권과 행정권이 일치하지 않을 뿐만 아니라, 앞으로 건설될 항만시설의 관리를 단일한 주체가 종합적으로 하는 것이 효율적이라고 판단되므로, 이 사건 제방에 대한 관할권한을 당진군에 귀속시키는 것이 불합리하다는 견해가 있을 수 있다.
따라서 만약 이 사건 제방에 대한 관할권한이 당진군에 귀속된 결과가 불합리하다고 판단할 경우에는, 국가가 지방자치법 제4조 제1항 및 제2항에 의거한 관할구역 경계변경절차에 의거하여 법률(시·도간 경계변경)과 대통령령(시·군·구간 경계변경)으로 이 사건 제방에 대한 구역경계를 다시 변경할 수 있다고 할 것이다.
또한 피청구인 평택시는, 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다고 하더라도 재판에서 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다고 선고하는 것은 사회통념에 반하고 행정구역 및 항만의 관리상 비효율을 초래하기 때문에 행정소송법 제28조 제1항에 의한 청구인의 심판청구를 기각하는 사정판결을 선고하여야 한다고 주장하나, 행정소송법 제28조 제1항의 사정판결은 처분의 취소 등을 구하는 소송에서만 허용될 뿐 이 사건과 같이 관할권의 확인을 구하는 소송에서는 허용되지 않는다고 봄이 상당하고(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 등 참조), 나아가 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다고 결정할 경우에 초래될 항만관리상의 비효율 등이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고는 인정되지 아니하므로 피청구인 평택시의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
5. 결 론
이상과 같이 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 제방에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속된다고 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 주문 제1항에 대한 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 아래 6.과 같은 반대의견과 주문 제2항에 대한 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 주문 제1항(평택시장에 대한 청구의 각하)에 대한 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 반대의견
피청구인 평택시장에 대한 청구는 다음의 세가지다.
①이 사건 제방에 대한 자치권한(관할권한)이 청구인에게 있다는 확인
②피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니하는 부작위가 청구인의 자치권한을 침해하여 위법하다는 확인
③이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소해달라는 청구인의 요구를 피청구인 평택시장이 거부한 행위(처분)가 청구인의 자치권한을 침해
하였음을 이유로 한 거부처분의 취소
다수의견은 이 세가지 청구를 모두 부적법하다는 이유로 각하하고 있다. 그러나 우리는 이 문제에 관하여 다수의견과 일부 달리 생각하는 바가 있어 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 다툼이 있는 권한
청구인은 다만 이 사건 제방에 대한 토지대장관리권한의 귀속을 결정하는 선결적 요소인 행정구역상의 소속과 관련하여「이 사건 제방은 청구인의 관할권한하에 있는 행정구역에 속한다는 것」을 주장하면서 이를 피청구인 평택시장과의 사이에 다투고 있는 것이다.
국가기관으로서의 피청구인 평택시장이 다툼의 상대방이 되고 있다고 보는 이유는 다음과 같다. 즉, 국가기관인 인천지방해양수산청장이 한 이 사건 제방에 대한 토지대장등록신청을 피청구인 평택시장이 아무런 유보 없이 접수하여 대장에 등록하고 이후 청구인의 계속된 이의를 배척하면서 그 등록을 유지하고 있는 사실이 인정되는데 이것은 국가기관으로서의 피청구인 평택시장이 이 사건 제방에 대한 지방자치법상의 관할권한이 청구인에게 있다는 주장을 부인하면서 이를 다투고 있음을 (이 사건에서는) 전제로 하기 때문이다.
다수의견이 이 사건에서의 계쟁권한을 토지대장관리권한이라고 파악하는 것은 청구인의 주장을 오해한 것이다. 그렇지 않다면 이 사건 권한분쟁의 본질과 실상을 외면한 것이거나, 뒤에서 보는 바와 같이 토지대장상의 토지등록이 지방자치단체의 토지관할권한에 미치는 영향을 과소평가한 것이거나, 지방자치단체의 토지관할권에 관한 부인은 동격의 다른 지방자치단체(예컨대 평택시)에 의하여서만 행하여지는 것이 아니고 피청구인 평택시장과 같은 국가기관에 의하여서도 행하여질 수 있음을 간과한 것이다.
나. 침해 또는 침해할 현저한 위험
토지대장에 토지를 등록하면서 토지 특정의 한 방법으로 소재지의 지번을 기재하는 행정구역의 표시는, 특별한 사정이 없는 한, 당해 토지를 관할하는 지방자치단체를 특정하여 표시하는 의미를 동시에 갖게 된다. 그러므로 토지대장상의 행정구역 표시는 당해 토지를 관할하는 지방자치단체를 식별하는
기준이 되고 이는 더 나아가 당해 지방자치단체의 그 토지에 대한 관할권한을 사실상 추정하는 공시적 요소의 기능을 한다.
그렇다고 하여 토지대장상의 행정구역표시가 지방자치단체의 관할권한을 창설하는 효력까지를 갖는 것은 물론 아니다. 먼저 토지에 대한 지방자치단체의 관할권이 결정 또는 인정되어야 하고 그 결정 또는 인정의 내용에 따라 토지대장의 행정구역기재가 행하여지는 것이다.
이처럼 토지대장상의 행정구역기재는 비록 관할권한의 창설적 효력은 없지만 관할권한을 대외적으로 공시하고 관할권한을 사실상 추정케 하는 중요한 기능을 수행하므로 이것이 잘못될 경우 그 영향은 매우 심각하고 중대하다.
이 사건 제방의 토지대장상의 행정구역표시가 피청구인 평택시로 기재되어 있게 되면 이로써 이 사건 제방은 평택시의 관할권한에 속하는 외관이 설정되고 이것은 동시에 청구인의 관할권한을 부인하는 사실상의 외관을 형성하는 것이다. 이 사건 제방이 청구인의 관할권한하에 있는 것이라고 가정할 경우 이러한 잘못된 외관은 청구인의 관할권한 행사에 중대한 장애가 되므로 이는 관할권한에 대한 명백한 침해가 되고 이러한 침해는 그것이 제거되기까지는 계속 존재하게 된다.
피청구인 평택시가 장차 이 사건 제방에 관하여 관할권한을 행사할 경우 이것이 청구인의 이 사건 제방에 관한 관할권한에 대한 장래의 ‘침해 위험’으로 파악될 수 있는 것과 별개로, 피청구인 평택시장이 행한, 앞에서 본 바와 같은, 관할권한 귀속의 외관 형성행위는 그것 자체로 청구인의 관할권한에 대한 ‘현재의 침해’를 구성하는 것이다.
다. 처분 또는 부작위
헌법재판의 대상이 되는 권한의 분쟁은 실로 다양한 형태로 야기될 수 있다. 그러므로 헌법재판소법 제61조의 ‘처분 또는 부작위’를 너무 좁게 해석한다면 실제 일어날 수 있는 권한분쟁의 상당한 부분을 헌법재판에서 제외시켜 버릴 위험이 있고 이것은 권한쟁의심판을 헌법재판의 한 유형으로 모처럼 도입하여 국가나 지방자치단체의 상호간에 있어서, 나아가 그 기관 상호간에 있어서, 사법통제에 의한 법치가 확보되도록 하려는 헌법과 헌법재판소법의 취지를 몰각하는 것이다.
따라서 권한분쟁의 실체가 존재하고 그것을 사법적 절차에 의하여 해결할 필요가 존재하는 이상 그 분쟁의 원인이 반드시 법률행위이거나 법률적 행위일 때에만 권한쟁의소송을 인정하여야 할 이치는 존재하지 않는다. 오히려 앞
에서 본 바와 같은 헌법의 취지를 살리려면 비법률적 행위 내지 사실적 행위 또는 불법행위가 원인이 되어 발생한 권한분쟁에 대하여도 출소를 인정하는 것이 합당하다. 혹시 권한쟁의소송의 남발을 염려한다면 이것은 기우에 불과하다. 적어도 현재로서는 더욱 그렇다고 말할 수 있다.
이러한 관점에서 본다면 법률상의 작위의무가 인정되는 경우의 부작위만이 헌법재판소법 제61조 제2항 소정의 ‘부작위’에 해당한다고 해석하는 견해는 행정소송 중 항고소송의 대상이 되는 부작위에 관한 기존의 일부 학설이나 법원의 판례를 새로운 형태의 헌법소송에 무리하게 적용하는 잘못을 범하는 것이다.
이 사건에서 보면 피청구인 평택시장이 문제의 토지등록을 계속 말소하지 않으면서 그 말소요구에 대하여 불가의 회신을 하고 있는 것은 청구인과 피청구인 평택시장 사이의 권한분쟁을 계속 유지, 확인하고 확대시키는 한 원인이 되고 있다. 여기에다 이러한 분쟁에 대한 입법적 해결을 관계기관이 경원하는 작금의 상황을 더하여 보면 이러한 분쟁을 사법절차에 의하여 해결할 당위성이 명백히 인정된다.
따라서 이 사건에서는 피청구인 평택시장의 침해행위 내지 부작위를 인정함에 아무런 무리가 없다고 할 것이다.
설혹 법률상의 작위의무가 있는 경우의 부작위만이 출소의 요건이 된다는 입장을 견지한다고 하더라도 이 사건에서는 그와 같은 법률상의 작위의무를 뒤에 보는 바와 같이 인정할 수 있으므로 결론은 동일하다.
라. 소권의 문제
다수의견의 요지는, 청구인과 피청구인 평택시장은 분쟁의 기초인 토지대장에의 등록 업무에 관하여 지방자치단체로서의 자치권한을 가지고 있지 아니하므로 그들 사이에는 분쟁(controversy)이 없어 이 사건 소송은 부적법하다고 한다.
그런데 국가가 어떠한 분쟁형태에 대하여 국민에게 사법적 판단의 요구를 허용할 것인가의 문제는 소권에 관한 문제이다.
소권에 대하여서는 다양한 견해가 존재하지만 그 요체는 국민이 사법기관에 대하여 구체적인 분쟁상태에 응하여 필요한 사법행위를 할 것을 요구하는 권리라고 할 수 있는데 헌법재판소법 제61조 제1항은 국가기관 또는 지방자치단체에 대하여 권한쟁의의 경우에 이러한 소권이 있음을 인정하고 이를 전제로 그 요건 등에 관하여 규정하고 있는 조문이다.
지방자치단체가 자치권의 하나로서 그 행정구역에 속하는 토지에 대한 관할권한을 가지고 있음은 주지하는 바이다. 물론 이 권한이 민법상의 물권이나 채권과 같은 권리는 아니지만 그 침해의 경우에 그 권한의 존부와 범위를 다투는 소권이 위와 같이 인정되는 이상(헌법재판소법 제61조 제1항) 이 토지관할권한은 위 소권의 실체법상 청구권원이 됨이 이론상 분명하다.
이 사건에서는 문제의 토지에 대한 청구인의 토지관할권한의 침해 여부를 위요한 구체적 분쟁상황이 앞서 본 바와 같이 인정되므로 청구인은 그 토지관할권한에 기초한 방해배제청구권을 행사하여 헌법재판소와 같은 사법기관에 대하여 그 토지관할권한의 존재확인 및 침해의 배제나 예방을 청구하여 분쟁의 종국적 해결을 요구할 수 있는 것이다.
이렇게 보는 것이, 지방자치단체에게 (법률의 특별한 예외규정이 없는 이상) 배타적이고 독점적으로 부여되는 토지관할권한의 실체와 일치한다. 독점적이고 배타적인 권한은 이를 방해하는 상대에 대하여 그 제거와 원상회복을 청구할 수 있지 않으면 독점적이고 배타적이라는 것이 의미가 없기 때문이다.
따라서 지방자치단체의 토지관할권한이, 좀더 구체적으로는 이 토지관할권한에 당연히 수반되는 방해제거청구의 권능이, 이 사건에서 청구인의 실체법상 청구권원이 된다.
이렇게 본다면 피청구인 평택시장은 청구인의 방해제거청구권의 행사에 응하여 방해를 제거하여 원상회복시킬 법률상의 작위의무가 있는 것이고 그렇다면 피청구인 평택시장이 청구인의 토지대장등록 말소청구에 불응하는 것은 법률상의 작위의무를 위반한 부작위에 해당하는 것이다.
마. 결 론
그렇다면 청구인과 피청구인 평택시장 사이에서 피청구인 평택시장의 토지대장 등록행위는 청구인의 토지관할권한을 침해하는 행위가 될 수 있으므로 청구인은 피청구인 평택시장을 상대로 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한(관할권한)이 청구인에게 있다는 확인을 구할 수 있고 ② 침해상태의 제거를 위하여 그 등록의 말소를 청구할 수도 있을 것이다. 이 경우 그 침해상태가 계속되는 한 청구기간은 언제나 새롭게 진행이 시작되므로 기간도과의 문제는 생기지 않는다.
등록말소의 청구는 헌법재판소법 제66조 제2항 소정의 권한침해행위의 취소청구에 해당함이 분명한 데 반하여 이러한 토지등록말소의 청구가 법원의 항고소송이나 당사자소송으로 허용될 수 있는 것인지 여부는 회의적이므로
이러한 형태의 소송을 권한쟁의심판으로 헌법재판소가 받아들이는 것에 다른 문제는 없다고 보인다.
또한 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소해달라는 청구인의 요구를 거부한 행위(처분)가 청구인의 자치권한을 침해하였음을 이유로 하여 청구인은 그 거부처분의 취소를 청구하고 있는데 이것은 결국 위에서 본 토지등록말소청구 내지 토지등록취소청구의 실질을 갖는 것이므로 이 청구를 허용하는 데는 청구취지의 정리 이상의 문제는 없다.
다만, 침해상태의 제거를 위하여 그 등록의 말소를 청구하는 이외로 다시 말소에 불응하는 행위의 위법확인까지를 구할 확인의 이익은 없을 것이다.
그렇다면 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 청구 중 자치권한 확인청구부분과 토지등록말소청구부분은 적법요건을 갖추고 있으므로 본안에 들어가 과연 청구인에게 이 사건 제방에 대한 토지관할권한이 있는 것인지 등의 실체에 관하여 심리하여 그 청구의 당부를 판단하여야 할 것이고 그 청구 중 말소에 불응하는 행위의 위법확인청구부분은 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 할 것이다.
7.주문 제2항에 대한 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 반대의견
다수의견은 지방자치단체의 관할구역에 바다도 포함되고, 이 사건 제방의 바닥을 이루는 공유수면은 관습법상 청구인의 관할구역에 속하므로 그 위의 매립지인 이 사건 제방에 대한 관리권한 역시 청구인에게 귀속된다는 논리를 펴고 있다.
그러나 우리들은 다음과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다고 생각하므로 다수의견에 반대하여 우리의 견해를 밝힌다.
가.공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다.
(1)지방자치법 제4조 제1항은 “지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 이를 변경할 경우”에는 시·도간은 ‘법률’로, 시·군구간은 ‘대통령령’으로 정하도록 규정하고 있는데, 이 법조항은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 확정한 바는 없다. 따라서 위 법조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다.
육지의 관할구역구분을 위한 경계설정을 위하여서는 지번부여를 위한 지적도, 임야도 등 지적공부와 같은 근거가 있어야 하듯이 바다를 지방자치단체의 구역으로 설정하기 위하여서는 해번(海番)을 부여하고 경계를 획정하기 위한 해적도(海籍圖)와 같은 근거공부가 있어야 하는데 이러한 것이 존재한 적도 없고 또한 기술적, 경제적으로 불가능하거나 현저히 곤란하다.
(2)수산업법 제53조는 시·도사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 해양수산부장관이 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있고, 시·군 또는 자치구 사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 시·도지사가 조업수역을 조정할 수 있도록 규정하고 있고 내수면어업법 제14조는 면허 또는 허가를 받거나 신고하는 내수면이 2 이상의 특별시·광역시 또는 도에 걸친 때에는 해당 시·도지사의 협의에 의하여 면허·허가 또는 신고를 수리하여야 하는 기관을 결정하고 면허 또는 허가를 받거나 신고하는 내수면이 2 이상의 시·군·구에 걸친 때에는 해당 시·군·구를 관할하는 시·도지사가 면허 허가 또는 신고를 수리하는 기관을 지정하여야 한다고 규정하고 있다. 위 각 법조항에서 조업수역을 법률이나 대통령령에 의하지 아니하고 해양수산부장관이나 시·도지사가 조정할 수 있도록 규정한 것은 바다는 국가의 소유 관리하에 있고, 지방자치법 제4조의 자치단체의 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 한 취지라고 할 것이다. 만약 바다의 관할구역도 반드시 어느 지방자치단체에 속한다고 한다면 굳이 이와 같은 조정절차를 둘 필요가 없을 것이기 때문이다.
(3)수산업법 제4조 제1항에 의거 근해어업은 해양수산부장관의 허가사항이며 같은 법 제8조 제1항에 의거 정치망 어업과 양식어업은 시장, 군수 또는 구청장의 면허를 받도록 되어 있고, 이러한 시장, 군수, 구청장의 어업면허는 어업면허의관리등에관한규칙(해양수산부령 제00251호) 및 이에 따라 해양수산부장관이 작성하여 시·도지사에게 시달하는 어장이용 개발계획기본지침을 준수하여야 한다(수산업법 제4조 시행령 제2조 어업면허의관리등에관한규칙 제2조)고 규정되어 있다. 위 규정들은 바다에 대한 관리권이 국가에 있음을 전제로 해양수산부장관이 주무국가행정기관으로서 그 권한을 행사해야 함을 정하고 있는 것이므로 지방자치단체의 장이 연안어업 등에 관하여 위와 같은 행정권한을 행사하는 것은 국가의 위임에 의하여 위임사무를 행하는 것이지 지방차지단체의 집행기관으로서 권한을 행사하는 것은 아니라고 해석할 수 있다. 따라서 위 규정들은 지방자치단체가 공유수면에 대하여 자치권한을
가지고 있지 않다는 근거가 된다고 할 것이다.
(4)다수의견이 경계획정의 기초를 삼고 있는 지도도식규칙(1974. 6. 3. 건설부령 제143호) 및 국립지리원고시 제13호(1974. 12. 10.)에 의하여 국립지리원이 작성한 지형도의 해상에 표시된 경계표시는 도서의 소속을 표시할 뿐 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 아무런 법적구속력이나 입증력을 가지지 아니한다는 것이 위 지리원의 공식견해이고 정부 모든 부처간에도 다툼이 없다. 따라서 이를 기준으로 경계를 확정할 수는 없는 것이고 더 나아가 위 지형도가 그러한 기능을 한다면 공유수면에 대하여 해적도를 작성하고 해번을 부여하여야 하는데 그것이 가능한지도 의문이다. 또한 바다에 대한 지방자치단체의 해상경계가 국립지리원 간행의 지형도상 해상경계에 따라서 결정되어 왔다는 오랜 관행의 존재도 다수의견이 든 사실만으로 인정키 어려울 뿐만 아니라 그 관행에 관하여 법적 확신에 의하여 관습법이 되었다고 인정하기에 족한 증거는 더 더욱 없다. 관습법이란 곧 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 함부로 그 존재를 인정하여서는 아니되고, 몇 번의 선례가 존재한다는 것만으로 족한 것이 아니라 그에 관한 국민의 법적 확신이 존재하여야 하는 것이다. 그럼에도 그러한 관습법의 존재를 인정한 것은 법창설행위에 다름 아니다.
(5)물론 우리들이 바다에 대한 지방자치단체간의 경계획정의 필요성을 부인하는 것은 아니다. 국가는 국가의 해양정책 목적 및 필요에 따라 조업수역범위, 해양안전심판원의 관할구역, 해양경찰서의 관할구역 등 다양한 관리구역을 합리적으로 설정할 수 있고, 개별법령 등에 의하여 지방자치단체에게 구역을 정하여 관리권한을 위임할 수도 있을 것이나, 이를 반드시 지방자치단체의 구역으로 획정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
(6)결론적으로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 있다고 인정할 법적근거나 사실을 인정할 증거가 없으므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 아니한다고 보아야 하고, 다만 법령으로 그 관할구역을 정할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
나.설령 이 사건 제방의 바닥인 공유수면에 대하여 청구인이 관할권한을 가진다고 하더라도 이 사건 제방에 대한 청구인의 관할권한은 인정되지 아니한다.
(1)지방자치법 제4조 제1항에서 지방자치단체의 구역은 종전에 의한다고 규정한 것은 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하
지 아니하고 그대로 둔다는 의미이다. 따라서 문리적 해석에 의하더라도 종전에 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 경우에는(있지도 아니한) 종전에 의할 수가 없는 것이다. 이 사건의 경우와 같이 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 새로운 토지가 생겨난 것이고 이는 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 형상이 변경된 것이 아니라 종전에 없던 육지(無에서)가 새로 생겨난 것(有로)으로서 종전에 존재하던 것에 의하여 정하여진 기준이 적용될 여지는 처음부터 없는 것이다. 즉 이 문제는 바다의 행정구역을 어떻게 결정할 것인가라는 공유수면상의 행정구역의 획정기준에 관한 것이 아니라 새로 생성된 토지의 관할을 어떻게 결정할 것인가라는 육지의 행정구역획정기준에 관한 것이다. 즉 종전부터 존재하였으나 구역이 확인되지 아니한 미확인 영역을 확인하는 것이 아니라 미소속 토지의 관할구역을 창설적으로 정하는 문제다. 그런데 새로 조성된 육지의 행정구역을 어떻게 정할 것인지에 대하여는 아무런 법률 규정이 없는 것이며, 시·도간 구역의 변경을 법률로 정해야 한다면 구역이 확정되어 있지 아니한 지역을 시·도로 편입하는 것도 법률로 정해야 할 것이지 바다의 관할권한이 그 위에 새로 생긴 토지에도 그대로 미친다고 볼 수는 없는 이치이다. 공유수면 매립에 의해 새로 생긴 토지의 행정구역을 법률로 정할 때에는 바다의 경계획정의 원칙을 적용할 것이 아니라 토지에 대한 행정구역획정의 일반원칙인 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 행정구역의 관리, 항만 관리의 효율성 등을 고려하여 사회적, 공익적 차원에서 국가의 정책에 따라 정하여야 할 것이다.
(2)따라서 법률로 이 사건 제방에 대한 행정구역을 정하기 전에는 이 사건 제방은 어느 자치단체의 구역에 속한다고 확정할 수 없는데, 현재로서는 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 볼 법률상의 근거가 없다.
다. 결 론
그렇다면 청구인에게 이 사건제방에 대한 관할권한이 있다고 인정할 법적 근거나 사실을 인정할 증거가 없으므로 청구인의 청구를 기각하여야 한다.
재판관 윤영철(재판장) 김영일 권 성 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙 이상경(주심)