원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 당시에는 공사를 완성한 후 피해자에게 H 1세대의 소유권을 이전하여 공사대금을 대물로 변제하려고 하였으나, 피고인이 공사도중에 수년 전의 사건으로 지명수배가 되어 공사를 마무리 하지 못하여 피해자에게 위 H 1세대를 주지 못한 것이므로 피고인에게 이 사건 범행 당시 편취의 고의가 인정된다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 2) 판 단 원심 및 당심에서 적법하게 조사한 바에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 수사기관에서 자신이 이 사건 범행 당시 당장에 공사비를 지급할 형편이 못되었다는 취지로 진술한 점, 피고인은 1996년경부터 수표부도로 신용불량자로 생활해 온 것으로 보이는 점, 이 사건 F맨션 토지 및 H 토지에 연일신용협동조합에 근저당권을 설정하고 대출을 받아 토지구입비의 거의 대부분을 대출금으로 충당한 것으로 보이는 점, 2005. 12. 말경 자금부족으로 인건비를 지급하지 못하여 공사가 중단된 점, 피고인은 AG로부터 금원을...