원고 (소송대리인 법무법인 저스티스 담당변호사 신미화 외 1인)

육군참모총장 외 2인

2017. 4. 20.

1. 원고의 피고 육군종합군수학교장에 대한 소를 각하한다.

2. 원고의 피고 육군참모총장 및 피고 대한민국에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고 육군참모총장이 2015. 9. 23. 원고에 대하여 한 퇴역(명예전역)명령이 유효함을 확인하고, 피고 육군종합군수학교장이 2016. 2. 1. 원고에 대하여 한 임용무효처분을 취소하며, 피고 대한민국은 원고가 정년전역 및 퇴역 대상자임을 확인한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1983. 1. 7. 육군에 입대하여 1983. 3. 28. 하사관후보생에 임명되었다가, 1983. 6. 18. 단기복무 하사관에 임용되어 복무하던 중 1986. 6. 1. 장기복무 하사관에 임용되었다.

나. 원고가 1985. 11. 1. 중사로, 1996. 4. 1. 상사로, 2010. 3. 1. 원사로 진급하여 육군에서 복무하던 중 군인사법 제53조의2 규정에 의한 명예전역을 신청함에 따라 피고 육군참모총장은 2015. 9. 23. 원고에 대하여 2015. 12. 31.부 명예전역을 명하였다.

다. 이후 피고 육군참모총장은 원고가 1982. 12. 30. 대구지방법원에서 1982. 7.~9.경의 폭력행위등처벌에관한법률위반 등의 범죄(이하 ‘종전 범죄’라 한다)사실로 징역 1년, 집행유예 3년의 형을 선고받았고, 그 무렵 항소기간 도과로 위 판결(이하 ‘종전 판결’이라고 한다)이 확정된 사실을 확인하였고, 이에 따라 피고 육군종합군수학교장은 2016. 1. 29. 원고에 대한 단기복무 하사관 임용명령을 무효로 하는 인사명령을 발령하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 육군종합군수학교장의 본안전항변에 대한 판단

가. 피고 육군종합군수학교장의 주장 요지

피고 육군종합군수학교장은 ‘피고 육군종합군수학교장의 원고에 대한 임용무효의 인사발령은 원고가 임용결격자임을 확인하는 의미에서의 관념의 통지에 불과하여 행정소송의 대상이 될 수 없으므로, 원고의 피고 육군종합군수학교장에 대한 소는 부적법하다.’고 주장한다.

나. 판단

공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원으로 임용된 자에게 임용 당시 공무원임용결격사유가 있었다면 그 임용행위는 당연무효로서 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 임용무효 인사발령은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 , 1995. 11. 14. 선고 95누2036 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고 육군종합군수학교장이 원고에 대하여 한 단기복무 하사관 임용명령을 무효로 하는 인사명령은 이와 같이 원고에 대한 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 확인하는 의미에서 이루어진 관념의 통지로서 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없다.

따라서 피고 육군종합군수학교장의 본안전항변은 이유 있다.

3. 원고의 피고 육군참모총장 및 피고 대한민국에 대한 각 청구에 대한 판단

가. 원고 주장 요지

원고는, ‘원고가 장기복무 하사관에 임용된 1986. 6. 1.을 기준으로 원고의 임용결격사유 여부를 판단하여야 하는데, 당시 원고에게는 임용결격사유가 존재하지 않으므로, 원고에 대하여 피고 육군참모총장은 퇴역(명예전역)명령이 유효함을 확인하고, 피고 대한민국은 원고가 정년전역 및 퇴역 대상자임을 확인하여야 한다.’고 주장한다.

나. 판단

1) 구 군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제10조 제2항 제5호 는 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자는 하사관에 임용될 수 없도록 규정하고 있다.

원고가 종전 범죄를 행함으로써 1982. 12. 30. 대구지방법원에서 징역 1년, 집행유예 3년의 형을 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 단기복무 하사관으로 임용된 1983. 6. 18. 및 장기복무 하사관으로 임용된 1986. 6. 1.은 모두 위 판결에서 정한 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년 내의 기간에 속한다.

그렇다면 원고에게는 1983. 6. 18.은 물론 1986. 6. 1.에도 임용결격사유가 있으므로, 원고에 대한 임용행위가 유효함을 전제로 하는 원고의 피고 육군참모총장 및 피고 대한민국에 대한 각 청구는 이유 없다.

2) 원고의 주장에 대한 판단

가) 원고는 ‘원고가 종전 범죄를 행할 당시 소년이었으므로 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 개정되기 전의 것) 제60조 에 따라 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행이 종료된 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 보는 이상, 1986. 6. 1. 당시 원고에 대한 종전 범죄로 인한 판결의 집행유예기간이 경과된 이상, 1986. 6. 1. 당시 원고에게는 임용결격사유가 존재하지 않는다. 따라서 원고에 대하여 피고 육군참모총장은 퇴역(명예전역)명령이 유효함을 확인하고, 피고 대한민국은 원고가 정년전역 및 퇴역 대상자임을 확인하여야 한다.’고 주장한다.

살피건대, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, ○○○○초등학교장이 2016. 4. 11. 발급한 원고의 생활기록부에는 원고의 생년월일이 (생년월일 3 생략)으로 기재되어 있고, 원고가 2016. 5. 24. 대구가정법원으로부터 가족관계등록부 중 출생연월일 (생년월일 1 생략)을 (생년월일 2 생략)으로 정정하는 것을 허가받은 사실은 인정되나, 갑 제1호증, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 (생년월일 1 생략)생으로서 소년이 아님을 전제로 종전 판결을 받았고 위 판결은 그대로 확정된 점, 원고의 인사자력표에도 원고의 생년월일이 (생년월일 1 생략)으로 기재되어 있는 점, ○○○○초등학교장이 원고의 생활기록부를 발급한 시기 및 원고가 대구가정법원으로부터 위 허가를 받은 시기는 이 사건 소 제기일인 2016. 7. 29.로부터 약 2~3개월 전일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 종전 판결이 재심으로 취소되지 않는 한 원고가 종전 범죄를 행할 당시 소년이었다고 보기 어렵고, 따라서 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 원고는, ‘임용결격사유에 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 않으므로, 여전히 피고 대한민국은 원고가 정년전역 및 퇴역 대상자임을 확인하여야 한다.’고 주장한다.

살피건대, 군인사법 제10조 제3항 은 같은 조 제2항 의 임용결격사유가 있어 임용될 수 없는 경우임에도 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 반납되지 아니한다고 규정하고 있는바, 이러한 결격사유는 하사관 등으로 임용되기 위하여 갖추어야 할 일반적, 소극적 요건이므로 이러한 요건을 갖추지 못하여 임용행위가 무효라고 하더라도 사실상 군에서 복무하였다는 점을 중시하여 그가 행한 직무행위 및 군복무기간의 효력은 그대로 유지시켜 주고 이미 지급한 보수도 반환받지 않겠다는 의미에 불과하고, 더 나아가 위와 같은 무효인 임용행위 자체를 유효한 것으로 보겠다는 의미로까지 확장할 수는 없다. 따라서 원고에 대한 임용행위가 당연무효인 이상, 원고의 위 주장도 이유 없다.

다) 원고는, ‘원고가 이미 장기간 복무하였음에도 이제 와서 원고에 대한 임용행위가 무효라면서 피고 대한민국이 원고가 정년전역 및 퇴역 대상자임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다.’고 주장한다.

살피건대, 원고에 대한 임용행위가 당연무효인 이상, 피고 대한민국이 원고가 정년전역 및 퇴역 대상자임을 부정하는 데에 신의성실의 원칙이 적용될 여지가 없으므로( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 등 참조), 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

원고의 피고 육군종합군수학교장에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 육군참모총장 및 피고 대한민국에 대한 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.