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피 고 인
피고인
항 소 인
쌍방
검사
차순길(기소), 하충헌(공판)
변 호 인
변호사 신성욱 외 12인
주문
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해(원심의 유죄 부분)
가) 사전선거운동에 따른 공직선거법위반의 점( 공직선거법 제58조 제1항 의 ‘선거운동’에 관한 주장)
피고인이 대학교 시간강사로서 ‘현대 대중문화의 이해’라는 강의에서 원심 판시 각 범죄사실 기재 일시에 판시 각 신문기사들을 복사하여 배부하고 관련내용을 설명하면서 제18대 새누리당 대선후보로 선출된 박근혜 후보자에 대하여 부정적인 취지의 말을 하는 등의 방법으로 강의를 진행한 행위(이하 ‘이 사건 각 교수행위’라 한다)는 헌법상 보장되는 학문의 자유( 헌법 제22조 제1항 )의 범위에 해당할 뿐, 박근혜 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의지가 수반된 공직선거법 제58조 제1항 본문에서 규정하는 선거운동에 해당한다고 볼 수 없거나, 제58조 제1항 단서에서 규정하는 선거에 관한 단순한 의견개진( 제1호 ), 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시( 제3호 ) 등에 해당하므로, 이 사건 각 교수행위를 선거운동에 해당한다는 전제 아래 공직선거법 제254조 제2항 ( 제58조 제1항 )에서 금지하는 사건선거운동으로 볼 수는 없다.
나) 지위를 이용한 선거운동에 따른 공직선거법위반의 점( 공직선거법 제85조 제2항 주1) 에 관한 주장)
공직선거법 제85조 제2항 의 입법취지는 직무행위의 특성상 지휘감독권이 미치는 자에게 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 하는 행위를 금지하는 것으로 해석하여야 하는데, 시간강사인 피고인은 수강생들이 박근혜 후보자에 투표할 경우 학점에 있어서 불이익이 있을 것이라는 것을 명시적으로 고지하거나 묵시적으로 암시하는 등의 상하관계를 이용하거나 지휘감독권을 행사한 적이 없는 이상, 이 사건 각 교수행위를 제85조 제2항 에서 규정하고 있는 ‘지위를 이용한 선거운동’에 해당한다는 이유로 공직선거법 제255조 제1항 제9호 에서 금지하는 부정선거운동으로 볼 수는 없다.
다) 신문 등의 통상방법 외의 배부에 따른 공직선거법위반의 점( 공직선거법 제95조 제1항 에 관한 주장)
공직선거법 제95조 제1항 은 강의행위의 일환으로서 행하여진 자료 배부행위가 선거운동으로 평가되는 경우에 적용되는 것인데, 앞서 본 바와 같이 신문기사를 복사한 후 배부한 행위를 포함한 이 사건 각 교수행위가 사건선거운동에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 단순한 강의보조자료인 신문기사를 복사하여 배부한 행위를 제95조 제1항 에서 규정하고 있는 ‘신문 등의 통상방법 외의 배부’ 등에 해당한다는 이유로 공직선거법 제252조 제1항 에서 금지하는 방송·신문 등 부정이용으로 볼 수는 없다.
라) 소결
그럼에도 신문기사를 복사한 후 배부하면서 진행된 피고인의 이 사건 교수행위를 모두 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 및 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(원심의 무죄 부분)
피고인이 2012. 10. 12. 강의에서 배포한 강의자료 중 2012. 10. 8.자 한겨레신문 기사(원심 판시 무죄부분 공소사실, 이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)가 사전선거운동에 해당하는지 여부는 같은 날 배포된 전체 신문기사 자료들을 함께 고려하여 판단하여야 하는데, 이 부분 공소사실 역시 피고인이 박근혜 후보자에게 부정적인 영향을 미칠 의도로 해당기사를 배부한 이상 유죄로 인정되어야 한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 및 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
1) 사전선거운동에 따른 공직선거법위반의 점
가) 관련 법리
공직선거법 제58조 제1항 에 규정된 ‘선거운동’은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도9007 판결 등 참조).
나) 판단
(1) 선거운동 해당여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인의 이 사건 각 교수행위가 행하여진 시기·장소·방법 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 이 사건 각 교수행위가 선거에 관한 단순한 의견개진이나 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의사표시라고는 볼 수 없고, 오히려 수강생들인 학생들에게 새누리당의 대선후보로 선출된 박근혜 후보자에 대한 부정적인 영향을 주어 낙선을 도모한다는 목적의지를 수반하는 능동적·계획적인 행위로 봄이 상당하다.
㈎ 피고인이 각 운영위원으로 활동 중인 ‘(명칭 1 생략)(이하 ‘△△△’라 한다)’과 ‘(명칭 2 생략)(이하 ‘□□□□□’라 한다)’은 각 2012년 사업계획(안)에서 아래와 같이 의결하였다.
① △△△의 2012. 2. 25. 제18차 운영위원 총회
- 사업방향과 회원집중 실천사업 : 2012 총선과 대선에 대한 방침은 △△△가 민족민주단체로서의 정체성을 지켜나가는 속에서 마련하며 통합진보당과 민주통합당이 단결하여 반드시 정권교체를 이루어야 한다는 목표와 지향성을 반영하며 회원들의 정치적 성향과 요구를 확인하고 안팎의 조건을 고려하여 입장을 마련한다(수사기록 제441면).
- 지역별 총선 및 대선투쟁 승리를 위한 활동참가하기(4월, 12월)
- 제18차 총회결의문 : 우리는 총선과 대선에서 남북관계와 대외관계, 민주와 민생을 엉망진창으로 만들어 버린 이명박-새누리당 정권을 패퇴시키고 ..중략.. 우리는 2012 공안탄압을 뚫고 총선과 대선에서 승리하여 한반도 평화협정 실현을 앞당기는 한해로 만들 것이다(수사기록 제464, 465면).
② □□□□□ 2012. 3. 6. 제3차 정기총회
- 총·대선 전망과 평화협정체결 운동 : 총선과 대선에서 민주·진보진영이 패배할 경우 자주·평화·통일과 민주·민생은 커다란 진전을 기대하기 어려울 것이다(수사기록 제491면).
- △△△ 사업방향과 전국회원 집중실천 사업 : 2012 총선과 대선에 대한 방침은 △△△가 민족민주단체로서의 정체성을 지켜나가는 속에서 마련하며 통합진보당과 민주통합당이 단결하여 반드시 정권교체를 이루어야 한다는 목표와 지향성을 반영하며 회원들의 정치적 성향과 요구를 확인하고 안팎의 조건을 고려하여 입장을 마련한다(수사기록 제494면).
③ 이에 대하여 피고인은 운영위원 등으로 활동하고 있으나, 실질적·적극적으로 활동한 적이 없어 위와 같이 결의된 내용을 알지 못하였다고 주장하나, 피고인은 2011. 1. 21. 및 같은 달 22. 개최된 △△△ 워크숍, △△△ 제17기 제10차 중앙운영위원회에, 2011. 2. 19. 개최된 △△△ 제17차 운영위원 총회에 각 참석하였고, 한편 2010. 1. 26. 개최된 □□□□□ 창립대회 및 제1차 정기총회에 참석한 것을 비롯하여, 11회에 걸쳐 개최된 2011년도 □□□□□ 운영위원회 중 모두 6회 참석하여 활동하는 등 △△△ 및 □□□□□의 운영위원으로서 적극적으로 활동한 점, 특히 피고인은 앞서 본 2012. 2. 25. △△△ 제18차 운영위원회 총회(총 168명의 운영위원 총회위원 명단에는 □□□□□ 운영위원 6명 중 피고인이 기재되어 있다)에 참석한 점, 피고인은 2012. 11. 2. □□□□□ 상임대표인 공소외인을 피고인의 강좌에 초청하여 강연을 주선한 후, 위 강좌를 수강하는 78명의 학생들로 하여금 위 강연에 대한 감상문을 작성하여 제출하도록 한 점 등에 비추어 보면, 위 결의 내용을 알지 못하였다는 피고인의 주장은 쉽사리 받아들이기 어렵다.
㈏ 피고인은 ○○대학교 사회학과 시간강사로서 2012년도 2학기 ‘현대 대중문화의 이해’라는 교양과목을 ○○대학교 ◇◇관 202호에서 강의하면서 이 사건 각 교수행위를 하였는데,
① 그 각 교수행위가 이루어진 2012. 9. 28., 2012. 10. 12., 2012. 10. 31.은 박근혜 후보자가 새누리당 소속으로 제18대 대통령선거예비등록을 한 2012. 7. 12. 이후로서 제18대 대통령 선거가 실시된 2012. 12. 19.로부터 약 2 ~ 3개월 이전이다.
② 피고인이 학생들에게 원심 판시 각 신문기사를 배부한 횟수가 역시 무려 10회에 이르고, 나아가 1일에 1개 혹은 2개 정도의 신문기사를 복사한 후 배부한 것이 아니라, 시간적 간격을 두고, 2개월에 걸쳐 신문기사를 복사한 후 배부하였다.
③ 위 강의를 수강하는 학생들 78명 중 대다수가 고등학교를 갓 졸업한 대학교 1, 2학년 학생[1학년이 15명, 2학년이 42명임(수사기록 제654 ~ 656면)]이고, 약 60여 명 이상의 학생들이 투표권을 가지고 있었다.
㈐ 피고인이 학생들에게 배부한 원심 판시 신문기사들은, ‘박근혜 후보의 위험한 역사인식(2012. 9. 18.자 한겨레신문)’, ‘종박의 추억 - 유신괴물(2012. 9. 10.자 한겨레신문)’, ’유신 흔적 청산하지 않으면 변종유신 나올 수도 있다(2012. 10. 11.자 한겨레신문)‘, ‘박근혜 대통령 불가론의 출처(2012. 10. 12.자 한겨레신문)’, ‘누가 누구를 친일파라 욕하는가(2012. 10. 24.자 한겨레신문)’라는 등의 내용으로, 모두 당시 새누리당의 대통령선거 후보자였던 박근혜 후보자를 직접 혹은 간접적으로 비판하는 부정적인 기사들이다.
㈑ 피고인은 이 사건 각 교수행위를 하면서 학생들에게 배부한 원심 판시 각 신문기사들 외에도 다른 내용의 기사 또한 복사하여 학생들에게 배부한 사실이 있긴 하지만, 그 기사들 중에 박근혜 후보자에 대한 긍정적인 내용의 기사나 박근혜 후보자 외의 다른 대선 후보자들에 대한 부정적인 내용의 기사는 없었던 것으로 보인다(수사기록 제354면).
㈒ 피고인은 2010학년도 2학기와 2011학년도 1학기 뿐만 아니라, 이 사건 교수행위가 이루어진 2012학년 2학기에도 ‘현대 대중문화의 이해’라는 교양과목을 맡아 학생들에게 강의를 하였는데,
① 2012년 강의계획서 중 강의소개 부분에서는 ‘대중문화와 관련된 새로운 시청각자료를 함께 공유하는 기회를 가진다. 1920~30년대 미국의 재즈, 광고, 라디오, 헐리우드 영화, 스포츠산업 등의 대중문화 형성과정에 대한 이해(대중문화에 대한 사회학적 개념과 이론들에 대한 소개)를 기반으로 ’미국 대중문화‘의 강제적 영향 적극적 수용과 더불어 발달되어 온 ’한국현대사회 대중문화‘의 역동성과 그것이 갖는 사회·정치적 함의에 대한 이해를 내용으로 한다.’라고 기재되어 있는데(수사기록 제564), 원심 판시 각 신문기사의 내용들과 아무런 직접적인 연관성은 없어 보인다.
② 나아가 2012학년도 수업계획서 중 주별계획에서는 원심 판시 각 신문기사들을 활용한 학습이 예정되어 있지 아니하다(수사기록 제582. 이에 대하여 피고인은 원심 판시 각 신문기사를 이용한 이 사건 각 교수행위와 수업계획 사이에 유사성이 있다고 주장하면서 ‘12. 21세기 한국사회와 대중문화의 문제들’을 근거로 제시하고 있다. 그러나 위 계획은 ‘발표’를 예정하고 있을 뿐, 원심 판시 각 신문기사에 대하여 학생들과 토론을 하거나 학생들로 하여금 발표를 하게 한 것이 아니라, 피고인이 주로 자신의 의견을 이야기 하였으므로, 이 부분 주장 역시 쉽사리 받아들이기 어렵다)
③ 2010학년도 2학기와 2011학년도 1학기의 경우와는 달리 이 사건 각 교수행위가 이루어진 2012학년도 2학기 수업에 대한 수강생들의 강의평가에서는 ‘신문 스크랩 자료에 어느 일방의 대선 후보만을 비판하는 자료를 많이 나누어주시는데 후보 모두에 대한 것이 아니라 일방에 대한 부정적인 기사만을 학생들에게 나누어 주시는 것은 특정 후보에 대한 안좋은 이미지를 형성하게 만들어 투표에 영향을 미칩니다.’등 피고인의 정치적 견해표시에 대한 불만을 표시하는 내용이 다수 보인다(수사기록 제331~355면).
(2) 학문의 자유의 한계
② 그런데 공직선거법은 선거운동에 관하여 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하는 행위를 말한다고 하면서도, 단순한 의견개진 및 의사표시 등을 선거운동으로 보지 않으므로( 제58조 제1항 ) 학자로서의 단순한 의견개진이나 특정 후보 또는 정당에 대한 지지적·비판적 견해의 표명은 허용하고 있고, 앞에서 본 바와 같이 공직선거법이 규정한 선거운동은 특정 후보자의 당선 또는 낙선에 영향을 미치는 일체의 행위를 말하는 것이 아니라 이를 도모하는 목적의사가 있어야 하고, 그것이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위라고 한정적으로 해석된다. 따라서 정치 또는 대중문화를 연구하는 학문을 수행하면서 공직선거가 이루어질 무렵의 시기에 당락에 영향을 미치려는 목적의사가 나타나지 않는 방법으로 정치적 견해와 정당 또는 후보자에 대한 비판적 연구를 하는 것까지 금지되지는 않는 이상, 위와 같은 법문과 해석에 저촉되지 않는 방법으로 학문연구가 충분히 가능하므로 위와 같은 시기적·방법적 제약이 가해지더라도 해당 영역에 관한 학문연구가 사실상 곤란하거나 중대한 방해를 받는다고 보기는 어렵다.
③ 공직선거법은 허위사실로 선거운동을 하는 경우에는 별도의 금지규정을 두고 있지만[ 제82조의4 제2항 (정보통신망을 이용한 선거운동), 제96조 (허위논평·보도 등 금지), 제110조 (후보자 등의 비방금지) 등], 학문의 자유가 그와 같은 금지규정에 의해서만 제약될 수 있다고 한정적으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 진실에 부합하는 내용으로 선거운동을 하는 경우에는 학문의 자유를 일체 제약할 수 없다고 볼 만한 근거는 없으므로, 법률에 의한 기본권 제한이 헌법이 규정한 제한 목적에 부합하고 그 본질적 내용을 침해하지 않는다면 진실에 부합하는 내용으로 하는 선거운동이 학문연구와 관련되어 있다고 하더라도 이를 법률로 제한할 수 있다고 봄이 상당하다.
(3) 소결
따라서 피고인의 이 사건 각 교수행위는 공직선거법 제58조 제1항 의 선거운동에 해당하므로, 공직선거법 제254조 제2항 의 사전선거운동에 해당한다고 본 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 항소이유 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
2) 지위를 이용한 선거운동에 따른 공직선거법위반의 점
가) 관련 법리
공직선거법 제85조 제2항 은 ‘교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하는 것’을 금지하고 있는데, 구체적으로 어떠한 행위가 ‘조직 내에서의 직무상 행위를 이용한 것’인지를 판단할 때에는, 조직에서 차지하고 있는 지위에 기하여 취급하는 직무 내용은 물론 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 행위인지를 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1925 판결 등 참조).
나) 판단
앞서 본 바와 같이 피고인은 교육적 기관·단체 조직인 ○○대학교의 사회학과 시간강사인데, 박근혜 후보자가 새누리당 소속으로 제18대 대통령선거예비등록을 한 2012. 7. 12. 이후로서 제18대 대통령 선거가 실시된 2012. 12. 19.로부터 약 2 ~ 3개월 이전에 피고인이 담당하는 강의과목인 ‘현대 대중문화의 이해’라는 강의시간을 이용하여 투표권을 가지고 있던 약 60여 명 이상의 학생들에게 선거운동을 한 이상 공직선거법 제85조 제2항 의 ‘교육적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하는 것’에 해당한다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 피고인의 이 사건 각 교수행위가 공직선거법 제255조 제1항 제9호 , 제85조 제2항 의 ‘지위를 이용한 선거운동’에 해당한다고 본 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 항소이유 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
3) 신문 등의 통상방법 외의 배부 등에 따른 공직선거법위반의 점
원심 판시 각 신문기사를 복사한 후 배부하면서 행하여진 이 사건 각 교수행위가 선거운동에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이러한 신문기사를 복사한 후 배부한 행위가 선거운동에 해당되지 않음을 전제로 단순히 강의보조자료 배부행위에 불과하다는 피고인의 주장을 배척하면서, 피고인의 위와 같은 행위를 공직선거법 제252조 제1항 , 제95조 제1항 의 ‘신문 등의 통상방법 외의 배부’에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인의 항소이유 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다[한편 공직선거법 제95조 제2항 에서 “통상방법에 의한 배부라 함은 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것”이라고 규정하고 있는데, 선거의 공정성을 보장하기 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 공직선거법 제95조 제1항 을 해석·적용함에 있어서 선거운동의 자유가 과도하게 침해되지 않아야 할 뿐만 아니라 국민의 정치적 표현의 자유의 본질적 내용이 침해되지 않도록 하여야 하므로, ‘통상방법 이외의 방법’에 해당하기 위해서는 간행물 본래의 발행목적 수행을 위하여 평소 실시되던 본래의 방법과 범위에서 일탈하여 간행물을 선거홍보물화하는 배부방법으로 볼 수 있을 정도에 이르러야 하는데( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 신문기사를 복사한 후 강의에서 선거홍보물로 배부한 이상, 위 배부행위는 ‘통상방법 외의 배부’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인의 주장은 어느모로 보나 받아들이기 어렵다].
나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심은, 이 부분 공소사실에 기재된 기사내용은 전체적으로 국민의 뇌리에 남을 수 있는 성공한 대통령이 되기 위해서 장기적인 비전과 목표를 가져야한다는 취지의 기사에 불과할 뿐, 박근혜 후보자를 비판하는 내용이라거나 박근혜 후보자에게 부정적인 영향을 미치는 당락에 불리한 내용이라고는 볼 수는 없으므로, 위 기사를 복사하여 수강생들에게 배부한 후 그와 관련된 강의를 하였다고 해서 이를 선거운동이라고 할 수는 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하면서, 다만 이 부분은 하나의 강의일자별로 기소되어 일죄관계에 있는 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 각 공직선거법 위반죄를 유죄로 한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않았다.
원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 항소이유 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대하여
피고인의 이 사건 범행은 교육적 기관인 대학교에서 시간강사인 피고인이 강의라는 직무상 행위를 이용하여 그 구성원인 학생들에게 제18대 대통령선거 후보자인 박근혜 후보자에 대한 부정적인 신문기사를 복사한 후 배부하거나 부정적인 말을 하는 방법으로 사전선거운동을 하는 등, 선거운동의 공정을 기하려는 공직선거법의 입법취지에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다.
그러나, 피고인이 특정 후보자와 연계되어 이 사건 각 교수행위를 한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인의 행위가 실제로 선거에 큰 영향을 미친 것으로도 보이지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건들과 이 사건 범행의 처단형의 범위 등을 고려하면 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 판단되지 않으므로, 이에 관한 피고인과 검사의 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 원심판결 선고 후인 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 공직선거법 제85조 제2항이 제85조 제3항으로 변경되었다.