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대구고등법원 2016.09.22 2016노305
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)등
주문

1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 7년에 처한다.

3. 피고인에게 80 시간의 성폭력...

이유

1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고 사건 부분에 대하여는 유죄판결을, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 검사의 청구를 기각하는 판결을 선고 하였는데, 이에 대하여 피고인만 항소하였으므로, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 상소의 이익이 없다.

따라서 특정 범죄자에 대한 보호 관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제 9조 제 8 항의 규정에도 불구하고 원심판결 중 부착명령청구사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되므로, 이 법원의 심판범위 원심판결 중 피고 사건 부분에 한정된다.

2. 항소 이유의 요지

가. 심신 미약 피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다.

피고인이 이 사건 각 범행 중 어느 범행에 대해서 심신 미약 주장을 하는 것인지 불명확하므로, 전체 범행에 대해 주장하는 것으로 본다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 7년) 은 너무 무거워서 부당하다.

3. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사는 당 심에서 죄명 중 “ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 장애인 강제 추행)” 을 “ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 장애인 위계 등 추행) ”으로, 적용 법조 중 “ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 6조 제 3 항, 형법 제 298조 ”“ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 6조 제 6 항 ”으로, 공소사실 중 일부를 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었데,

이 부분과 나머지 범죄사실은 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만...

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