서울고등법원 2013.2.22.선고 2012나56285 판결

(1) 주식회사 평해종합건설 1)은 화성시 B 등 10필지의 토지2) 지상에 13개동)의 상가건물4)을 신축하여 분양하는 사업)을 시행하기로 하고, 2004. 6. 29. 시공사인 신원종합개발 주식회사6), 대출금융기관인 녹십자생명보험 주식회사7), 주식회사 푸른상호저 축은행8) 및 신탁회사인 피고와 사이에 사업약정(이하 '이 사건 제1사업약정'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 제1사업약정의 주된 내용은 별지 1. 기재와 같다.

(2) 이 사건 제1사업약정 제4조 제3항은 평해종건과 피고가 개별계약으로서 담보신탁계약 및 대리사무계약을 체결하도록 정하고 있다. 그에 따라 평해종건과 피고는 2004. 6. 29. 이 사건 사업부지를 신탁부동산으로 하고, 우선수익자를 푸른상호저축은행으로 하며, 수익자 및 채무자를 평해종건으로 하는 내용의 부동산담보신탁계약(이하 '이 사건 제1신탁계약'이라 한다)을 체결하는 한편, 같은 날 피고가 평해종건으로부터 자금관리 등을 위임받는 내용의 대리사무계약(이하 '이 사건 제1대리사무계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 제1신탁계약의 주된 내용은 별지 2. 기재와 같고, 이 사건 제1대리사무계약의 주된 내용은 별지 3. 기재와 같다.

(3) 이후 사업비 대출금융기관이 녹십자생명보험에서 한국상호저축은행 주식회사, 진흥상호저축은행 주식회사, 경기상호저축은행 주식회사 10)로 변경되자, 평해종건과 피고, 신원종합개발, 푸른상호저축은행은 2005. 5. 13.11) 한국상호저축은행 등과 사이에 사업약정(이하 '이 사건 제2사업약정'이라 한다)을 다시 체결하였다. 이 사건 제2사업약정의 주된 내용은 별지 4. 기재와 같다.

(4) 이 사건 제2사업약정 제5조 제1항은 평해종건과 피고가 담보신탁(처분신탁)계 약 및 대리사무계약을 체결하도록 정하고 있다. 그에 따라 평해종건과 피고는 2005. 5. 13. 피고가 평해종건으로부터 자금관리 등을 위임받는 내용의 대리사무계약(이하 '이 사건 제2대리사무계약'이라 한다)을 체결하는 한편, 2005. 8. 11. 신탁부동산을 이 사건 상가 중 101동을 제외한 나머지 12개동의 구분건물로 하고, 우선수익자를 한국상호저 축은행 등으로 하며, 수익자 및 채무자를 평해종건으로 하는 내용의 부동산담보신탁계약(이하 '이 사건 제2신탁계약'이라 한다)12)을 체결하였다. 이 사건 제2신탁계약의 주된 내용은 별지 5. 기재와 같고, 이 사건 제2대리사무계약의 주된 내용은 별지 6. 기재와 같다.

나. 원고의 분양계약 체결 및 해제

(1) 원고는 2004. 2. 16. 평해종건과 사이에 이 사건 상가 중 111동 106호13)를 금 134,417,668원에 분양받는 계약14)을 체결하고, 위 분양계약에 따라 2004. 8. 13.까지 계약금 및 중도금 합계 107,480,000원을 납부하였다.

(2) 이후 원고는 수원지방법원에 평해종건이 이 사건 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가 110동과 111동 사이에 차량의 출입이 가능한 대형 출입구를 설치하고, 원고가 분양받은 점포의 앞쪽에 차량 200여대를 주차할 수 있는 대형 지상주차장을 설치하기로 하는 내용의 특약을 하였고, 이를 전제로 다른 동에 비하여 분양대금을 높게 책정하였음에도 불구하고, 위 특약사항을 이행하지 아니하였다는 이유로 위 분양계약의 해제 및 분양대금의 반환을 구하는 내용의 소를 제기하였다.

(3) 원고는 위 사건의 1심에서 패소판결을 선고받았으나 항소하여 2008. 8. 20. 서울고등법원 2007 나35536호로 '평해종건은 원고에게 금 107,480,000원 및 이에 대하여 2005. 10. 21.부터 2008. 8. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 승소판결을 받았으며, 위 판결은 그대로 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 갑 3, 4, 5호증, 을 1호증, 을 2호증의 1, 2, 을 3호증, 을 4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 대한 판단

평해종건에 대한 채권자로서 평해종건을 대위하여 평해종건의 피고에 대한 분양대금 반환채권을 행사하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 피고는 '평해종건이 무자력이라는 입증이 없으므로 이 사건 소는 보전의 필요성이 없어 각하되어야 한다'는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 기록에 의하면 2012. 5. 3. 열린 제1심 2차 변론기일에서 평해 종건이 무자력이라는 원고의 주장에 대하여 피고가 다투지 않는다고 진술함으로써 재판상 자백이 성립되었음을 알 수 있을 뿐만 아니라 15), 갑 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 평해종건은 이 사건 변론종결일 현재 무자력인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 본안전 항변은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유를 들어, 피고는 평해종건에게 이 사건 분양계약과 관련하여 원고가 이미 납부한 분양대금 107,480,000원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

(1) 분양계약이 실효된 경우 피고가 그 명의의 분양수입 금관리계좌로 수납된 분양대금을 평해종건에게 반환하지 않는다면 수분양자가 이 사건 상가에 관하여 수분양자로서의 지위를 상실한 상태에서 그 명의의 분양수입 금관리계좌에 수납된 분양대금을 그대로 보유하게 되어 이 사건 상가 자체에 더하여 위와 같이 수납된 분양대금도 신탁재산으로 남게 되는 부당한 결과가 초래된다. 따라서 평해종건과 수분양자 사이에 체결된 분양계약이 해제되어 소급적으로 그 효력을 상실하는 경우에는 평해종건을 대리하는 피고가 그 분양대금을 수납·관리할 법률상 원인이 없게 되는 것이므로, 평해종 건은 자신을 대리하여 분양대금을 수납한 피고에 대하여 그 분양대금의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다.

(2) 원고와 평해종건 사이의 분양계약 해제에도 불구하고 이 사건 대리사무계약이 유효하다고 하더라도, 원고가 분양받은 이 사건 점포는 이미 2011. 10. 4. 강제경매절차에 따라 소유권이 타인에게 이전되었으므로, 이 사건 점포에 대하여는 신탁이 종료되었다 할 것이고, 그렇다면 대법원 2008다19034 판결과 같이 원고에게 분양대금이 우선 반환되어야 하는 것이므로, 피고는 평해종건을 대위한 원고에게 분양대금을 지급하여야 한다.

나. 판단

(1) 원고의 첫 번째 주장에 대한 판단

(가) 이 사건 각 사업약정은 시행사인 평해종건과 신탁회사인 피고뿐만 아니라 대출금융기관 및 시공사가 함께 체결한 것으로서 이 사건 사업에 있어서 각자의 역할분 담과 권리의무를 정하는 기본적인 계약에 해당한다. 그리고 이 사건 각 신탁계약과 이 사건 각 대리사무계약은 이 사건 각 사업약정에 터 잡아 평해종건과 피고 사이에 체결된 개별계약의 성격을 가진 것으로서, 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 한다. 즉, 이 사건 각 신탁계약의 목적(제1조), 신탁부동산의 처분시기(제17조), 처분방법(제18조), 처분대금의 정산방법(제21조) 등의 규정에 비추어 보면, 이 사건 각 신탁계약은 평해종건의 우선수익자(= 대출금융기관 등)에 대한 채무의 이행을 보장하기 위하여 피고가 신탁부동산을 보전·관리하는 한편 평해종건이 여신거래계약을 불이행하는 등의 경우에는 피고가 그 처분주체로서 신탁부동산을 환가·처분하여 우선수익자의 채권을 만족시키는 것을 주된 목적으로 하는 것이다. 한편, 이 사건 각 대리사무계약의 목적(제1조), 분양계약 체결의 주체와 사업비의 집행방법(제14조16)) 등의 규정에 비추어 보면, 이 사건 각 대리사무계약은 평해종건이 그 분양주체로서 이 사건 상가를 분양하는 것을 전제로, 평해종건이 대출금융기관으로부터 대출받은 금원이나 이 사건 상가의 분양수입금 등을 피고가 관리하는 것을 주된 목적으로 하는 것이다. 결국, ① 이 사건 각 신탁계약은 평해종건의 채무불이행 등으로 인해 이 사건 사업이 정상적으로 진행되지 아니할 경우에, 대출금융기관 등의 우선수익자가 채권을 회수할 수 있도록 하기 위하여 체결된 것(채권담보의 목적)인 반면에, ② 이 사건 각 대리사무계약은 평해 종건이 이 사건 상가를 제대로 분양하는 등 이 사건 사업이 정상적으로 진행되는 경우에, 사업자금의 수납과 지출이 제3자에 의하여 적정하고 투명하게 이루어질 수 있도록 하기 위하여 체결된 것(제3자에 의한 재원관리의 목적)으로 판단된다.

위와 같이 이 사건 각 신탁계약이 '채권담보의 목적'으로 체결된 것이라는 점과 이 사건 각 신탁계약에서는 신탁부동산의 처분주체를 피고로 정하고 있는 반면에 이 사건 각 대리사무계약에서는 이 사건 상가의 분양주체를 평해종건으로 정하고 있는 점에다가 이 사건 각 신탁계약 제17조, 제18조, 제21조의 규정내용 등을 모두 종합하여 보면, 평해종건이 수분양자들과 사이에 체결한 분양계약을 토대로 피고가 이 사건 각 대리사무계약에 따라 수령하게 되는 '분양대금'은 이 사건 각 신탁계약 제4조에서 정하고 있는 '신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것'에 해당한다고 볼 수 없다(평해종 건과 같은 시행사가 대리사무계약은 '갑'과 체결하고, 신탁계약은 '을'과 체결한 경우에, '갑'이 대리사무계약에 따라 수령하게 되는 분양대금이 '을'의 수탁재산이 될 수는 없는 것으로서, 이러한 법리는 평해종건이 대리사무계약과 신탁계약을 동일한 회사인 피고와 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다)17).

결국, 이 사건 각 신탁계약 제4조에서 정하고 있는 신탁재산에 '분양대금이 포함되는 것임을 전제로, 분양계약이 실효된 경우 피고가 그 분양대금을 평해종건에게 반환하지 않는다면 이 사건 상가 자체에 더하여 위와 같이 수납된 분양대금도 신탁재산으로 남게 되는 부당한 결과가 초래된다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다 (게다가 원고의 위와 같은 주장은 분양계약이 해제될 당시까지 분양대금이 그대로 남아있다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 이 사건 사업과 같은 대규모 부동산개발사업에 있어서는, 대출금융기관으로부터 대출받은 금원과 수분양자들로부터 수령한 분양대금이 주된 재원이 되어 토지매입 및 건물신축공사가 진행되고 그에 따라 이 사건 상가와 같은 신탁부동산이 형성되는 것이므로, 이 사건 상가와 더불어 분양대금이 신탁재산으로 남게 된다는 취지의 위 주장은 경제적 관점에서도 그 합리성을 수긍하기 어렵다).

(나) 평해종건과 수분양자 사이에 체결된 분양계약이 해제되어 소급적으로 그 효력을 상실한다고 하더라도, '본인'인 평해종건이 당해 분양계약의 수분양자들로부터 분양대금을 더 이상 수령하지 못하게 됨에 따라 '대리인'인 피고로서도 당해 분양계약의 수분양자들로부터 분양대금을 더 이상 수령하지 못하게 되는 것일 뿐이지 곧바로 이 사건 각 대리사무계약(혹은 위 대리사무계약 중 해제된 분양계약과 관련된 부분)의 효력이 소급적으로 상실되어 피고가 이미 수령한 분양대금을 수납·관리할 법률상 원인이 없게 된다고 볼 수는 없다. 한편, 분양계약의 해제와 관련하여 평해종건과 피고 사이에 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 평해종건의 '대리인'에 불과한 피고가 이미 수령한 분양대금을 '본인'인 평해종건에게 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수는 없다(평해종건과 피고 사이에 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있는지에 관하여는 고가 아무런 주장·입증도 하지 않고 있다. 한편, 이 사건 각 대리사무계약 제4조는 "본 계약에 의하여 피고가 행한 대리사무의 법률효과는 평해종건에게 귀속하며, 평해 종건은 피고에게 권리를 주장하거나 의무이행을 청구하지 아니하기로 한다"라고 규정하고 있는데, 위와 같은 규정은 대리인인 피고가 행한 행위의 법률효과가 평해종건에게 귀속된 경우에 본인인 평해종건은 이와 관련하여 피고를 상대로 권리행사를 하지 아니하기로 한다는 취지로 해석된다. 따라서 분양계약에 따른 분양대금 수령의 효과가 본인인 평해종건에게 귀속된 이상, 분양계약이 해제되었다는 사정을 들어 평해종건이 피고에게 분양대금의 반환을 요구하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다). 결국, 원고의 첫 번째 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

(2) 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

원고가 이 사건 분양계약에 따라 분양받은 이 사건 점포가 강제경매절차에 따라 매각되었다 하더라도, 그 매각대금은 경매절차에서 우선순위에 따라 배당되는 것일 뿐이며, 원고가 주장하는 바와 같은 사정만을 들어 평해 종건이 그 매각대금 상당을 원고에게 반환할 수 있도록 피고가 그 매각대금 자체를 평해종건에게 지급할 의무가 있는 것이라고 볼 수는 없다(원고가 그 근거로 내세우는 대법원 2008다19034 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 수 없다). 원고의 두 번째 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사이동원

판사오경미

판사김종기

주석

1) 이하 '평해종건'이라 한다.

2) 이하 '이 사건 사업부지'라 한다.

3) 판매시설 11개동, 업무지원시설 2개동

4) 이하 '이 사건 상가'라 한다.

5) 이하 '이 사건 사업'이라 한다.

6) 이하 '신원종합개발'이라 한다.

7) 이하 '녹십자생명보험'이라 한다.

8) 이하 '푸른상호저축은행'이라 한다.

9) 당시 상호는 주식회사 다올부동산신탁이었는데, 2010. 3. 25. 현재의 상호로 변경되었다.

10) 이하 사업비 대출금융기관인 3개 회사를 통틀어 '한국상호저축은행 등'이라 한다

11) 을 2호증의 2에 기재된 2005, 5. 18.은 2005. 5, 13.의 오기(誤記)로 보인다.

12) 이후 2006. 6. 26. 시공사인 신원종합개발을 2순위 우선수익자로 지정하는 내용의 변경계약이 체결되었다.

13) 이하 '이 사건 점포'라 한다.

14) 이하 '이 사건 분양계약'이라 한다.

15) 피고의 위 본안전 항변을 자백취소에 관한 주장으로 보더라도, 피고의 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 그것이 적법하게 취소되었다고 볼 수도 없다.

16) 분양계약의 주체에 관하여는, 이 사건 각 대리사무계약 제14조의 규정에 따라 이 사건 각 사업약정 제3조 제1호가 적용된다. 그리고, 사업비의 집행방법에 관하여도 이 사건 각 대리사무계약 제14조의 규정에 따라 이 사건 제1사업약정 제18조 혹은 이 사건 제2사업약정 제19조의 규정이 적용된다.

17) 신탁계약에 따라 우선수익자로서의 지위를 부여받은 대출금융기관의 경우에도, 그 우선수익권의 효력은 분양대금에 대하여 직접적으로 미치는 것은 아니다. 다만 우선수익자는 분양대금으로 자신의 채권이 변제된 경우에는 당해 목적물에 대한 신탁해지 즉 담보해지에 동의하여 줄 수도 있으나(분양대금으로 채권이 변제되지 아니하면, 분양계약에도 불구하고 신탁해지에 대한 동의를 거절함으로써 대출금융기관은 채권에 대한 담보를 계속 보유할 수 있다), 이는 당해 부동산과 관련하여 우선수익권을 취득한 목적(채권회수를 위한 담보목적)이 성취된 데에 따라 우선수익자가 신탁해지에 동의하여 줌으로써 생긴 결과일 뿐이므로, 그와 같은 사정을 들어 분양대금 자체가 신탁재산이 된다고 볼 수도 없는 것이다.