원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 ① 피고인은 길가에 버려진 피해자의 신용카드를 사용했을 뿐이고, 피해자의 집에 들어가 절취하지 않았다.

② 가사, 피고인의 절도범행이 인정되더라도, 상습성을 인정하기에는 부족하다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 (1) 경합범 처벌 직권으로 원심의 ‘경합범 처벌’에 대하여 본다.

피고인이 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하고, 또 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하다면, 피고인이 동일한 신용카드를 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당한다고 할 것이고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다

(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결참조). 그런데 원심은 판시 사기죄와 사기미수죄, 신용카드 부정사용으로 인한 여신전문금융업법위반죄를 각 인정한 다음, 사기죄와 사기미수죄가 각각 여신전문금융업위반죄와 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 보았다.

따라서 원심판결에는 앞에서 본 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

(2) 공소장 변경 한편, 검사가 당심에서 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경신청을 하였고,...