부산고등법원 2013.8.16.선고 2013누369 판결

나 . 이 사건 토지는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599 호로 개정되기 전의 것, 이하 '국토계획법'이라 한다) 에 의해 제1종 일반주거지역으로 지정되어 있고, 현재 나대지로서 인접한 부산 기장군 장안읍 좌천리 F 대지(이하 '인접 대지'라 한다)보다 표고가 높다.

다 . 원고는 2011. 6. 23 . 이 사건 토지 중 인접 대지와의 경계 부분에 L형 철근콘크 리트 옹벽(이하 '이 사건 옹벽'이라 한다)을 높이 3.5m, 길이 29.0m의 규모로 설치하 고, 부지 성토 작업을 하였다.

라. 피고는 이 사건 옹벽이 건축신고 및 개발행위허가 없이 설치되어 건축법 제83조, 국토계획법 제56조에 위반된다는 이유로 2011. 7. 5.과 2011. 8. 9. 두 차례에 걸쳐 원 고에게 자진철거 시정명령을 하고, 2011. 12. 2. 이행강제금도 부과하였다.

마. 원고는 이 사건 옹벽을 철거하지 아니한 채 2011. 11. 9. 피고에게 위 옹벽을 보 완하여 높이 6.1m, 길이 30.4m 규모의 L형 옹벽을 설치하는 내용으로 개발행위허가 신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).

바. 피고는 2012. 1. 2. 원고에게 '주택가에 있는 나대지의 경사면에 부지 성토를 위 해 불법으로 옹벽을 설치하였으나 옹벽이 전도될 우려가 있고 옹벽 배수공에서 흘러나 온 우수로 인해 인접 대지 주민에게 피해가 발생하였는바, 보완완료보고서만으로 피해 방지대책이 미흡하므로 개발행위허가 신청을 반려처분한다' 고 통보하였다(이하 ' 이 사 건 처분' 이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1 내지 3, 6호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다 )의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고

이 사건 옹벽은 부지성토를 위한 것이 아니라 이 사건 토지의 토사 유실이나 붕 괴 등의 재해 방지를 목적으로 한 것으로, 옹벽 자체의 안전성에 아무런 문제가 없을 뿐만 아니라 배수처리 방법을 보완하면 인접 대지 주민의 우수 피해도 방지할 수 있

이에 원고는 이 사건 옹벽의 안전성을 입증하는 구조안전검토보고서와 배수처리 계획 등을 담은 피해 방지대책에 관한 보완완료보고서를 제출하였음에도 불구하고, 피 고는 인접 대지 주민의 민원이 해소되지 않았다는 이유로 이 사건 신청을 반려하였다.

한편 원고는 이 사건 처분으로 인해 이 사건 옹벽을 철거하고 새로이 옹벽을 설 치한다면 상당한 비용이 소요되어 막대한 손해를 입게 된다.

따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈· 남용한 것으로서 위법하다.

2 ) 피고

국토계획법과 그 시행령에서는 개발행위허가의 기준으로 '개발행위로 인하여 당 해 지역 및 그 주변지역에 환경오염이나 재해발생 우려가 없을 것', '개발행위로 설치 하는 공작물이 주변건축물과 조화를 이루어야 할 것 '을 규정하고 있다 .

그런데 이 사건 옹벽은 전도 또는 우수 피해 등으로 인접 대지 주민에게 재해가 발생할 우려가 있고, 원고가 제출한 보완완료보고서만으로는 위 피해에 대한 방지대책 이 제대로 수립되었다고 볼 수 없다.

그리고 설령 이 사건 옹벽에 안전성이 확보된다 하더라도 , 옹벽의 규모와 인접 대지의 건축 현황 등에 비추어 보면, 이 사건 옹벽은 주변건축물과 조화를 이룬다고 볼 수도 없다 .

따라서 이 사건 옹벽은 개발행위허가 기준에 부합하지 아니하므로, 이 사건 처분 은 적법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 토지는 인접 대지보다 표고가 약 5m 정도 높고, 경사면으로 인접 대지 와 접해 있으며 위 경사면의 경사도는 약 44°이다.

2) 이 사건 토지와 인접 대지의 경계에는 이미 폭 2-3m, 길이 15-20m 정도의 축대 가 설치되어 있고 , 위 경계와 약 1-2m의 거리를 두고 인접 대지에 단층 슬래브 주택 과 판넬식 조립 건물이 건축되어 있다.

3) 이 사건 옹벽이 설치되기 전 이 사건 토지의 경사면에는 대나무 숲이 있었다.

4) 이 사건 옹벽에는 침수로 인한 옹벽 붕괴를 막기 위해 지름 약 30-50mm 정도 인 26개의 물구멍이 곳곳에 설치되어 있는데, 위 물구멍을 통하여 많은 양의 우수가 인접 대지에 쏟아진 적이 있다.

5) 이 사건 신청과 관련하여 피고는 2011. 11. 24. 원고에게 인접 대지 주민이 요구 하는 피해방지대책에 관하여 조치계획을 제출하라고 통보하였는데, 주요 내용은 아래 와 같다.

▷ 신설 옹벽에 대하여 3단 계단식으로 하되, 각 단에 설치하는 참은 50m 정도 간격을

두고, 각 단마다 기초 매트 설치 요함

▷ 옹벽에 설치된 26개의 물구멍을 모두 없애 줄 것

▷ 옹벽 신설공사시 집수정, 집수관, 배수로, 토사유실 문제 등 제반 문제들이 더 이상

발생하지 않도록 철저한 안전대책 강구 요함

6) 이에 대해 원고는 2011. 12. 21. 피고에게 아래와 같은 내용의 보완완료보고서 를 제출하였다.

▷ 신설 옹벽에 대하여 3단 계단식으로 하되, 각 단에 설치하는 참은 50m 정도 간격을

두고, 각 단마다 기초 매트 설치 요함

→ 신설 옹벽은 L형 옹벽(H=6.1m)으로서 구조계산을 하여 안전하게 설계되었으며,

시공시 감리를 철저히 하여 안전에 문제가 없도록 할것이며, 인접지 민원인이 요

구하는3단 옹벽으로시공시 기 시공된 콘크리트 구조물을 철거를 하여야하는등

소음과철거를 위하여는비계를 설치하여야 하고 비계를설치하면 경계를침범하

는 등 또 다른 민원이 생길 수 있고,비용(약5,000만 원) 또한많이 들어 수용하

기 어려운실정입니다. 개발행위 허가신청시 도면을 보면 기시공된 부분에서 높

이를추가하는부분에 대하여는 구조해석을 다시 하여 민원인이 원하는 참을 만들

의사는 있음.

▷ 옹벽에 설치된 26개의 물구멍을 모두 없애 줄 것

→ 옹벽에 설치된 물구멍은 물 유입시 배면의 수압을 줄이기 위한 배수시설로 물구멍

이 있어야 하겠지만 민원인의 요구대로(허가 도면참조) 신설 옹벽 배면에 터파기

를 실시하여뒷채움을 한후물을 한곳으로 모아물구멍으로배수가 되지 않도록

조치할것임..

▷ 옹벽 신설공사시 집수정, 집수관, 배수로, 토사유실 문제 등 제반 문제들이 더 이상

발생하지 않도록 철저한 안전대책 강구 요함

→ 허가 신청시 제출한 도면과 같이 시공이 되도록 철저히 감리를 하겠으며 상부바닥

을콘크리트로포장을 하므로토사유실 등은 더 이상 HÁ 없을 것으로사료되며 철저

하게 시공이 될 수 있도록노력하겠음.

7) 또한 원고는 그 무렵 피고에게 이 사건 옹벽의 안전성을 확인하는 내용의 구조 안전검토보고서를 제출하였다.

8) 한편 이 사건 옹벽의 시공감리자인 G은 이 사건 소송계속 중이던 2012. 7. 경 위 보완완료보고서와 같이 시공을 하면 인접 대지 주민에게 피해가 없다는 취지로 감 리 의견을 제출하고 당심에서도 같은 취지의 증언을 하였으며, 아진엔지니어링 주식회 사는 2012. 10.경 원고로부터 안전진단을 의뢰받은 후 이 사건 옹벽의 안전성에 문제 가 없다는 용역결과를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 8, 11호증, 을 제4 내지 7, 9호증의 각 기재 내지 영상, 당심 증인 G의 증언, 제1심 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 관련 법리

국토계획법 제56조 제1항 제1호, 제2호에서는 공작물의 설치나 토지의 형질 변경 을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항 , 구 국토계획법 시행령(2012 . 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전 의 것, 이하 같다) 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 라목 (1),(2)에서는 허가권자는 ① 개발행위로 설치하는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고 그 높이 · 형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루며, ② 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 환경오염 · 생태계파괴· 위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에 한하 여 공작물의 설치나 토지의 형질 변경행위를 허가하여야 한다고 규정하고 있다.

위 각 규정 내용을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제1호 , 제2호의 규정에 의한 공작물의 설치나 토지의 형질변경 허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되 어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여 되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 공작물의 설 치나 토지의 형질변경에 관한 허가는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

그리고 행정행위가 재량행위인 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감 안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈 · 남용이 있는 지 여부만을 심사하게 된다.

한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처 분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사 실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전 의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동 일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두10446 판결 등 참조).

2 ) 이 사건 옹벽의 위해 발생 우려를 근거로 한 처분의 적법 여부

가) 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토 지는 인접 대지보다 표고가 약 5m 정도 높고 인접 대지와 약 44°의 급경사면으로 접 해 있는데, 원고는 위 경사면 아래에 있는 경계 부분에 높이 6.1m, 길이 30.4m의 L형 옹벽을 설치하고 부지를 성토하고자 한다.

그런데 이 사건 옹벽과 불과 1-2m 떨어진 인접 대지 부분에 단층 슬래브 주택 과 판넬식 조립 건물이 건축되어 있고, 위 옹벽에 설치된 26개의 물구멍을 통해 많은 양의 우수가 인접 대지에 흘러 인접 대지 주민이 피해를 입은 적도 있다 .

위와 같은 이 사건 토지의 형상 및 이 사건 옹벽의 규모 · 형태, 인접 대지의 건축 현황, 인접 대지 주민의 종전 피해사실을 종합해 보면, 이 사건 옹벽은 전도 또는 우수 피해 등 인접 대지 주민에게 위해가 발생할 우려가 없다고 단정할 수 없고, 원고 가 사전에 허가를 받지 아니하고 불법으로 이 사건 옹벽을 축조하였다가 이를 추인받 기 위해 이 사건 신청을 하고 그 과정에서 보완완료보고서와 구조안전검토보고서, 시 공감리자의 감리 의견 등을 제출한 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 보완완료보고서, 구조안전검토보고서 및 시공감리자 G의 감리 의견, 아진엔지니어링 주식회사의 안전진 단결과만으로 달리 보기 어렵다.

나 ) 나아가 구 국토계획법 시행령 제56조 제2항의 위임에 따라 제정된 국토해양 부의 '개발행위허가운영지침'에서는 공작물의 설치시 주변지역의 자연환경 보호 등을 위해 '급경사지역에는 공작물의 설치를 제한할 수 있다' 고 규정하고 있고[ 위 지침 3-3-1의 (3)항 , 토지의 형질변경시 안전조치로서 '허가권자는 토지형질변경에 따라 발 생하는 법면(옹벽을 포함한다 )의 최대 높이를 정할 수 있으며, 안전을 위하여 일정 높 이마다 소단을 조성하도록 한다'고 규정하고 있다[위 지침 3-4-4의 (3)항].

위와 같은 지침의 내용에다 앞서 본 바와 같이 개발행위허가가 재량행위인 점 을 보태어 보면, 허가권자인 피고로서는 토지의 형질변경(성토)을 수반하는 이 사건 옹 벽에 대한 개발행위허가시 위 개발행위허가의 기준과 옹벽의 위해 발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 옹벽의 높이 및 형태에 관하여 나름의 기준을 두어 그에 미치지 않는 신청에 대하여는 반려처분을 할 수 있다고 할 것이다.

다) 그리고 앞서 본 바와 같이, 이 사건 토지와 인접 대지의 경계에는 폭 2-3m, 길이 15-20m 정도의 축대가 이미 설치되어 있고 , 달리 위 축대만으로 (옹벽 설치 및 성토 전 상태에서 ) 이 사건 토지의 토사 유출 등을 방지하기에 부족한 사정을 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 사건 옹벽이 재해 방지를 목적으로 한 것으로 보기도 어렵

또한 이 사건 처분은 인접 대지 주민의 안전 및 피해 방지를 위한 것인 이상 원고가 이 사건 옹벽을 철거하고 새로이 옹벽을 설치하는 데 많은 비용이 소요된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 불이익보다 그로써 실현하려는 공익 목적이 더 크다고 볼 수 있다.

라 ) 위와 같은 사정들에 의하면, 피고가 이 사건 옹벽은 전도 또는 우수 피해 발 생의 우려가 없지 아니하다는 전제에서 인접 대지 주민에 대한 피해방지 대책이 미흡함 을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3 ) 이 사건 옹벽이 주변건축물과 조화되지 않는다는 처분사유의 적법 여부

가 ) 이 사건 옹벽이 주변건축물과 조화를 이룬다고 볼 수 없다는 처분사유는 당 초 이 사건 처분을 할 당시 근거로 삼은 사유가 아니라 피고가 이 사건 소송에서 새로 추가한 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 당초 이 사건 처분의 근거와 이유로 삼은 사 유, 즉 인접 대지 주민에 대한 피해방지대책이 미흡하므로 개발행위허가 신청을 반려 한다고 한 것은 처분 당시 구체적인 근거법령을 명시하지는 않았다고 하더라도, 피고 는 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 저촉된다는 점을 이 사건 처분의 근거와 이유로 삼은 것으로 볼 수 있다.

그런데 피고가 이 사건 소송에서 위와 같이 새로 추가한 처분사유 역시 국토계 획법 제58조 제1항 제4호에 근거한 것이고, 당초의 처분사유와 새로 추가한 처분사유 모두 이 사건 옹벽의 규모가 크고 L형으로 되어 있으며 이 사건 옹벽 가까이 인접 대 지 주민의 주택이 위치하고 있다는 점을 공통된 내용으로 하고 있으며, 그 취지도 주 변환경과 관련한 공익상의 필요가 있어 개발행위허가를 불허한다는 것인바, 기본적 사 실관계의 동일성이 인정된다고 할 것이므로, 처분사유의 추가가 허용된다고 봄이 옳다.

나 ) 그러므로 나아가 이 사건 옹벽이 주변건축물과 조화를 이루는지 여부에 관하 여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 옹벽이 설치되기 전 이 사건 토지의 경사면에 대나무 숲이 있었는데, 원고는 위 경사면 아래에 있는 이 사건 토지의 경계 부분에 높 이 6.1m, 길이 30.4m로 그 규모가 상당히 크고 L형으로 된 이 사건 옹벽을 설치한 후 부지성토를 할 예정인 반면, 인접 대지의 단층 주택은 위 옹벽과의 이격거리가 약 1-2m에 불과하고 그 높이도 옹벽보다 현저히 낮다.

한편 앞서 본 국토해양부의 '개발행위허가운영지침'에서는 공작물의 설치시 주 변지형과의 조화를 위해 '구릉지에는 가급적 기존 지형을 고려하여 건축물을 배치하도 록 한다' 고 규정하고 있고[ 위 지침 3-3-2의 (1)항], 토지의 형질변경시 주변 자연경관과 조화된 절 · 성토면 처리를 위해 '법면의 높이가 지나치게 큰 대법면이 발생되지 않도 록 단을 조성한다' 고 규정하고 있다[ 위 지침 3-4-2의 (2)항].

위와 같은 이 사건 옹벽의 규모와 형태, 인접 대지의 건축 현황, 국토해양부의 지침 내용 등을 종합해 볼 때, 이 사건 옹벽이 그대로 설치된다면 그 규모와 형태가 주변건축물과 조화를 이룬다고 볼 수 없다 할 것이다.

다) 따라서 이 사건 옹벽은 위와 같은 개발행위허가의 기준에도 부합하지 아니하 므로, 이 사건 처분에 재량권의 일탈 · 남용이 있다고 할 수 없고, 이 사건 처분은 적법 하다.

3. 결론

그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.