가. 군무이탈죄에 있어서 군무기피 목적의 추정

나. 군용물특수강도죄의 불법령득의사를 인정한 사례

가. 군형법 제30조 의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범이지만, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정되고, 군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되므로, 그 이후의 사정 여하는 범죄의 성립 여부에 영향이 없다.

나. 피고인이 소총 소지자를 총기로 협박하여 그 소총을 교부받아 실탄을 장전한 후 소속 부대 하급자에게 건네주어 그로 하여금 소속 부대원들이 내무반에서 나오는지 여부를 감시하도록 지시한 경우, 피고인은 그 소총을 소지자로부터 자기의 지배하에 이전하여 그 소유자가 아니라면 할 수 없는 사용처분행위를 하였다고 할 것이므로, 비록 피고인의 지시에 따라 그 소총을 소지하고 있던 하급자가 나중에 피고인이 위병소를 빠져나갈 때 뒤따라 나가면서 그 소총에서 탄창을 제거한 후 그 소총을 원래의 소지자에게 던져 준 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인에게 그 소총에 대한 군용물특수강도죄의 불법령득의사가 없었다고 할 수 없다고 한 사례.

가. 군형법 제30조 나. 군형법 제75조 , 형법 제334조 , 제333조

가. 대법원 1970.7.28. 선고 70도1092 판결(집18②형70) 1986.2.11. 선고 85도2674 판결(공1986,485)

피고인

변호인 소송대리인 서울종합법무법인 담당변호사 조종만 외 2인

고등군사법원 1995.3.23. 선고 94노329 판결

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

1. 군무이탈죄에 대하여

군형법 제30조 의 군무이탈죄가 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범임은 논하는 바와 같으나, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다 할 것이고, 군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되는 것이므로, 그 이후의 사정 여하는 범죄의 성립 여부에 영향이 없다 할 것이다(당원 1986.2.11.선고 85도2674 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인은 육군사관학교를 졸업한 장교로서, 군부대에 만연하여 있는 하극상을 바로잡기 위하여는 대형 사고를 저질러 그 진상을 사회에 알려야만 한다는 그릇된 생각을 가지고 이 사건 범행에 이르게 되었고, 범행 전에 공범인 원심공동피고인 1 소위를 통하여 소속 중대장에게 범행동기를 밝히면서 다시 돌아오겠다는 내용의 메모를 남겼으며, 소총과 수류탄을 소지하고 차량을 탈취하여 군부대를 이탈하였다가 그로부터 약 9시간 만에 원래 계획한 대로 자수한 사실은 인정되나, 위와 같은 사정만으로는 피고인에게 군무를 기피할 목적이 없었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 군무이탈죄로 처벌한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 군용물특수강도죄에 대하여

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인은 소속 중대 중대장실에서 K-1 소총을 절취하여 실탄을 장전한 다음, 자기 소대 소총수인 원심공동피고인 2 이병을 데리고 소속 중대 위병소로 가서 근무중이던 공소외 상병 이정부에게 다가가 위 소총을 겨누면서, "이 안에 실탄이 들어 있다. 가지고 있는 소총을 달라"고 말하여 위 이정부를 협박한 다음, 이에 겁을 먹은 위 이정부로부터 소지하고 있던 M-16 소총을 교부받아 실탄 15발을 장전한 후, 그 M-16 소총을 원심공동피고인 2에게 건네주어 그 사람으로 하여금 소속 중대원들이 내무반에서 빠져나오는지 여부를 감시하도록 지시함으로써( 원심공동피고인 2가 피고인의 지시대로 M-16 소총을 들고 감시하고 있는 동안 피고인은 내무반에 들어가 내무반 천정과 벽 등을 향하여 실탄을 발사하였다는 것임), 위 M-16 소총을 강취하였다는 이 사건 군용물특수강도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

또 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고인은 위 M-16 소총을 그 소지자로부터 피고인의 지배하에 이전하여 그 소유자가 아니라면 할 수 없는 사용처분행위를 하였다고 할 것이므로, 비록 피고인의 지시에 따라 위 소총을 소지하고 있던 원심공동피고인 2가 나중에 피고인이 위병소를 빠져나갈 때 피고인을 뒤따라 위병소 밖으로 나가면서, 위 M-16 소총에서 탄창을 제거한 후 그 소총을 위병 근무자인 위 이정부에게 던져준 사실이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 위 M-16 소총에 대한 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.

3. 양형부당 주장에 대하여

이 사건과 같이 징역 2년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.