근저당권설정등기의 말소회복 등기에 대하여 이해관계 있는 제3자로서 회복등기 절차를 승낙할 의무가 있음

근저당권설정등기의 말소등기가 경료된 후 부동산에 대하여 압류등기를 하여 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지는 경우 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되므로 이해관계 있는 제3자에 해당하고 이 경우 회복등기 절차를 승낙할 의무가 있음

2012가단18866 근저당권설정등기말소 회복등기 등

이AA

김BB 외5명

2013. 4. 4.

2013. 4. 11.

1. 원고에게， 인천 서구 OO동 산0000 임야 15157㎡ 중 13689분의 2106 지분에 관하여， 피고 김BB은 인천지방법원 서인천등기소 2011. 12. 12. 접수 제102157호로 말소 된 같은 등기소 2009. 10. 21. 접수 제70700호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고， 피고 신용보증기금， 안산시， 평택시， 대한민국， 국민건강보험공단은 각 위 회복등기절차 이행에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 각자 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 원고의 근저당권설정등기의 말소 경위

1) 원고는 2009. 9. 22. 피고 김BB과의 사이에 피고 김BB 소유의 인천 서구 OO동 산0000 임야 15157㎡ 중 13689분의 2106 지분(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 에 관하여 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)을 체결하고， 2009. 10. 21. 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 서인천등기소 접수 제70700호로 채권최고액 0000 원의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳤다.

2) 피고 김BB의 채권자 중 한 사람인 피고 신용보증기금은 2011. 4. 28. 원고를 상대로 피고 김BB과 원고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하며 서울중앙지방법원 201171-단157804호로 사해행위취소의 소를 제기하였는데， 제1심 법원은 그 소장부본과 변론기일 통지서를 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행 한 후 2011. 9. 6. 피고 신용보증기금의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고，그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 원고에게 송달하였다.

3) 이로 인하여 원고는 위 판결정본이 송달된 사실을 알지 못한 채 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하여，제1심 판결은 그 무렵 형식적으로 확정되었고， 위 확정판결에 기하여 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 서울중앙지방법원 2011. 12. 12. 접수 제102157호로 말소되었다.

나. 제1심 판결의 취소

원고는 뒤늦게 2012.경 서울중앙지방법원 2012나6645호로 제1심 판결에 대하여 추후보완 항소를 제기하였는바， 항소심 법원은 2012. 9. 21. 원고의 추후보완 항소가 적법하다고 판시함과 동시에， 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하지 아니함 을 이유로 제1심 판결을 취소하고， 피고 신용보증기금의 원고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였고， 위 판결이 2012. 10. 17. 확정됨에 따라 제1심 판결은 취소되었다.

다. 피고 신용보증기금， 안산시， 대한민국， 국민건강보험공단， 펑택시의 가압류，압류등기 위 피고들은 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후 아래 [표]와 같이 각 가압류 또는 압류등기를 마쳤다.

([표] 생략)

[인정근거] 갑제1， 2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 위 기초사실에 의하면， 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 근저당권설정계약 이 사해행위로서 취소되어야 한다는 서울중앙지방법원 2011가단157804호 판결이 형식적으로 확정됨에 따라 말소되었으나，그 후 위 판결은 서울중앙지방법원 2012나6645호 판결에 의하여 취소되었으므로，결국 위 제1심 판결에 기하여 말소된 이 사건 근저당권설정등기는 부적법하게 말소된 것이라 할 것인바， 피고 신용보증기금은 원고에게 부 적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 또한， 피고 신용보증기금을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 근저당권설정등기 의 말소등기가 경료된 후 이 사건 부동산에 대하여 가압류， 압류등기를 마친 자들로서 위 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지는 경우 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되므로， 위 근저당권설정등기의 말소회복 등기에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당한다 할 것이고(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조)， 이러한 경우 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의， 악의，손해의 유무에 불구하고 그 회복등기 절차를 승낙할 의무가 있으므로(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다540 판결， 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조)，위 피고들은 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가있다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.