AI 판결요지
판시사항
나이가 7세 6개월인 피해자의 진술 중 "다시는 저를 귀찮게 하지 못하게 해 주세요"라는 부분만으로 미성년자의제강제추행의 점에 대한 고소의 의사가 명확하다고 보기 어렵고, 위 진술을 피고인의 처벌을 원하는 의사표시로 본다 하더라도 피해자에게 고소능력이 있다고 볼 수 없어 고소로서의 효력이 없다고 한 사례
참조조문
피 고 인
피고인
항 소 인
피고인
원심판결
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 미성년자의제강제추행의 각 점에 대한 공소를 각 기간한다.
이유
피고인의 항소이유의 요지의 제1점의 요지는, 원심판시 강간치상죄에 관하여 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어 넣어 추행한 사실이 있을 뿐 피해자를 강간한 바는 없음에도 원심은 피고인이 이 판시의 범행을 범하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 제2점의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저, 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사한 각 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 강간치상죄의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있어 위 주장은 이유 없다.
그러나, 피고인의 양형부당의 항소이유의 판단에 앞서, 직권으로 살피건대, 원심판시 제1, 제2의 각 미성년자의제강제추행의 점은 형법 제305조 , 제298조 에 해당되는 죄로서 같은 법 제306조 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 기록에 의하면, 피해자의 모 공소외 인은 판시 강간치상죄에 대하여서만 고소를 제기하고 고소인진술을 하였을 뿐(수사기록 제9정, 제11정), 위 미성년자의제강제추행의 점에 대하여는 고소한 바 없고, 위 피해자는 경찰조서에서 판시 강간치상죄와 미성년자의제강제추행의 점에 관하여 진술을 하고 피의자의 처벌 여부를 묻는 경찰의 신문에 "다시는 저를 귀찮게 하지 못하게 해 주세요"라고만 진술하고 있어서(수사기록 제19정) 위 진술만으로 고소의 의사가 명확히 표시되어 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 고소는 수사기관에 범인의 소추를 구하는 법률행위로서 위 고소에는 피해의 의미와 고소에 따르는 이해관계를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력(고소능력)이 있어야만 할 것인데 위 피해자는 1984.9.18.생으로서(수사기록 제10정)위 진술 당시인 1992.6.13.에 불과 7년 6개월 남짓한 유아에 지나지 아니하여 위 피해자에게 위 능력이 있다고 보기 어렵고, 따라서 가사 "다시는 저를 귀찮게 하지 못하게 해 주세요"라는 피해자의 위 진술을 피고인의 처벌을 원하는 의사표시라고 본다고 하더라도 이는 고소능력이 없는 자의 고소로서 무효이고, 달리 위 미성년자의제강제추행의 점에 관한 피해자 내지 법정대리인의 고소가 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없어 결국 위 미성년자의제강제추행의 각 점의 공소는 고소 없이 제기된 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 이를 간과하여 위 미성년자의제강제추행의 점과 강간치상죄를 병합하여 1개의 형으로 선고한 원심판결은 고소 및 소송조건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 강간치상죄의 범죄사실은 원심판결의 범죄사실란의 제3의 범죄사실 중 "같은 해 6.13. 15:00경 위 공소외인의 집안방에서, 위 피해자로"의 부분을 "1992.6.13. 15:00경 청주시 미평동 (번지 생략) 소재 공소외 인(여, 27세)의 집 안방에서 위 공소외인의 딸 피해자(여, 7세)로" 바꾸는 외에는 위 제3의 범죄사실과 같고, 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 위와 같이 바꾼 부분 이외에는 이를 모두 그대로 인용한다.
법령의 적용
판시 강간치상의 점은 형법 제301조, 제297조 에 해당하는바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위형에 산입한다.
공소기각부분
이 사건 공소사실 중 미성년자의제강제추행의 점은, 피고인이 (1) 1992.6. 초순 일자불상경 청주시 미평동 (번지 생략) 소재 공소외 인의 집 앞 노상에서 평소 위 공소외인의 집에 우유배달을 하면서 본 동녀의 딸 피해자(여, 당 7세)가 학교에서 귀가하는 것을 기다리고 있다가 위 피해자에게 학원에 가자고 위 피해자를 피고인이 운전하는 충북 (자동차등록번호 생략) 다마스화물자동차 안에 유인하여 그 차 안에서 피고인 자신의 성기를 꺼내 놓고 피해자에게 만지라고 하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 주무르게 하고, (2) 같은 달 9. 14:00경 위 공소외인의 집 안방에서 위 피해자가 혼자 있는 것을 확인하고 위 피해자에게 금 1,000원을 주면서 피고인의 성기를 만져달라고 요구하여 위 피해자로 하여금 약 3분간 피고인의 성기를 주무르게 하여, 13세 미만의 사람인 위 피해자를 각 추행하였다는 것인데, 이는 각 형법 제305조, 제298조 에 해당되는 죄로서 같은 법 제306조 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 위에서 살핀 바와 같이 공소제기 당시 위 각 점에 대한 피해자의 고소가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.