부산지방법원 2009.1.9.선고 2008노2877 판결

피고인은 지목이 구로 되어 있는 지적도상의 공유수면에서 토석 등을 채취한 사실이 없고 위 구는 실제로 물이 흐르지 않고 있어서 공유수면이라고도 할 수 없으므로 허가 없이 공유수면을 점·사용한 사실이 없고, 실제로 물이 흐르는 피고인 소유의 토지에 석축을 쌓은 사실은 있으나 부산 북구청장으로부터 개인 사유지에 대하여 석축을 쌓거나 유실된 토지를 복구하는 등의 공사는 가능하다는 공문을 받고 공사를 하였으므로 공유수면관리법을 위반하였다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인에 대한 원심의 선고형(벌금 3,000,000원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단을 하기에 앞서 살피건대, 검사는 피고인인의 대표자 B, 사용인인 C가 북구청으로부터 허가를 받지 아니하고 2007. 1. 26. 경부터 2007. 4. 30.경까지, 피고인의 대표자 B, 피고인의 사용인 B2 북구청으로부터 허가를 받지 아니하고 산 XXX 및 일대 포락지 3,703 에서 굴착기를 이용하여 그곳에 있는 자연 토석, 모래, 자갈 등을 무단 채취하고 석축을 쌓아 하폭을 변경하는 등의 방법으로 길이 약 240m, 면적 약 3,703 가량 공유수면을 점·사용하였다고 기소하였는바, 이 법원의 부산 북구청장에 대한 사실조회 회신결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 부산 북구 만덕1동 산 xxx(이하 '산 xxx'이라 한다)은 지목은 구이나 실제로는 물이 흐르지 않고 피고인의 사유지로 되어 있는 같은 동 산 yyy(이하 '산 yyy' 이라 한다)으로 물이 흐르는 사실에 비추어 볼 때 검사의 기소취지는 피고인의 대표자 B, 사용인인 C, B2(C는 2007. 1. 26.경부터 2007. 4. 30.경까지, D는 2007. 4. 17.경부터 2007. 4. 30.경까지) 그 업무에 관하여 부산 북구청장으로부터 허가를 받지 아니하고 산 xxx 소재 공유수면인 구에서 굴착기를 이용하여 그곳에 있는 자연 토석, 모래, 자갈 등을 무단 채취하여 길이 약 240m, 면적 약 3,073㎡ 가량 공유수면을 점·사용하고, 산 XXX 일대 산 yyy에서 석축을 쌓아 하폭을 변경하는 등의 방법으로 공유수면을 점·사용한 행위를 포괄하여 하나의 행위로 보고 기소한 것으로 보인다. 따라서 아래에서는 검사의 위 기소취지에 따라 판단하기로 한다.

(2) 먼저, 피고인의 대표자 B, 사용인인 C, B2 산xxx 소재 공유수면인 구에서 굴착기 등으로 자연 토석, 모래 등을 무단 채취한 부분에 관하여 본다.

공유수면이라 함은 바다 바닷가, 하천·호소·구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것을 말하는데[구 공유수면관리법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유수면관리법' 이라고 한다) 제2조 제1호), 이러한 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누10327 판결 참조).

앞서 살펴 본 법리에 비추어 볼 때 지목상 구인 공유수면 산 XXX에 실제로 물이 흐르지 않아서 위 공유수면이 사실상 대지화 되었더라도 국가가 공유수면으로서 공용폐지를 하지 않은 이상 법률상 여전히 공유수면으로서 성질을 보유하고 있으므로 구공유수면관리법 제5조 제6호에 의하여 위 산 XXX에서 토석, 모레 또는 자갈 등을 체취하기 위해서는 점용 또는 사용의 허가를 받아야 함에도 불구하고 피고인의 대표자 및 사용인들이 허가 없이 위와 같은 행위를 한 것은 공유수면관리법위반죄에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 이 부분에 대한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

(3) 다음으로 피고인의 대표자 및 사용인들이 산 Xxx 일대 산 yyy 포락지에서 석축을 쌓아 하폭을 변경하는 등의 방법으로 공유수면을 점 · 사용하였다는 부분에 관하여 본다.

구 공유수면관리법상 포락지라 함은 지적공부에 등록된 토지가 물에 침식되어 수면밑으로 잠긴 토지를 말하는데(구 공유수면관리법 제2조 제3호), 그 중 지적공부에 등록된 소유자와 등기부상의 소유자가 서로 일치하는 곳, 토지조성이 물리적으로 가능한 곳, 토지의 조성에 소요되는 비용을 감안할 때 경제적 가치가 있거나 인접토지의 활용도등을 감안할 때 토지조성이 필요하다고 인정되는 곳은 포락지를 토지로 조성하는 행위에 대해서 관리청으로부터 점·사용허가를 받아야 한다고 정하고 있다(구 공유수면관리법 제5조 제1항 제4호, 구 공유수면관리법 시행령 제4조).

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 산 yyy은 자연적으로 물이 홀러 침식된 곳으로서 지적공부 및 등기부상 모두 피고인이 소유자로 등재되어 있으므로 구 공유수면관리법 제5조 제1항 제4호의 포락지에 해당한다. 그러나 한편, 위 증거들에 의하면 피고인의 대표자 및 사용인들이 산 yyy에 석축을 쌓았으나 위 석축은 실제로 물이 흐르는 토지 양쪽 경계 부분에 쌓은 것으로 하천이 범람하여 토지를 유실시키는 것을 방지하기 위한 것으로 보일 뿐 석축을 쌓아서 새로운 토지를 조성한 것으로까지 보기는 어려운바, 앞서 살펴본 바에 의하면 구 공유수면관리법에서는 포락지를 토지로 조성하는 행위에 대하여만 점·사용허가를 받을 것을 요구하고 있고 포락지에 석축 등 공작물을 신축하는 행위에 대하여는 점·사용허가를 받을 것을 요구하지 않고 있으므로 피고인의 대표자 및 사용인들이 관리청의 점·사용허가를 받지 아니한 채 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이를 구 공유수면관리법 제21조 제1호를 위반한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분까지 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결 론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 제1의 가항 중 “부산 북구 만덕1동 산 XXX 소재 공유수면인 구 및 일대 포락지 3,73㎡(3,073㎡의 오기로 보인다)에서 굴착기를 이용하여 그곳에 있는 자연 토석, 모래, 자갈 등을 무단 채취하고 석출(석축의 오기로 보인다)을 쌓아 하폭을 변경하는 등의 방법으로 길이 약 240m, 면적 약 3,073m 가량 공유수면을 점·사용하고”를 “부산 북구 만덕1동 산 XXX 소재 공유수면인 구에서 굴착기를 이용하여 그 곳에 있는 자연 토석, 모래, 자갈 등을 무단 채취하는 방법으로 길이 약 240m, 면적 약 3,073㎡가량 공유수면을 점·사용하 고"로 변경하는 외에는 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 공유수면관리법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1호, (무허가 공유수면 점·사용의 점), 구 공유수면관리법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1호, 제12조 제2항(원상회복명령 불이행의 점), 구 공유수면관리법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것) 제23조

2. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

3. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인 XX개발 주식회사는 피고인의 대표자 B, 사용인인 C, B2 그 업무에 관하여 부산 북구청장으로부터 허가를 받지 아니하고 피고인은 C는 2007. 1. 26.경부터 2007. 4. 30.경까지, 피고인 D은 2007. 4. 17.경부터 2007. 4. 30.경까지 부산 북구 만덕 1동 산xxx 일대 산 yyy 포락지에서 석축을 쌓아 하폭을 변경하는 등의 방법으로 공유수면을 점 · 사용하였다는 부분에 관하여 보건대, 산 xxx 소재 구 주변 포락지인 산 yyy에서 석축을 쌓는 행위는 앞서 본 바와 같이 관리청의 점 · 사용허가를 필요로 하지 아니하여서 피고인이 허가를 받지 아니하고 위와 같은 행위를 하였다 하더라도 공유수면관리법위반죄에 해당하지 아니한다 할 것이고 그 외 피고인의 대표자 및 사용인들이 포락지인 위 산 yyy을 대지로 조성하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위 부분에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 구에서의 무허가 공유수면 점·사용 행위를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

양형의 이유 부산 북구청이 피고인 소유의 산 yyy의 석축에 대하여 안전조치명령을 내리자 피고인이 위 안전조치명령을 이행하다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.