2015누63397 과징금부과처분취소

A

서울특별시 광진구청장

서울행정법원 2015. 10. 6. 선고 2015구단8964 판결

2016. 6. 24.

2016. 7. 15.

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고가 2015. 6. 22. 원고에 대하여 한 과징금 16,800,000원의 부과처분 중 13,160,000원을 초과하는 부분의 부과처분을 취소한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 6. 22. 원고에게 한 과징금 16,800,000원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 기재할 판결 이유는, 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결문 1면 마지막행 ~ 2면 13행) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 처분사유 부존재

원고는 이 사건 음식점에서 신분증을 확인하지 않고 청소년들에게 소주, 맥주 등 주류를 판매한 사실이 없다. 즉, 2014. 11. 16. 02:00경 남녀 두 명의 손님이 들어와 소주와 맥주, 안주를 주문하였는데, 원고의 종업원 D이 신분증 검사를 하였다. 그 후 술에 취한 두 명의 남자가 들어와서 위 남녀의 자리에 합석하였는데, 너무 바빠 신분증 검사를 하지는 못하였으나 새로 들어온 일행이 추가로 술을 주문하여 마시지는 않았고, 약 5분 만에 경찰이 출동하여 단속에 이르게 된 것이다. 따라서 이와 같은 경우 이 사건 음식점을 운영하는 원고에게 '청소년에게 주류를 판매한 행위의 책임'을 물을 수 없다. 가사 청소년들이 술을 주문하여 마셨다고 하더라도 원고는 이들이 청소년이라는 점을 알지 못하였을 뿐 고의로 주류를 제공한 것은 아니다.

2) 재량권 일탈·남용

청소년 2명의 나이가 성인에 근접하였던 점, 원고는 이들이 청소년인지 몰랐으므로 그 경위에 참작할 사정이 있는 점, 원고는 이 건 외에는 다른 법규 위반사실이 없는 점, 경제적으로 어려운 점 등을 고려해 보면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하거나 그 액수가 과중하여 감경되어야 한다.

나. 판단

1) 처분사유 부존재 주장에 관하여

가) 먼저 청소년들이 이 사건 음식점에서 술을 마시지 않았다는 주장에 관하여 원고의 주장에 부합하는 듯한 증거로는 이 법원에서의 증인 D의 증언 및 E이 작성한 진술 공증서(갑 제14호증)가 있기는 하나, 위 증거는 다음과 같은 이유에서 그대로 믿을 수 없고, 을 제8, 9, 11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 원고가 청소년에게 주류를 판매하였음을 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고의 종업원 D은 경찰 단속 직후인 2014. 11. 16. 조사 과정에서 자필로 진술서(을 제11호증)에 "2014. 11. 16. 3시경 남자 손님 3명 들어와 술과 음식을 시켜 먹고 신분증 확인을 하지 않아 96생 F, G이 미성년자로 밝혀져 단속에 적발된 사실이 있음"이라고 기재하고 서명, 날인한 사실이 있는바, 위 진술서가 강요에 의하여 작성된 것으로 볼 객관적인 정황이 없는 이상 그 증거가치를 쉽게 부인하기 어렵다. 나아가 D은 2015. 1, 13. 경찰에서 피의자로 조사받을 당시 일부 경위를 약간 다르게 진술하면서도 최종적으로는 "나중에 온 청소년들의 신분증을 미처 확인하지 못하고 술과 안주를 판매한 사실에 대해 잘못을 뉘우치고 인정합니다"라고 진술하여 처분에 관한 사실관계 및 자신의 책임을 인정한 바 있고, 그에 따라 검사가 D에 대하여 기소유예 처분에 이르게 되었다.

② 원고가 이 사건 음식점에서 위 손님들에게 판매한 주류와 안주는 소주 5병, 맥주 2병, 매운갈비찜, 음료수 등 합계 56,000원 상당의 주류와 안주인데, 위와 같은 주류의 양은 남성 1인과 여성 1인이 약 1시간 남짓의 시간 동안 주문하여 마시기에는 경험칙상 상당히 과한 것으로 보이고, D 역시 이 법원에서의 증언 과정에서 최초 위 남녀에게 차례로 소주 1병, 소주 및 맥주 1병, 소주 및 맥주 1병의 순서로 3차례에 걸쳐 제공한 것 같다고 하여 나머지 소주 1~2병의 주문은 위 남녀만 있을 당시에는 이루어지지 않은 것 같다는 취지로 진술한 바 있다(다만, D은 반대신문 과정에서 위 진술을 번복하면서도 그 당시 위 남녀가 총 몇 병의 소주를 주문하였는지는 정확한 기억이 없다는 취지로 모호하게 진술을 하기도 하였다).

③ 112신고사건 처리내역서(을 제12호증)의 기재에 의하면 원고의 업소에 대한 최초 신고가 접수된 시각이 2014. 11. 16. 03:32이고 경찰이 원고의 업소에 도착한 시간은 같은 날 03:35인데, 앞서 본 증거에 의하더라도 청소년 2명이 일행과 합류한 시간은 당일 새벽 3시 전후인 점에 비추어(원고 주장과 같이 청소년 2명이 03:30경에 합류한 이후 약 5분 만에 경찰이 출동하였다고 보기 어렵다), 4명의 일행이 모인 이후에 나머지 1~2병의 소주를 주문한 후 이를 제공받았을 개연성이 높다고 할 것이다(원고의 다른 종업원인 E은 청소년 1명이 소주를 주문하였음에도 먼저 들어왔던 남자가 소주대신 콜라를 달라고 하여 소주 대신 콜라만 제공하였다고 진술하고 있으나 그 당시 정황에 비추어 믿기 어렵다).

④ 청소년 2명 역시 각 진술서(을 제9호증의 1, 2)를 통하여 2014. 11. 16. 새벽 3시경 이 사건 업소에 들어가 술과 음식을 시켜 먹은 사실을 인정하고 있다.

나) 다음으로 원고에게 고의가 없었다는 주장에 대하여 보건대, ① 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 참조), 원고 주장처럼 청소년에게 주류를 제공하는 것에 대한 고의가 없었다고 하더라도 위 법리에 비추어 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없고, ② 원고는 일반음식점의 업주로서 이 사건 음식점에서 주류를 판매하는 이상 청소년이 성인과 어울려 이 사건 음식점에 출입하는 것을 충분히 예상하고 신분증 검사를 철저히 하여 연령을 정확히 확인함으로써 청소년의 음주행위를 방지할 의무가 있었다 할 것임에도 이러한 의무를 해태한 것인바, 이러한 의무 해태에 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 재량권 일탈·남용 등 주장에 관하여

가) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처, 분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 그러나 그렇다고 하더라도 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령에 의하여 하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98두13812 판결 등 참조).

나) 살피건대, 식품위생법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 의하면, 청소년 주류제공의 위반 사유에 대하여는 1차 위반시 영업정지 2개월의 처분을 하도록 되어 있는바, 피고는 원고의 종업원이 관련 형사사건에서 기소유예 처분을 받은 것을 고려하여 이를 1/2로 감경하였고, 그 후 원고의 요청에 따라 그에 갈음하는 과징금을 부과하는 이 사건 처분을 한 것으로 보이며, 청소년 주류제공이라는 사안 자체가 가볍지 않아 유사한 사례의 빈발을 막고 다른 영업장과의 형평성을 유지하기 위해서는 법 집행의 엄정성이 요구되는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정을 모두 참작하더라도 이 사건 처분으로 달성하려는 공익이 이로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 원고에 대하여 과징금을 부과한 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 보기는 어렵다.

다) 다만, 적정한 과징금 액수에 관하여 보건대, 피고는 2015. 6. 22. 원고에 대하여 1개월의 영업정지 처분 중 이미 집행된 2일을 제외한 28일의 영업정지 처분에 갈음하여 구 식품위생법 시행령(2015. 3. 30. 대통령령 제26180호로 개정되기 전의 것) 시행령 제53조 [별표1]의 제2호에 따라 '식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업'에 해당하는 원고의 2014년 연간 매출액 369,000,000원(갑 제7호증 참조)을 기준으로 할 때 9등급(1일: 60만 원)에 해당함을 이유로 1,680만 원(= 60만 원 × 28일)의 과징금을 부과한 것으로 보이나, 이는 이 사건 처분(2015. 6. 22.) 당시 개정되어 시행되고 있는 시행령을 적용하지 아니하고 개정 전의 시행령을 적용한 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다.

즉, 식품위생법 시행령 제53조 [별표1]의 '영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준'은 2015. 3. 30. 대통령령 제26180호로 개정되었는데, 그 개정이유가 대형업자의 경우 과징금을 상향조정하되 영세업자의 경우 과징금을 하향조정하는 방향으로 변경한 것으로 되어 있다. 따라서 개정 시행령에 따라 과징금을 산정하여야 할 것인데, 이에 따라 원고에 대한 적정한 과징금 액수를 계산하면, 현행 식품위생법 시행령 제53조 [별표1]의 제2호를 적용하여 '식품 및 식품첨가물 제조업 · 가공업 외의 영업'에 해당하는 원고의 2014년 연간 매출액 369,000,000원을 기준으로 할 때 9등급(1일: 47만 원)에 해당하여 그 과징금 액수는 1,316만 원(= 47만 원 X 28일)이 된다.

라) 따라서 이 사건 처분 중 위 과징금 액수(1,316만 원)를 초과하는 부분에 해당하는 부과처분은 위법하여 취소되어야 하고, 원고의 이 부분 주장은 위 한도 내에서 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 일부 인용하여야 할 것인데 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김흥준

판사 김성수

판사 이현수