가. 판결로 확정된 부분에 대한 소 취하의 효력

나. 전부된 채권에 대하여 전부채권자의 동의없이 한 포기의 효력

가. 판결에 의하여 이미 확정된 후에는 소를 취하하더라도 소 취하로서의 효력이 생기지 아니한다.

나. 일단 전부된 채권은 전부채권자의 동의없이는 포기할 수 없다.

민사소송법 제239조 , 제564조

이경섭

대한민국

제1심 서울민사지방법원(74가합169 판결)

원판결을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고에게 금 1,120,512원을 지급하라.

소송비용은 1,2심 모두 이를 2분하여 그중1은 원고의 나머지는 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 금 1,120,512원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1.본안정항변에 대하여 판단한다.

피고는 이 사건의 피전부채권인 소외 한용우가 피고를 상대로 한 71다2215호 보상금청구사건은 상고심에서 파기환송되어 서울고등법원에 계속중에 있는데 위 사건에서 원고는 독립 당사자 참가를 하고 있으면서 다시 이건 청구를 하는 것은 결국 이중 제소가 되는 것이라는 취지의 주장을 하므로 이를 살펴보니 원고가 소외 한용우로부터 전부받은 채권을 소외 한용우가 서울고등법원 71나1225호 사건으로 일부 승소하고 대법원 71다2215호 사건으로 승소 확정된 부분이며 파기된 부분이 아님을 뒤에서 보는 바와 같으므로 원고의 본건 소송과 위 환송된 소송은 같은 소송물이라 할 수 없으므로 피고의 위 이중 제소의 항변은 이유없다 할 것이다.

2.성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 같은 갑 제4호증 같은 갑 제3호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면 소외 한용우가 피고를 상대로한 보상금청구사건은 서울고등법원 71나1225 판결로서 금 1,842,912원이 인용되었는데 이에 대하여 이 사건의 원.피고 쌍방이 상고를 제기하여 71다2215호 사건으로 상고심에서 계속중 1973.6.12. 원고(소외 한용우)의 패소부분만 파기되고 피고의 상고를 기각하는 판결이 선고됨으로써 그때 소외 한용우의 피고에 대한 항소심에서의 승소부분이 확정된 사실.

원고는 소외 한용우에 대한 중앙합동법률사무소 작성 73년 증서 제2961 공정증서에 의한 약속어음금 채권중 금 2,027,202원의 집행을 위하여 1973.9.18. 서울민사지방법원 73타5727.5728호로서 동 소외인의 피고에 대한 보상금청구사건중 위 상고기각으로 확정된 청구권부분 금 1,842,912원 및 이에 대한 1971.9.1.부터 1973.9.1.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 184,290원 합계 금 2,027,202원을 압류하고 그 압류된 채권을 동 소외인의 원고에 대한 채무의 갈음하여 원고에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받아 위 명령은 1973.9.24. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고는 위 71다2215호 사건이 상고심에서 파기환송되어 서울고등법원에 계속중 1973.12.10. 소외 한용우는 그의 승소부분까지 포함하여 위 소를 전부 취하하였으므로 위 원고의 전부채권은 존재하지 아니하는 것이고 그렇지 않다 하더라도 위 판결로 확정된 전부 채권을 포기한 것이니 원고의 본소 청구는 부당하다고 주장하나 71다2215호 사건중 소외 한용우의 승소부분은 상고심의 상고기각 판결에 의하여 이미 확정된 사실은 위 인정에서 본 바와 같으므로 확정된 부분에 대한 소 취하는 소 취하로서의 효력이 생기는 것도 아니고 또 일단 전부된 채권은 전부채권자의 동의없이는 포기할 수도 없는 것이므로 피고의 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.

피고는 다시 소외 한용우는 사문서 및 공문서 등을 위조행사하여 위 보상금청구사건의 대상이 되는 부동산을 취득하이에 기하여 71다2215호 사건에서 승소판결을 얻은것이니 그에 터잡은 원고의 전부채권도 무효라고 주장하니 을 2호증의 2, 을 3호증의 1,2만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 아무 증거없으며 설사 그 청구권이 피고 주장대로 잘못된 것이라 하더라도 일단 확정판결에 의하여 확정된 청구권은 재심판결(피고주장의 것은 민사소송법 제422조 제6항 , 7항 에 해당될 것이다)에 의하여 위 확정판결이 취소되지 않는 한 어느 누구도 그 효력을 다툴 수는 없는 것이므로 같은 주장도 그 이유가 없다 할 것이다.

결국 피고는 위 인정의 금원중 선순위 전부채권자인 소외 이용순의 피고에 대하여 집행한 금 906,710원을 공제하고 원고가 구하는 금 1,120,512원을 원에게 지급할 의무가 있다 할 것이니 이를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용하기로 할 것인 바, 원판결은 이와 같은 청구취지 감축에 따라 이를 위 인정과 같이 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.