도시 및 주거환경정비법상 조합 또는 조합장 개인이 조합원들과 사이에서 조합원들의 지분을 보존하는 임무를 대행하거나 조합원의 재산보전행위에 협력하는 자의 지위에 있는지 여부(소극)

형법 제356조 , 도시 및 주거환경정비법 제46조

피고인 1외 1인

피고인 및 검사

법무법인 화우 담당변호사 전오영외 1인

서울고법 2006. 11. 16. 선고 2006노1184 판결

원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 부분과 피고인 1에 대한 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1에 대한 업무상 배임죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다.

1. 검사의 상고에 대하여

가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 1은 (이름 생략)재건축정비사업조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)의 조합장이고, 피고인 2는 조합의 총무이사인바, 피고인들은 공모하여 2003. 11. 3. 서울 동대문구 장안동 (지번 생략) 소재 조합 사무실에서, 위 재건축 관련 시공사인 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라 한다)로부터 10억 58,793,680원을 조합 명의로 차용한 다음, 2003. 11. 6. 위 돈을 조합 명의의 국민은행 예금통장으로 입금하여 피해자인 조합을 위해 업무상 보관하던 중, 2003. 11. 10.경 같은 장소에서 피고인 1이 사적으로 사용할 생각으로 위 통장에서 1억 75,620,200원을 인출하여 피고인 1 명의의 국민은행 개인통장 등에 분산 입금한 다음 개인 사업비 등 명목으로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2004. 2. 10.경까지 같은 장소에서 피고인들이 사적으로 사용할 생각으로 위 조합 통장에서 5회에 걸쳐 합계 8억 27,711,600원을 인출하여 횡령하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 이 사건 아파트 5채를 매입하는 과정에서 부대비용을 포함하여 총 8억 48,711,600원 정도를 자신의 개인자금 등으로 지불한 다음 현대건설이 조합에 위 아파트 매입자금 등으로 대여한 자금 중 8억 27,711,600원을 인출하여 사용하였는바, 그 과정에서 피고인 1은 2003. 6.경 이래 수차례에 걸쳐 원활한 사업진척을 위하여 재건축사업에 반대할 염려가 있는 조합원들이 보유한 아파트를 매수하기 위한 자금지원을 현대건설에 요청하였으나 자금지원이 지체되자 2003. 8.경 자신의 개인자금 등으로 이 사건 아파트 5채를 매입하게 된 것인데, 현대건설에서는 조합 부지가 3종 주거지역으로 지정된 이후 계약서 등을 통하여 이 사건 아파트 5채의 매입사실을 확인한 다음 조합 명의의 통장으로 매입자금 등을 지원하게 된 점, 나아가 피고인들은 이 사건 아파트 5채의 매입사실 등을 조합원들에게 공개하지는 않았지만, 피고인 1 자신이 조합 명의의 통장에 위 매입사실을 표시하였을 뿐더러 조합의 경리직원을 통하여 간편장부에 기재하게 하고, 세무신고 및 외부회계감사 과정에서 세무사, 공인회계사에게 위 매입사실을 알려 재무제표 등에 이를 반영시키기도 한 점, 또한 피고인 1이 위와 같이 매입대금에 못미치는 금액을 인출하여 정산하였을 뿐 이 사건 아파트 중 4채를 처분하는 등으로 시세차익을 남기지도 아니한 점, 그 밖에 조합 앞으로 소유권이전등기가 된 경위 및 당시의 재건축 추진과정 등에 비추어 보면, 피고인들이 조합 명의의 통장에서 금원을 인출한 것은 개인자금 등으로 이 사건 아파트 5채를 매입한 후 현대건설로부터 자금지원을 받아 이를 정산하는 과정에서 이루어진 것으로서, 비록 피고인들이 이 사건 아파트 5채를 개인 명의로 매입한 뒤 이를 공개하지 아니하는 등 여러 사정이 있다고 하더라도 이는 위 정산과정을 전후한 정황에 불과하므로, 위와 같은 사정만으로 위 인출행위 당시 피고인들에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하였다.

(3) 이 법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

횡령죄에 있어 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 불법영득의 의사를 부인하는 경우에는 횡령죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2002. 4. 27. 조합의 조합장으로 선임되고 피고인 2는 2002. 10.경 조합의 총무이사로 선임된 사실, 피고인 1은 개인자금으로 2003. 8. 4.부터 2003. 8. 11.까지 사이에 공소외 1 등으로부터 재건축의 대상이 된 이 사건 아파트 5채를 매수하여 자신의 처인 공소외 2, 처제 공소외 3, 모 공소외 4 등의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 중 한 채는 자신의 처제인 공소외 3 명의로 매수하기로 계약하였다가 2003. 9. 9. 위 계약을 무효로 하고 새로이 피고인 2의 처인 공소외 5 명의로 매수하기로 하는 계약을 체결한 후 공소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 아파트 5채의 매도인들은 조합에 이미 재건축동의서를 제출한 사실, 한편 조합은 2003. 2. 21. 현대건설로부터 차용한 1억 5,000만 원으로 아파트 한 채를 매수하여 조합 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또한 2004. 6. 15.부터 같은 해 7. 20.까지 아파트 19채를 합계 36억 3,700만 원에 매수하여 조합 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고인 1은 2003. 9. 18.부터 같은 해 10. 말경 사이에 이 사건 아파트 중 4채를 담보로 국민은행으로부터 이주비 2억 9,000만 원을 대출받았고, 피고인 2는 2003. 12.경 이 사건 아파트 중 한 채를 담보로 국민은행으로부터 이주비 8,700만 원을 대출받은 사실, 또한 피고인 1은 2003. 11. 6. 총회의 결의를 거치지 아니한 채 조합 명의로 현대건설로부터 설계비 1억 5,600만 원과 아파트 5채 매입자금을 차용하기로 한 후, 10억 58,793,680원을 조합의 운영비를 관리하는 용도로 사용되는 통장으로 입금받았으나, 2003. 11. 6. 조합의 환불소송비용 등을 관리하는 용도로 사용되는 통장으로 위 금원 중 8억 27,711,600원을 계좌이체한 후, 2003. 11. 10.부터 2004. 2. 10.까지 5회에 걸쳐 위 금원을 모두 인출하여, 그 일부를 이 사건 아파트 5채의 잔금으로 사용하고, 나머지를 모두 사적인 용도로 사용한 사실, 피고인 2의 처 공소외 5는 2004. 3. 29. 공소외 6에게 이 사건 아파트 중 한 채를 1억 9,300만 원에 매도한 사실, 피고인 1은 분양신청기간에 이 사건 아파트 중 4채의 지분으로 분양신청을 하여 50평형인 아파트 2채를 배정받은 사실, 그 후 2004. 12.경 공소외 7, 8을 공동위원장으로 한 ‘분담금내리기 및 내재산지킴이 비상대책위원회’가 결성되어, 2005. 2.경 조합 사무실을 점거한 다음 각종 서류들을 조사한 결과, 피고인들이 현대건설로부터 아파트 매입자금 명목으로 8억 27,711,600원을 차용하고도 이 사건 아파트 5채를 조합 명의로 이전하지 않은 채, 위 자금을 개인적인 용도로 사용하였다고 주장하게 되었고, 이에 피고인 1이 2005. 2. 28. 위 이주비로 대출받은 2억 3,000만 원을, 2005. 4. 27. 위 금원에 대한 이자 15,171,000원을 변제하고, 2005. 3. 23. 이 사건 아파트 중 4채에 관하여 조합 명의로 각각 소유권이전등기를 경료하였으며, 피고인 2가 그 무렵 위 이주비로 대출받은 금원 중 5,000만 원을 변제하고, 2005. 3. 23. 자신의 부 공소외 9 소유의 아파트를 각각 조합 명의로 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 피고인들은 이 사건 아파트 5채의 매도인들이 재건축을 반대하기 때문에 조합의 명의로 공개 매수하지 못하고, 자신이나 친·인척들의 명의로 매수해 둔 것이라고 주장하고 있으나, 이 사건 아파트 5채의 매도자들은 각 아파트를 매도하기 전에 이미 조합에 재건축동의서를 제출하여 재건축에 반대할 것으로 보이지 않는 점, ② 피고인들이 이 사건 아파트 5채 외에 별도로 20채를 매수하면서 모두 조합 명의로 소유권이전등기를 하였음에도 불구하고, 이 사건 아파트 5채에 대해서만 피고인들의 친·인척들의 명의로 소유권이전등기를 한 점, ③ 피고인들은 이 사건 아파트 5채를 담보로 이주비를 대출받은 후 이를 이 사건 아파트 5채의 잔금뿐 아니라 개인적인 용도로도 사용한 점, ④ 피고인 2의 처 공소외 5는 이 사건 아파트 중 한 채를 자신 소유의 아파트로서 취급하여 타인에게 매도한 점, ⑤ 피고인 1은 조합 명의로 소유권이전등기를 경료한 아파트 20채에 대해서는 분양신청대상에서 제외하였음에도 불구하고, 이 사건 아파트 중 4채의 지분으로는 자신의 친·인척들의 명의로 분양신청을 한 점, ⑥ 이 사건 조합은 2003. 8. 23. 임시총회, 2004. 4. 17. 정기총회, 2004. 11. 20. 관리처분총회를 각각 개최하였음에도 불구하고, 피고인들은 조합원들에게 이 사건 아파트 5채의 매입사실을 전혀 알리지 않은 점, ⑦ 피고인들은 간편장부, 계정별원장에 미동의자 건물매수건이라고 표기하였고, 외부 회계감사에게도 이를 보고하였다고 주장하고 있으나, 위와 같이 기재한 것만으로는 조합원들이 이 사건 아파트 5채의 매입사실을 알 수는 없다고 보이는 점 등 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 자신들이 이 사건 아파트 5채를 소유하기 위하여 매수하였고, 이를 조합 명의로 이전하여 줄 의사가 없었음에도 불구하고, 현대건설로부터 차용한 8억 27,711,600원을 미동의자 건물매수 명목으로 인출하여 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 들어 피고인들에게 횡령의 범의를 인정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고한 데에는, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

나. 업무상배임의 점

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키는 것인바( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 , 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결 등 참조), 도시 및 주거환경정비법상 조합원은 원칙적으로 그가 가진 지분에 따라 분양을 신청할 권리가 있고, 조합은 일정한 기간 내에 분양을 공고하고 그 신청을 받아 분양업무를 처리하여야 하는데( 제46조 ), 이러한 조합원에 대한 분양업무는 조합원의 분양권을 보호하기 위한 측면은 있으나 이는 어디까지나 조합의 사무일 뿐이고, 조합 또는 조합장 개인이 조합원들과 사이에서 그 지분을 보존하는 임무를 대행하거나 조합원의 재산보전행위에 협력하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.

원심은, 피고인 1이 법인인 조합의 사무를 처리하는 지위에는 있으나 조합의 구성원인 조합원의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있으나( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 부분 공소사실에 업무방해의 범죄사실이 포함되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 업무상 배임죄와 업무방해죄는 수단과 방법, 보호법익이나 피해자 등이 서로 달라 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 수 없으므로, 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 업무방해의 공소사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 또한 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없으므로( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결 , 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조), 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고인 1의 상고에 대하여

2003. 7. 1.부터 시행된 도시 및 주거환경정비법은 제24조 제3항 제6호 에서 ‘철거업자·시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고, 위 규정에 대한 벌칙으로 제85조 제5호 에서 ‘ 제24조 의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호 의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형사처벌하도록 규정하고 있으며, 또한 부칙 제3조에서 “이 법 시행 당시 도시재개발법·도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축관련규정에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 조합은 2002. 4. 27. 창립총회를 개최하여 시공회사와의 약정에 관한 사항, 기타 사업추진이나 조합운영과 관련하여 필요한 사항 등을 대의원회에 결의권을 위임하기로 하는 내용의 결의를 한 사실, 이에 따라 조합은 2002. 8. 1. 임시 대의원회를 개최하여 ‘철거용역 및 경비업체로 (상호 생략)환경을 선정한다’는 내용의 결의를 하였고, 그 후 2003. 9. 9. 제20차 대의원회의를 개최하여 ‘철거회사로 기 선정된 (상호 생략)환경과 철거 및 잔재처리 등 평당 13만 5,000원 이하로 계약한다’라는 내용의 결의를 한 사실, 조합과 현대건설은 2005. 1. 15.경 총회의 의결을 거치지 아니한 채, (상호 생략)이앤씨와 사이에 공사금액 16억 14,519,825원(평당 금액 약 125,000원)으로 하여 ‘철거 및 폐기물처리공사 계약’을 체결한 사실, 한편 (상호 생략)이앤씨는 2001. 11. 8. 건축폐기물 수집 및 운반업을 목적으로 설립되어 본점이 서울 서초구 방배동 (지번 및 이름 생략)빌딩 5층에 소재하고 있고, 대표이사로서 공소외 10, 이사로서 공소외 11, 12, 13이 각 취임되어 있으며, (상호 생략)환경은 1997. 6. 26. 건축폐기물 수집 및 운반업을 목적으로 설립되어, 1998. 7. 27.경 위 덕암빌딩 5층에 본점이 소재하고 있었고, 대표이사로서 공소외 14, 이사로서 공소외 10, 11, 12가 각 취임되어 있으며, 2002. 12. 31. 폐업신고를 한 회사인 사실을 인정한 다음, (상호 생략)이앤씨와 (상호 생략)환경은 본점 소재지가 같고 임원구성도 거의 유사하여 서로 밀접한 관계가 있는 회사로 볼 여지가 있다고 하더라도 법인격이 상이한 만큼 대외적인 채권채무관계나 각종 허가·등록 등의 행정규제에 있어서 각기 독자적인 법적 지위를 가지는 별개의 회사라고 할 것인데, 도시 및 주거환경정비법 시행 이전에 조합의 총회 및 대의원회의를 통하여 (상호 생략)환경을 철거업자로 선정하기로 하였을 뿐 (상호 생략)이앤씨에 대하여는 어떠한 선정 절차도 이루어진 바 없다는 이유로, 피고인 1의 행위는 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호 에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 파기의 범위

원심판결의 무죄 부분 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 부분은 파기되어야 하고, 유죄 부분인 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분에 대한 피고인 1의 상고는 이유 없으나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄와 도시 및 주거환경정비법 위반죄는 피고인 1에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 부분과 피고인 1에 대한 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분은 함께 파기될 수밖에 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 부분과 피고인 1에 대한 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1에 대한 업무상 배임죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.