가. 보조참가인에 대한 재판의 효력(참가적 효력)

나. 보조참가인이 인낙한 경우 그 인낙조서의 보조참가인에 대한 효력

가. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다.

나. 갑이 원고가 되어 을을 피고로 한 양도담보약정을 원인으로 한 지분권이전등기청구소송에 병이 을의 보조참가인으로 참가하여 그 사실을 부인하였음에도 불구하고 을이 이를 인낙하였다면 그 인낙조서의 효력은 병에게까지 미칠 수 없다.

민사소송법 제71조

가. 대법원 1972.2.29. 선고 70다617 판결 1979.6.12. 선고 79다487 판결

원고 소송대리인 변호사 이희태

주식회사 성창주택

피고보조참가인 소송대리인 변호사 박돈식

대구고등법원 1986.9.2. 선고 86나495 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하고 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력을 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 미치게 하는 것은 아니다.

원심이 확정한 바와 같이 이 사건 피고 보조참가인이 피고에게 금 500,000,000원을 대여하였는데 피고가 이를 변제하지 못하자 피고보조참가인이 원고가 되어 피고에게 양도담보의 약정에 따라 이 사건 토지 중의 지분일부와 그 지상에 신축중인 아파트 200세대 중 80세대 및 상가 1동의 건물에 관한 지분권이전등기와 건물명도를 청구함에 대하여 원고가 그 소송의 피고보조참가인으로 참가하여 그 사실을 부인하였음에도 불구하고 피고가 이를 인낙한 경우라면 그 인낙조서의 효력은 원고에게까지 미칠 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 참가적 효력과 기판력에 관한 법리오해나 신의칙 및 금반언의 원칙에 위배한 잘못이 있다할 수 없고 또 위와 같은 사안의 경우에 소론과 같은 "쟁점효"는 인정될 여지가 없으므로 논지는 채용하지 않는다.

2. 기록에 의하면, 원고는 위 아파트 200세대 및 상가 1동을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다고 주장함에 대하여 피고 및 피고보조참가인은 이건 소송에서 이를 피고가 신축하였다 하여 원고의 소유권을 다투고 있음이 분명하므로 원·피고 사이에서 원고의 소유권에 대한 법적 불안은 현존하는 것이라 할 것이니 원고로서는 그 법적 불안을 제거하기 위하여 피고를 상대로 위 건물에 대한 소유권확인을 구할 이익이 있다 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 사실관계를 확정한 다음 원고의 위 건물에 대한 확인청구가 확인의 이익이 있음을 전제로 하여 판단한 것은 정당하고 거기에 확인의 이익에 관한 법리오해나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 영남주택주식회사는 원심판시 별지 제9목록 기재 토지 위에 아파트 200세대 및 상가 1동의 신축공사에 착수하였으나 골조공사가 약 70퍼센트 정도 진행된 상태에서 자금부족 등으로 공사를 계속하기 어렵게 되자 1983.3.11. 원고에게 위 토지와 인근토지 5필지 및 위 건물의 골조를 도합 금 770,000,000원에 매도하고 그 대금의 일부인 금 40,000,000원을 수령한 후 1983.3.19. 우선 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실, 원고는 주택건설사업면허가 없어 자신의 이름으로 위 아파트건축사업을 할 수 없었으므로 피고로부터 위 아파트건설사업자의 명의를 빌리기로 함에 있어 위 아파트건축으로 인하여 피고가 부담하게 될 세금은 원고가 책임지고, 아파트완공 후 피고에게 금 20,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 원고는 1983.5.30. 그가 매수한 토지 12필지 중 위 아파트건축에 필요한 별지 제9목록 기재 토지에 대하여 직접 위 소외회사로부터 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그후 원고는 위 소외회사가 부담하고 있는 자재대금, 공사금채무를 대신 변제하여 주는 등의 방법으로 약 560,000,000원의 매매대금을 추가로 지급하고, 총 금 1,800,000,000원의 자금으로 소외 태종건설산업주식회사에게 위 나머지 건축공사의 도급을 주어 원심판시 별지 제2 내지 8 목록기재 아파트 200세대 및 상가 1동을 완공한 사실을 인정한 다음, 위 제9목록기재 토지는 원고의 소유인데 피고에게 명의신탁한 부동산이고 위 제2 내지 8 목록기재 각 건물은 원고가 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라고 판시하고 있다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 이유불비, 판단유탈의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 원시취득 및 미등기부동산의 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

4. 그러므로 피고보조참가인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.