특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 에서 정한 ‘징역형’에 형법 제332조 상습절도죄로 처벌받은 전력도 포함되는지 여부(적극)

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 , 형법 제329조 , 제332조

피고인

피고인 및 검사

변호사 박재성

서울중앙지법 2021. 1. 12. 선고 2020노2447 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 2015. 7. 1. 서울서부지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 1년을(이하 ‘이 사건 상습절도 전과’라 한다), 2016. 11. 10. 서울북부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년을, 2019. 6. 13. 서울서부지방법원에서 절도죄로 징역 1년 2월을 각각 선고받고, 2019. 8. 14. 그 형의 집행을 종료한 다음, 2020. 3. 8. 지하철 2호선 열차 안에서 좌석에 앉아 잠을 자고 있는 피해자 소유의 시가를 알 수 없는 삼성 갤럭시 S8 휴대전화 1대를 가지고 가 절취함으로써, 세 번 이상 절도죄 등으로 징역형을 받았음에도 누범기간 중에 다시 피해자의 재물을 절취하였다.’는 것이다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 상습절도 전과가 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호 (이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)가 그 범행주체로 정하고 있는 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’에서의 ‘징역형’에 해당하지 않는다고 보아, 피고인에 대한 특정범죄가중법 위반(절도)의 점은 이유무죄로 판단하고 형법 제329조 , 제35조 를 적용한 절도죄를 유죄로 인정하였다.

다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 타당하지 않다.

1) 특정범죄가중법은 형법에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 그 목적으로 한다( 제1조 참조). 이 사건 처벌규정은 ‘ 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’고 규정하고 있는데, 형법 제332조 (상습범)는 ‘상습으로 제329조 내지 제331조의2 의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.’고 규정하고 있는 등 상습절도죄의 구성요건에 ‘ 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄’를 포함하고 있다. 그리고 상습절도죄의 전과를 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’에 포함하지 않을 경우 단순 절도죄의 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌 받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받게 되는 데에 그치는 처벌의 불균형이 발생한다. 이러한 특정범죄가중법의 목적, 이 사건 처벌규정과 형법 제332조 의 내용, 처벌의 불균형 등에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’에는 절도의 습벽이 인정되어 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 또는 그 미수죄의 형보다 가중 처벌되는 형법 제332조 의 상습절도죄로 처벌받은 전력도 포함되는 것으로 해석해야 한다 .

2) 기록에 의하면, 이 사건 상습절도 전과의 범죄사실 중 상습절도 부분은 피고인이 상습으로 2014. 2. 22.과 2015. 2. 10. 피해자들의 재물을 절취하였다는 것이고, 그에 대한 적용법조는 형법 제332조 , 제329조 인 사실을 알 수 있다. 따라서 위 법리에 비추어 볼 때 이 사건 상습절도 전과는 이 사건 처벌규정에서 정한 형법 제329조 의 죄로 징역형을 받은 경우에 포함되는 것으로 보아야 한다.

3) 그럼에도 이와 달리 이 사건 상습절도 전과를 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’에 포함되지 않는다고 보아 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(절도) 부분을 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심에서 유죄로 인정된 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.

3. 결론

그러므로 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.