2012나83515 해고무효확인

2012나83522 ( 병합 ) 해고무효확인

2012나83539 ( 병합 ) 해고무효확인

2012나83546 ( 병합 ) 해고무효확인

2012나83553 ( 병합 ) 해고무효확인

2012나83560 ( 병합 ) 해고무효확인

1. A

2

3

4

5

6

7

8

9. 1

원고들 소송대리인 변호사 ○○○

주식회사 J컨트리클럽

대표이사 000

소송대리인 변호사 ○○○

수원지방법원 2012. 8. 10. 선고 2009가합5899, 2010가합12947

( 병합 ), 2010가합20627 ( 병합 ), 2011가합7171 ( 병합 ), 2011가합

10061 ( 병합 ), 2011가합16106 ( 병합 ) 판결

2013. 8. 23 .

2013. 10. 11 .

1. 제1심판결을 취소한다 .

2. 가. 피고가 2006. 12. 24. 원고 A에게, 2007. 1. 29. 원고 B에게, 2008. 11. 10. 원고 C에게, 2009. 12. 6. 원고 D에게, 2010. 10. 21. 원고 E에게, 2011. 2. 2. 원고 F에게, 2011. 4. 28. 원고 G에게, 2011. 7. 17. 원고 H에게, 2011. 8. 2. 원고 I에게 한 각 해고는 무효임을 확인한다 .

나. 피고는 원고 A에게 2007. 1. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 1, 537, 000원, 원고 B에게 2007. 2. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 1, 785, 000원, 원고 C에게 2008. 12. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 1, 515, 000원, 원고 D에게 2010. 1. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 1, 815, 000원, 원고 E에게 2010. 11. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 1, 867, 500원, 원고 F에게 2011. 3. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 1, 762, 500원, 원고 G에게 2011. 5. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 2, 310, 000원, 원고 H에게 2011. 8. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 2, 272, 500원, 원고 I에게 2011. 9. 1. 부터 위 원고를 복직시키는 날까지 매월 2, 190, 000원을 매월 말일에 각 지급하라 .

3. 소송총비용은 피고가 부담한다 .

4. 제2의 나. 항은 가집행할 수 있다 .

제1심판결을 취소한다 .

1. 주위적 청구취지

주문 제2항 기재와 같다 .

2. 예비적 청구취지

피고는, 원고 A에게 2007. 1. 1. 부터 이 사건 판결 확정 시까지 매월 1, 537, 000원, 원

고 B에게 2007. 2. 1. 부터 이 사건 판결 확정 시까지 매월 1, 785, 000원, 원고 C에게

2008. 12. 1. 부터 이 사건 판결 확정 시까지 매월 1, 515, 000원, 원고 D에게 2010. 1. 1. 부

터 이 사건 판결 확정 시까지 매월 1, 815, 000원, 원고 E에게 2010. 11. 1. 부터 이 사건

판결 확정 시까지 매월 1, 867, 500원, 원고 F에게 2011. 3. 1. 부터 이 사건 판결 확정 시

까지 매월 1, 762, 500원, 원고 문순재에게 2011. 5. 1. 부터 이 사건 판결 확정 시까지 매

월 2, 310, 000원, 원고 H에게 2011. 8. 1. 부터 이 사건 판결 확정 시까지 매월 2, 272, 500

원, 원고 I에게 2011. 9. 1. 부터 이 사건 판결 확정 시까지 매월 2, 190, 000원을 각 지급

하라 .

1. 기초 사실이 법원의 이 부분 판결 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

● 제5면 제5 ~ 6행의 " 이에 원고들을 비롯한 경기보조원들은 2002. 9. 경까지 이 사건 노동조합에 전원 가입하였다. → " 이에 원고 A, B, C, D, E, F, G, I을 비롯한 경기보조원들은 2002. 9. 경까지 이 사건 노동조합에 전원 가입하였다 ( 원고 H는 2003. 4. 17. 이 사건 골프장의 경기보조원으로 업무를 시작한 이후 이 사건 노동조합에 가입한 것으로 보인다 ). "● 제8면 제19행의 " 서명하였다. " → " 서명함으로써 JCC자치회에 가입한 것으로 처리되었다. "● 제9면 제21행 아래에 추가하는 부분

" 4 ) 피고는 2005. 8. 22. 별도 자치회에 ' 피고가 인정하지 않은 조직이 대표성을 가지고 경기보조원 업무를 처리하여 자치회원 관리에 허점을 보이고 있고 경기보조원 업무와 관련 공정한 처리를 기대할 수 없어 별도 자치회원 ( 경기보조원 ) 들을 합의서에 따라 원칙을 준수하고 공정하게 관리할 수 있는 자 ( 별도 자치회원 중 ) 를 선정 후 백 배정 및 문제점 발생에 대한 업무를 처리코자 함 ' 이라는 내용의 공문을 발송한 후, 2005 .

9. 7. 별도 자치회원 중 임○○, 서○○를 별도 자치회의 정대표, 부대표로 임명하였다 .

임○○, 서○○는 2005. 9. 7. 별도 자치회의 정대표, 부대표로서 ' 이 사건 자치규약에 의거하여 향후 모든 업무를 처리하겠다 ' 라는 내용으로 공고하였다. "2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장1 ) 주위적 청구원인

원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당하고 경기보조원의 정년을 만 42세로 규정한 이 사건 자치규약은 실질적으로 피고가 정한 취업규칙에 해당하는데, 위 정년 규정은 ① 조합원의 정년을 만 55세로 정한 이 사건 단체협약상의 정년 규정에 반하고, ② 성 ( 性 ) 을 이유로 한 차별적 대우를 금지하는 근로기준법 및 남녀고용평등과 일 · 가정양립지원에 관한 법률에 반하며, ③ 정년을 단축하는 취업규칙의 불이익한 변경에 해당함에도 근로자 과반수의 동의절차를 흠결하여 무효이므로 원고들의 정년은 이 사건 단체협약에서 정한 바에 따라 만 55세이거나 이 사건 자치규약 변경 전의 종전 자치규약상 정년인 만47세이다. 따라서, 피고가 원고들이 이 사건 자치규약에서 정한 만 42세 정년에 이르렀다는 이유로 원고들을 근무에서 배제한 것은 원고들에 대한 부당해고로서 무효이고 , 피고는 원고들에게 해고일이 속한 달의 다음 달 1일부터 원고들을 복직시키는 날까지 매월 주위적 청구취지 기재 금액1 ) 상당을 임금으로 지급할 의무가 있다 . 2 ) 예비적 청구원인

원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다 하더라도 원고들은 노동조합법상 근로자의 지위에 있으므로 원고들에게도 노동3권이 보장되어야 하는데, 피고가 이 사건 노동조합과 체결한 이 사건 단체협약에는 조합원의 정년을 만 55세로 정하고 있으므로 노동조합법상 사용자의 지위에 있는 피고로서는 원고들과의 계약관계를 원고들이 만 55세가 되는 때까지 보장하여야 할 의무가 있다. 그런데 피고는 원고들이 만42세가 되었다는 이유로 이 사건 골프장에 출역하지 못하게 함으로써 이 사건 단체협약에 따른 의무를 이행하지 아니하였고, 이로 인하여 원고들은 경기보조원으로 근무를 계속하였을 경우 얻을 수 있는 캐디피 수입 상당의 손해를 입고 있으므로, 피고는 원고들에게 원고들을 근무에서 배제한 날의 다음 달 1일부터 이 사건 판결 확정 시까지 예비적 청구취지 금액2 ) 상당을 채무불이행에 따른 손해배상으로서 지급할 의무가 있다 .

나. 피고의 주장1 ) 피고는 원고들과 근로계약을 체결한 바 없다. 피고는 JCC자치회 및 별도 자치회와 사이에 경기도우미 수급업무 및 이에 따른 부속업무를 위탁하는 업무위수탁계약을 체결하였는바, 경기보조원들은 자신이 가입한 자치회와 피고가 체결한 업무위수탁계약에 따라 독점적으로 이 사건 골프장 내에서 영업할 수 있는 권리를 취득하고, 자치회에서 정한 규율에 따라 경기보조업무를 수행하고 있다. 따라서 피고와 경기보조원들 사이에 실질적 종속관계가 인정되지 않으므로, 경기보조원들은 피고와의 관계에서 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 없다 .

2 ) 원고들에게 노동조합법상 근로자의 지위가 인정된다고 하더라도, 이 사건 단체협약상의 정년은 근로기준법상의 근로자임을 전제로 한 개념이고, 그 밖에 피고와 이 사건 노동조합 사이에 경기보조원에 대한 정년을 55세로 하기로 하는 의사의 합치가 없었으므로, 근로관계를 전제로 한 이 사건 단체협약상의 정년 규정이 원고들에게 적용될 수 없다 .

3. 주위적 청구원인에 관한 판단

가. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

1 ) 판단 기준

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 ( 代償 的 ) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조 ) . 2 ) 인정 사실가 ) 경기보조원들의 모집 · 선발 경위 ( 1 ) 피고는 이 사건 골프장의 경기보조원이 부족하면 채용공고를 하여 희망자로부터 이력서, 주민등록등본, 사진 등을 제출받아 1차로 서류심사를 하고 피고 소속 캐디마스터가 2차 면접을 하여 경기보조원을 충원하여 왔고, JCC자치회가 조직된 후로는 JCC자치회 명의로 경기보조원 모집공고를 한 뒤 JCC자치회가 희망자로부터 이력서 , 주민등록등본 등을 제출받아 1차 서류심사를 하고 JCC자치회장 또는 조장이 2차 면접을하여 경기보조원을 충원하여 왔는데, 이와 같은 절차를 거쳐 선발된 경기보조원들은 피고와 사이에 근로계약 · 고용계약 등 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 아니하였다 . ( 2 ) 신입 경기보조원은 이 사건 골프장의 코스 파악 및 구체적인 경기보조 업무의 원활한 수행을 돕기 위하여 피고 소속 캐디마스터 ( JCC자치회 조직 후에는 JCC자 치회 ) 주관으로 짧게는 2주, 길게는 6주 ( 경험의 여부에 따라 교육기간이 다르다 ) 동안 시행하는 신입교육을 받아야 하고, 신입교육 후 경기보조원으로 근무하는 데 적절한 수준에 이르렀다고 판단되면 피고 ( JCC자치회 및 별도 자치회 조직 후에는 위 각 자치회 ) 로부터 정식으로 캐디번호를 부여받고 근무에 배치된다 . ( 3 ) 원고들은 모두 피고가 주관하던 경기보조원 모집 및 선발 절차를 거쳐 원고 A은 1994. 경부터, 원고 B은 1990. 경부터, 원고 C은 1996. 경부터, 원고 D은 1986. 8 .

16. 부터, 원고 E은 1992. 9. 15. 부터, 원고 F은 1997. 10. 1. 부터, 원고 G는 2001. 9. 15. 부터, 원고 H는 2003. 4. 17. 부터, 원고 1은 1999. 12. 10. 부터 이 사건 골프장에서 경기보조원으로 근무하였다 .

나 ) 업무수행실태 및 업무수행 과정상 피고의 지휘 · 감독 여하 ( 1 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들의 주요 업무는 ① 골프장 이용객에 대한 서비스 제공으로서 경기보조업무 ( 라운딩 보조 : 골프장 이용객의 골프백을 챙겨 수동카트 또는 전동카트에 실은 후 골프장 이용객을 안내하여 골프장으로 이동하고, 해당 골프백을 내려 골프채를 꺼내주고 숲에 들어간 공을 찾아 주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아주며 스코어를 기록하는 등 경기를 보조하며, 골프장의 코스지형 · 거리 · 골프채 선정 등을 조언하고, KPGA 경기규칙 및 로컬 룰을 안내하는 것 등 ), ② 진행의 신속성을 도모하고 사고를 방지하는 경기진행업무 ( 팀별 속도조절 : 코스별 진행상황을 보고하고, 지정된 간격에 맞춰 진행 속도가 빠르게 조절될 수 있도록 내장객을 설득하는 등 코스 진행의 신속성을 도모하며, 골프장 이용객이 스트로크를 하기에 앞서 비거리 내에 선행 조가 있는지 살펴보는 등 응급상황 발생 및 사고 방지 대응을 하고, 골프장 이용객이 골프장 이용과 관련된 피고의 규정에 따라 흡연 및 음식물 반입, 안 쓰는 그린 주변을 밟는 행위 등을 하지 않고 제대로 이용하게 하는 것 등 ), ③ 골프장 시설 및 장비 유지보수업무 ( 골프장 이용객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분을 보수하고, 그린을 보수하며 , 티 박스에 박혀있는 티를 공구로 빼고 부러진 티를 줍고 온전한 티를 티 박스에 꽂아놓고, 꽁초를 줍는 것 등 ) 로 나눌 수 있다 . ( 2 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 그 밖에 매일 2명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장하지 않고, 첫 경기팀 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객의 골프백을 하차장소에서 대기장까지 운반하며, 경기보조원 대기실의 청소 업무를 담당하고, 겨울철에 눈이 오는 경우 피고 소속 다른 직원들과 함께 전동카트 도로 및 그린의 제설작업 등에 참여하기도 하였다 .

( 3 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 정해진 순번에 따라 순차적으로 출장하여 경기보조원 업무를 수행하며, 경기보조원 중 한 사람이 순번을 지키지 아니할 경우 다음 순번의 경기보조원이 자동적으로 그 업무를 대체하게 되는데, 피고가 전체 경기 보조원들을 대상으로 정한 출 · 퇴근 시간은 따로 없고 경기보조원들이 스스로 출장이 있는 날에 자신의 순번에 따라 경기 시작 30분에서 1시간 전에 이 사건 골프장에 출근하여 경기보조원 업무를 수행하며, 경기보조원 업무를 마친 뒤에는 자기가 맡은 구역의 디보 트3 ) 를 수리하고 전동차를 청소한 후에 퇴근한다 . ( 4 ) 피고 소속 경기진행팀은 경기가 있는 전날에 이용객 예약상황을 기재한 예약현황표를 JCC자치회장에게 주고, JCC자치회장은 각 자치회 소속 경기보조원들에게 문자메시지로 예약팀 수, 첫 대기, 당번 등을 기재하여 전송함으로써 경기보조원들이 다음날의 대강의 스케줄을 파악하도록 하며, 경기보조원들은 이를 보고 대기시간을 계산하여 자신의 구체적인 출장시간을 파악한다 .

( 5 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 자신의 출장 순번을 자유롭게 바꿀 수 없고, 출장 순번에 출장하지 아니하는 경우 무단결장으로 처리되며, 다만 자치회장에게 승인받는 절차를 거쳐 출장 순번을 예외적으로 변경할 수 있다 . ( 6 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 경기진행 도중 피고 소속 경기진행팀 직원으로부터 전화 또는 문자메시지, 때로는 필드에서 구두로 앞 팀과의 시간 간격을 6분 내로 유지할 것 등을 지시받는다. 피고 소속 경기진행팀 직원은 경기보조원들의 경기보조업무 중 발생한 고객 불만사항, 타구사고, 카트 사고, 고객 물품 분실사고 등에 관하여 각 자치회로 공문을 보내어 이를 통지하면서, 각 자치회가 해당 경기보조원에 대해서 적절한 조처를 할 것과 그에 대한 결과를 통보하여 달라고 요구하고 있다. 한편 피고는 별도 자치회가 소속 경기보조원에 대해서 자율적인 조처를 하지 아니하자, 직접 해당경기보조원에게 이 사건 자치규약에서 정한 바에 따라 당번을 부여하였음을 통보하기도하였다 .

( 7 ) 이 사건 골프장에서는 매일 경기보조원 2명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장하지 않고, 첫 경기팀 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들의 가방을 운반하며 경기보조원 대기실의 청소 업무 등을 담당한다. 당번을 한 날이 당해 경기보조원이 순번에 따라 출장하기로 되어 있던 날이면 1개월 이내에 희망하는 날짜를 조장에게 말하여 그날에 추가로 출장할 기회가 부여되나, 당번 업무 자체에 대한 보수는 지급되지 않는다 .

( 8 ) 자치회 제도가 도입되기 전에는 피고의 직원인 캐디마스터가 경기보 조원들에 대해서 정기적으로 점호를 시행하였고, 자치회 제도 도입 후에는 JCC자치회장 이 JCC자치회 소속 경기보조원들을 대상으로 정기적으로 점호를 시행하고 있다. 정기적인 점호에서 복장 관리, 디보트 보수 철저, 캐디피 준수, 이용객 보조활동 요령, 지급된 물품 관리, 대기실 청결 사용, 진행시간 준수 등을 지시하고, 그 외에도 이용객 관리에 대한 업무 지시도 함께 이루어지고 있다. 위와 같은 정기 점호를 통한 교육 및 업무지시 이 외에도 경기보조원 대기실의 게시판 등을 통하여 일상적으로 점호시간 지정 및 변경, 디보트 실시 여부, 첫 대기자 명단 지정, 당번 순번, 업무 관련 주의사항, 교육시간 및 인원 지정 등 각종 경기보조원에 대한 지시사항들과 경기보조원 준수사항을 지키지 않은 경기 보조원에 대한 제재 등이 알림이나 공고문 형식으로 경기보조원에게 전달되고 있다. 한편 별도 자치회는 JCC자치회의 점호에 참석하거나 따로 점호를 시행하지 않는다 .

다 ) 수입 ( 1 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 골프 경기종료 후 골프장 이용객으로부터 소정의 캐디피를 받는데, 피고는 이 사건 골프장의 운영방침의 하나로 사전에 캐디피의 액수를 일률적으로 정하고 있고, 현재 프런트에 캐디피를 90, 000원으로 게시하고 있으며, 경기보조원이 골프장 이용객에게 추가봉사료를 요구하는 경우 퇴사처분 등 제재를 가하고 있다. 다만, 골프장 이용객이 홀인원, 알바트로스, 이글을 하였을 경우 자발적으로 경기보조원에게 추가적인 봉사료를 지급하는 것은 허용된다. 한편, 경기보조원은 골프장 이용객으로부터 캐디피를 직접 수령하고 ( 피고는 2004년경 캐디피 수령 편의를 위해 이용객들의 골프장 입장시에 그린피와 함께 캐디피를 지급받아 당시 캐디마스터 박○○을 통하여 해당 캐디의 통장으로 입금하여 준 적이 있으나, 곧 종래의 직접 수령방식으로 환원되었다 ), 캐디피를 지급받지 못하거나 90, 000원보다 부족하게 받는 경우 자치회장에게 부탁하여 그들이 이용객으로부터 캐디피를 받아 경기보조원에게 전달하여 주기도 한( 2 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 이 사건 골프장의 휴장 등 경기보조원들의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 피고로부터 휴업수당 등을 받지 않고, 골프장 이용객의 감소에 따른 수입 감소에 대하여 어떠한 보전을 받지도 않는다 .

라 ) 업무해태에 대한 불이익 및 취업규칙의 적용 여부

JCC자치회 및 별도 자치회 소속 경기보조원들은 피고가 일반 직원들을 대상으로 정한 취업규칙 또는 인사규칙의 적용을 받지 않고 이 사건 자치규약에 따라

일정한 경우 제재를 받게 되는데, 위 각 자치회는 모두 자체적으로 무단 결근, 지각 등의 근태 상황을 체크하고 이 사건 자치규약 규정에 따라 무단 결근, 지각, 경기보조원의 준수사항 위반의 경우 1일 내지 7일의 당직을 제재로 부과한다 .

마 ) 작업도구 등 이용관계 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고 소유의 전동카트나 수동카트를 운전하여 경기보조 서비스를 제공하고, 경기보조원 유니폼이나 흙 삽, 그린 보수핀, 쓰레기봉투, 배토 주머니 등을 피고로부터 공급받아 사용하고 있다. 그 밖에 피고는 경기 보조원들에게 대기실, 샤워장, 흡연실의 공간과 에어컨, 히터, 정수기, 사물함 등 각종 비품 및 식권과 통근버스를 제공하고 있다 .

바 ) 근로소득세의 원천징수 여부 등이 사건 골프장의 경기보조원들은 근로소득세를 납부하지 않고 있고, 피고 역시 경기보조원들이 골프장 이용객으로부터 수령하는 캐디피에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 않으며, 국민연금, 고용보험, 직장건강보험에 경기보조원들을 피보험자로 가입시키지 않고 있다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제6호증의 1 내지 6, 갑 제7, 8, 9호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14, 15호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1 내지 18, 갑 제19호증 , 갑 제50, 52, 53호증, 갑 제54호증의 1, 2, 갑 제56, 58, 60, 61, 62, 71호증, 갑 제72호증의 1 내지 5, 갑 제73호증, 갑 제74호증의 1, 2, 갑 제75호증, 갑 제79호증의 1 내지 7, 갑 제81호증의 1 내지 25, 갑 제91호증의 1, 2, 갑 제92호증의 1 내지 3, 을 제2, 5호증, 을 제22호증의 1 내지 3, 을 제45호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지3 ) 판단

( 1 ) JCC자치회 및 별도 자치회의 독립성 여부 이 사건 골프장의 경기보조원들이 JCC자치회 또는 별도 자치회에 소속되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다 .

그러나, ① 피고가 캐디마스터 박○○을 통하여 경기보조원들로 하여 금 경기보조원 모집, 선발, 교육, 업무 지시 등의 역할을 할 수 있는 자치회를 조직하라고 요구하여 캐디마스터 박○○이 2004. 7. 1. 피고 회사를 사직하고 부마스터 이○○와 공동으로 ' JCC자치회 ' 라는 상호로 사업자등록을 하였던 사실, ② 박○○은 2004 .

7. 5. 경기보조원들을 소집한 후 이 사건 자치규약이 인쇄된 유인물을 배포하면서 경기 보조원의 순번과 이름이 적힌 명단의 옆 공란에 서명을 할 것을 요구하면서 경기보조원들에게 ' 2004. 7. 1. 자로 피고와 도급계약을 체결하였다 ' 는 사실을 알렸는데, 경기보 조원들 상당수가 서명을 거부하자 박○○은 ' 서명을 하지 않을 경우 백 ( bag ) 을 주지 않겠다 ' 고 하여 대다수의 경기보조원들이 위 명단에 서명함으로써 JCC자치회에 가입한 것으로 처리되었던 사실, ③ 경기보조원 용역도급화에 반대하여 JCC 자치회에 가입하지 않아 소위 ' 백 안 주기 ' 조치를 당하였다가, 경기보조원에게 백을 배정하지 않는 조치

는 부당노동행위에 해당한다는 경기지방노동위원회의 판정이 있은 후에, 피고와 이 사건 노동조합이 2005. 4. 16. ' JCC자치회에 가입하지 않은 경기보조원에 대하여 2004 .

7. 1. 이전 상태로 별도의 자치회를 구성하여 경기보조원 업무를 부여한다 ' 는 내용으로

노사합의를 함에 따라, 2004. 7. 1. 이전의 상태로 별도 자치회가 구성된 사실, ④ 피고가 2005. 9. 7. 별도 자치회원 중 임○○, 서○○를 별도 자치회의 정대표, 부대표로 임명하였던 사실 등은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 JCC자치회 및 별도 자치회의 설립 경위 및 경기보조원의 위 각 자치회 가입 경위 등에 비추어 위 각 자치회가 이 사건 골프장의 경기보조원들이 조직한 순수한 자치 조직에 해당한다고 보기 어렵다. 더 구나, 피고가 원고들이 속한 별도 자치회와 업무위수탁계약을 체결한 사실은 이를 인정할 증거가 없다 .

( 2 ) 근로계약이나 고용계약 등 여타의 노무공급계약을 체결하였는지 이 사건 골프장의 경기보조원들이 경기보조원으로 선발될 당시 피고와 근로계약이나 여타의 노무공급계약을 명시적으로 체결하지 않았던 점은 앞에서 본 바와 같다 .

그러나 경기보조원이 경기보조원으로 선발되어 업무에 투입되는 전 과정을 고찰하여 보면, ① 피고의 필요와 인력운영계획에 따라 경기보조원을 모집하는 점, ② 골프장 이용객은 피고가 일방적으로 배치한 경기보조원으로부터 경기보조 서비스를 받게 될 뿐, 경기보조원을 선택할 수 없는 점, ③ 골프장 이용객과 경기보조원 사이에도 용역계약이나 위임계약 등 여타의 계약을 명시적으로 체결하지 않는 점, ④ 이 사건 골프장의 경기보조원들은 이 사건 골프장에서 근무하게 되면 통상 2주에서 6주간의 신입교육을 받고 있는데 이는 피고의 일반적인 신입 근로자들의 실무교육을 위한 수습기간과도 비슷한 점, 등을 종합하여 보면, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고와 명시적으로 근로계약을 체결하지는 않더라도 근로계약을 체결하는 것과 마찬가지의 외형을 가지고 경기보조원 업무를 수행하고 있다고 볼 수 있다 . ( 3 ) 피고가 업무내용을 정하고, 업무 수행과정에서 상당한 지휘 · 감독을 하는지

이 사건 골프장의 경기보조원들은 관행과 피고의 교육 내용 및 이 사건 자치규약에서 정한 바에 따라 골프장 이용객을 위한 경기보조업무를 수행할 뿐만 아니라, 피고 소속 경기진행팀 직원 등에게 코스별 경기진행상황을 보고하고, 팀 간 6분의 경기시간간격을 유지하기 위해서 골프장 이용객을 설득 ( 피고는 경기보조원에게 골프 초보자가 일행으로부터 뒤처지지 않도록 러닝을 요구하고 홀이 비었을 경우 OB티 이용을 요구하도록 지시하고 있다 ) 하는 등 경기진행 보조업무를 수행하고 있으며, 경기과정에서 훼손된 잔디 보수 ( 디보트 수리 ) 및 그린 보수 ( 볼 자국 보수 ), 티 박스 조성 , 꽁초 줍기, 일과 후 카트 청소 등의 업무를 수행하고 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 경기보조원이 수행하는 업무 중에는 골프장 이용객이 스스로 해야 할 업무뿐만 아니라, 피고의 원활한 경기 진행 및 골프장 관리 등에 필요한 업무도 상당히 포함된 것으로 보인다 .

그리고 앞서 본 바와 같이 경기보조원은 점호 및 교육, 수시로 게시되는 경기보조원 대기실 옆 게시판의 공고 등을 통하여 단정한 복장, 불친절 언행에 대한 경고, 앞 팀과의 시간 간격 유지, 디보트 수리, 전동차 안전운행 등 경기보조업무 전반과 관련된 지시를 받고 있고, 피고 소속 경기진행팀 직원 등은 경기진행 중에 경기보조원에게 전화나 문자메시지, 또는 필드에서의 직접 지시를 통해 앞 팀과의 간격을 6분 이내로 유지할 것을 구체적으로 지시하고 있으며, JCC자치회와 별도 자치회에 업무연락 공문을 통해서 경기보조원의 자치규약 위반 사항 및 신속한 경기 진행에 저해되는 행위 ( 예컨대 홀을 비우는 행위, 홀이 비었음에도 OB 티를 이용하지 않고 계속 치도록 내버려두는 행위, 무전을 받지 않는 행위 등 ) 에 대해서 자치회 차원의 교육이나 적절한 조처를 할 것을 통보하고 있다. 또한, 갑 제65, 71호증의 각 기재에 의하면 피고 소속 경기진행팀 직원은 경기보조원 관리업무와 팀 간 경기시간간격 6분을 유지하여 내장객이 예약시간 내에 플레이할 수 있도록 경기진행을 하는 것을 주요업무로 하고 있고, 위와 같이 경기진행시간 단축으로 내장객 유치 극대화를 위하여 ' 초보 골퍼에게 동반자들에게 처지지 않도록 러닝 요구, 5분 이상 분실구를 찾지 않도록 내장객의 협조 요구, 다음 홀이 비면 신속한 이동 요구, 특정 홀에서의 신속한 진행 요구, 무전기, 호각 등을 사용한 진행, 시간체크기 설치를 통한 진행시간 체크 등 ' 의 개선방안을 수립한 사실을 인정할 수 있다 .

위와 같은 사정에 비추어 보면, 경기보조원이 경기보조원 업무수행과정에서 피고로부터 모든 사항에 대하여 구체적 · 직접적인 지휘 · 감독을 받고 있지는 않으나 이는 골프장 이용객과 함께 이동하는 경기보조원의 업무 특성에서 비롯된 것에 불과하다고 보이고, 오히려 피고는 경기보조원의 업무 중 피고의 입장에서 가장 중요한 부분인 골프장 이용객을 독려하여 앞 팀과의 경기시간간격을 6분으로 유지하면서 경기를 진행할 수 있도록 하는 경기진행 보조업무를 그 수행과정에서 구체적인 지시를 통해 통제하고 있는 것으로 보이며, 다른 업무도 정기적인 점호 및 교육, 당번과 같은 제재처분, 게시판의 알림이나 공고 등을 통해 지휘 · 감독하고 있는 것으로 보인다. 따라서 피고는 경기보조원들의 업무수행과정을 상당한 정도로 지휘 · 감독하여 통제하고 있다고 보는 것이 타당하다 .

( 4 ) 피고가 근무시간과 근무장소를 지정하고, 원고들이 이에 구속당하는지 이 사건 골프장의 경기보조원들은 지정받은 출 · 퇴근 등에 관한 제한을 받지는 않으나, 경기보조원에게 배정되는 이용객의 경기 시작시각과 경기 코스가 피고가 정한 출장 순번에 따라 정해지고 ( 경기 진행 시간은 경기 진행 속도에 따라 다소 변동은 있으나 이 사건 골프장의 코스를 한 차례 돌며 경기를 진행하는 것으로서 큰 차이가 나지는 않는다 ), 경기보조원이 임의로 출장 순번을 바꿀 수는 없으며, 출장을 거부하는 경우 피고로부터 제재를 받으므로, 경기보조원은 피고로부터 근무장소와 근무시간을 지정받고 이에 구속되어 근무하고 있다고 보는 것이 타당하다 . ( 5 ) 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지

앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 골프장의 경기보조원들에게 디보트 업무 수행에 필요한 흙 삽과 경기보조원 유니폼, 무전기, 전동카드 등 작업도구와 대기실, 샤워장, 흡연실의 공간 및 에어컨, 히터, 정수기 등이 각종 비품, 식권, 통근버스를 제공하고 있는바, 경기보조원이 업무수행에 필요한 도구나 장비를 스스로 소유한다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 출장 순번을 마음대로 바꾸거나 출장 당일 이유 없이 결장하는 일이 허용되지 않으므로 자신의 출장 순번에 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 없고, 피고에 의해 정해진 출장 횟수를 초과하여 출장할 수도 없으며, 업무수행을 통하여 받는 봉사료인 캐디피가 피고에 의하여 90, 000원으로 게시되어 있고, 골프장 이용객에게 그 이상의 캐디피를 요구하는 경우 피고로부터 제재를 받으며, 경기보조원이 골프장 이용객을 선택하거나 골프장 이용객이 경기보조원을 선택할 수 없으므로 경기보조원이 골프장 이용객을 단골손님으로 유치하여 이윤을 창출할 여지도 없다. 따라서 이 사건 골프장의 경기보조원들은 출장 횟수에 따라 정해진 캐디피를 받는 외에 스스로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기 어렵다. 따라서, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 독립한 사업자로서의 요소가 희박하다고 할 것이다 . ( 6 ) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 앞서 인정한 사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 골프장 이용객에게 캐디피를 90, 000원이라고 게시하고 있는 것은 골프장 이용객에게 일응 캐디피의 기준을 제공함과 아울러 경기보조원에게는 최소한 90, 000원의 캐디 피를 보장하는 두 가지 측면이 있다고 보이는 점, ② 골프장 이용객은 경기보조원과 명시적으로 계약을 체결한 바 없고, 단지 피고가 지정한 경기보조원을 이용하고 그에 대한 캐디피를 지급하는 것이어서, 골프장 이용객의 입장에서 캐디피는 골프장 이용에 관하여 지급하는 일련의 비용 중 일부로 볼 수 있는 점, ③ 경기보조원이 피고로부터 직접 대가를 받지 않으면서도 피고를 위한 업무를 수행하는 것은, 피고가 출장 기회를 부여하여 골프장 이용객으로부터 캐디피를 받을 수 있도록 하는 간접적인 방식으로 업무 수행에 대한 대가를 지급하기 때문으로 볼 수 있는데, 그 같은 경우 골프장 이용객이 지급하는 캐디피는 경기보조원이 피고로부터 노무의 대가로 받는 임금의 성격도 가지고 있다고 볼 수 있는 점, ④ 피고는 2004년경 골프장 이용객으로부터 골프장 이용료와 함께 캐디피를 거두었다가 피고의 직원인 캐디마스터 박○○을 통해 경기보조원의 통장으로 계좌이체 하기도 하였으므로, 캐디피의 지급방식은 피고가 필요에 따라

임의로 정할 수 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 경기보조원이 골프장 이용객으로부터 190, 000원보다 부족한 액수를 받게 되면 각 자치회장이 프런트에 연락하여 피고의 직원 등으로 하여금 이용객으로부터 부족한 액수를 대신 받아주고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 골프장의 경기보조원은 비록 피고로부터 직접 받는 전형적인 임금과는 다소 차이가 있기는 하나, 피고에 대한 근로제공에 대한 대가로서 임금에 해당하는 캐디피를 받을 기회를 부여받고 있는 것으로 볼 수 있다 .

이 사건 골프장의 경기보조원은 기본급이나 고정급 등 고정된 급여를 받지 않고, 그 수익이 골프장 이용객의 증감에 따라 달라지며, 휴업수당을 받지 않으나, 기본급이나 고정급의 유무 등은 피고가 경제적 · 사회적으로 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 정할 수 있는 사항이어서 그 결여만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되고, 근로자성 인정에 있어서 부수적 징표로 고려할 수 있을 뿐이다 . ( 7 ) 근로 제공 관계의 계속성과 전속성의 유무와 그 정도

앞서 인정한 사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 골프장의 경기보조원들은 보통은 한 달에 20일 이상 출장하고, 비수기에도 한 달에 15일 이상 출장하는 등 근로일수가 적지 않은 점, ② 피고가 정하는 출장 순번에 따라 출장하고, 이용객의 증감이나 기후변화 등에 따라 자신의 출장 순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없으므로 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보 조업무를 수행하는 것이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고에 전속되어 경기보조업무를 수행하고 있으며 근로의 계속성이 인정된다고 보는 것이 타당하다 .

( 8 ) 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받는지 ( 가 ) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 이 사건 자치규약 외에 피고의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지는 않는다 .

그러나, 앞서 본 바에 의하면, 피고는 2002. 9. 22. 경 안○○를 캐디마 스터로 임명하여 2002. 10. 1. 신임 캐디마스터 안○○와 그 관리하의 팀장 5명으로 하여금 휴가, 정년, 무단결장 · 준수사항 위반 등에 대한 제재 등이 규정되어 있는 자치규약을 제정하도록 한 후 2004. 1. 16. 위 자치규약을 개정하도록 하였고, 2004. 3. 1. 박○○을 다시 캐디마스터로 임명하고 이○○와 유○○을 부마스터로 지명한 뒤 그 관리하에 5개 조를 신설하여 조별로 조장을 선임하도록 한 후 2004. 4. 1. 이 사건 자치규약을 마련하도록 하였다고 보이고, 위와 같은 자치규칙의 제 · 개정을 위한 전체 경기 보조원들의 합의가 있었던 것으로 보이지 않으므로, 이 사건 자치규약은 피고가 제정한 취업규칙이라고 봄이 타당하다 .

( 나 ) 이에 대해 피고는 JCC자치회 및 별도 자치회와 업무위탁계약을 체결하였고 경기보조원은 각 자치회에 가입되어 이 사건 자치규약을 준수하는 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 자치규약서에는 마스터, 부마스터 등으로 임명 .

지명된 박○○, 이○○, 유○○을 비롯한 신설된 5개 조의 조장 및 부조장이 서명함으로써 이 사건 자치규약이 작성된 점, JCC자치회 및 별도 자치회가 이 사건 골프장의 경기 보조원들이 조직한 순수한 자치 조직에 해당한다고 보기 어렵고, 피고가 원고들이 속한 별도 자치회와 업무위수탁계약을 체결한 사실은 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 고려할 때, 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 아니한다 . ( 다 ) 설령 이 사건 자치규약이 피고가 제정한 취업규칙이 아니라고 하더라도, 취업규칙이나 인사규정 등의 적용은 사용자인 피고가 경제적 · 사회적으로 우월한 지위를 이용하여 그 적용 여부나 적용 방식을 결정할 수 있는 사항이므로 근로자성 인정에 있어 중요한 징표로 작용하지 아니한다 . ( 9 ) 근로소득세의 납세 여부와 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 이 사건 골프장의 경기보조원들이 근로소득세를 내지 아니하고, 피고가 근로소득세를 원천징수하지 아니하며, 국민연금, 고용보험, 직장건강보험에 가입되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 위와 같은 사정도 사용자인 피고가 우월한 지위에서 일방적으로 정할 수 있는 사정들로 근로자성을 판단하는 부수적 징표로 작용할 뿐이다 .

( 10 ) 공급되는 노무의 당해 사업에서의 중요성 정도

앞서 본 바와 같이 피고는 매일 일정한 수의 골프팀을 예약받고, 당일 예약한 이용객들이 모두 제시간에 경기를 마칠 수 있도록 하기 위하여 경기보조원들에게 점호교육 및 알림 · 공고 등을 통해 앞 팀과의 시간 간격을 6분 이내로 유지할 것을 독려하고, 경기진행 도중 수시로 앞 팀과의 시간 간격을 줄이도록 경기진행을 독촉하며, 경기지연에 대하여는 그 횟수에 따라 경고, 당번 등의 제재를 가해 골프팀 간의 시간 간격 유지를 엄격하게 관리하고 있다 .

이렇듯 피고가 경기진행 속도에 관심을 두고 이를 달성하기 위해 적극적인 노력을 기울이는 이유는 당일에 예약된 모든 골프팀의 경기를 소화함으로써 골프장 이용객의 극대화 및 이로 말미암은 수익의 극대화를 달성할 수 있고, 경기 시작시각 및 경기 시간 지연에 따른 골프장 이용객의 불만을 최소화하기 위해서이다. 한편 경기보조원이 수행하는 골프장 이용객에 대한 경기보조업무는 골프장 이용객에 대한 서비스로 볼 수도 있으나, 고객카드관리 작성, OB 공 찾기 등의 경기보조업무, 초보 이용객에 대한 러닝 요구, 빈 홀로의 신속한 이동 촉구 등의 경기진행업무, 디보트 및 그린 보수, 잡초제거, 벙커정리 등의 골프장 시설 및 장비 유지보수업무 등은 피고의 경기진행시간 6분 간격을 달성하기 위해서 필수적인 업무라고 보이므로4 ), 결국 이 사건 골프장의 경기보조원들이 노무를 제공하는 주요한 대상은 골프장 이용객이라기 보다는 피고라고 보아야 한다. 피고는 골프장 이용객에게 경기보조원을 배정하지 않는 이른바 ' 노 캐디 ( No Caddie ) ' 제도를 운용하고 있다고 주장하나, 피고가 운용하는 ' 노캐디 ' 제도는 상시 시행되는 것이 아니라 비수기나 경기진행간격에 여유가 있는 시간대에 한정되어 시행되는 것으로 보이고, 피고가 비수기나 경기진행간격에 여유가 있는 시간대에서 ' 노 캐디 ' 제도를 운용한다는 사정만으로 경기진행시간 6분 간격을 유지하도록 경기진행을 보조하는 것이 피고에게 필수적인 업무가 아니라고 볼 수는 없다 .

나. 이 사건 근무배제 처분의 위법성1 ) 노동조합법 제5조, 제11조의 각 규정에 의하면, 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있고, 구체적으로 노동조합 조합원의 범위는 당해 노동조합의 규약이 정하는 바에 의하여 정하여지며, 근로자는 노동조합의 규약이 정하는 바에 따라 당해 노동조합에 자유로이 가입함으로써 조합원의 자격을 취득하는 것이고, 사용자와 노동조합 사이에 체결된 단체협약은 특약에 의하여 일정 범위의 근로자에 대하여만 적용하기로 정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 협약당사자로 된 노동조합의 구성원으로 가입한 조합원 모두에게 현실적으로 적용되는 것이 원칙이다 ( 대법원 2003. 12 .

26. 선고 2001두10264 판결 참조 ). 한편 노동조합법 제33조에 의하면 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 부분은 무효이고, 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준이 적용된다 .

2 ) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 원고들이 종속관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로 근로기준법상의 근로자에 해당함은 앞서 판단한 바와 같고, 피고와 이 사건 노동조합 사이에 체결된 이 사건 단체협약 제44조 제1, 2항은 ' 종업원의 정년은 주민등록상 만 55세가 되는 날이 속하는 달의 말일로 한다. ', ' 조합원의 정년도 이와 같이 한다 ' 고 규정하고 있고, 단체협약에 부속된 I합의서 > 는 ' 조합원의 자격범위는 조합규약에 따른다 ' 고 규정하고 있으며, 조합규약 제7조에 의하면 경기보조원 ( 캐디 ) 도 조합원의 범위에 포함되며, 원고들이 이 사건 노동조합에 가입한 사실도 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 근로기준법상의 근로자로서 이 사건 노동조합의 조합원이다. 한편, 원고들에 대하여 취업규칙에 해당하는 이 사건 자치규약은 경기보조원의 정년을 만 42세로 정하고 있으나, 이는 이 사건 단체협약에서 정한 정년 기준을 위반하여 무효이고, 이 사건 노동조합의 조합원인 원고들에 대해서는 이 사건 단체협약에서 정한 정년 만 55세가 적용된다 .

따라서, 피고가 이 사건 단체협약을 위반하여 무효인 이 사건 자치규약의 정년을 적용하여 원고들에게 행한 이 사건 근무배제 처분은 실질적인 부당해고로서 무효이다 .

다. 임금청구에 관한 판단

1 ) 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다 ( 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조 ) .

2 ) 앞서 본 바와 같이 이 사건 근무배제 처분이 부당해고에 해당하여 무효인 이상, 원고들은 피고에게 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. 한편 갑 제92호증의 2, 갑 제99호증의 1 내지 9, 을 제34호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 근무배제 처분 전 12개월 동안 원고들의 출장횟수는 아래의 표 ' 출장횟수 ' 란 기재와 같은 사실, 이 사건 근무배제 처분 당시에 피고가 적용하던 1회당 캐디피가 90, 000원인 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정 사실을 기초로 산정한 이 사건 근무배제 처분 당시의 원고들의 월평균 임금은 아래의 표 ' 월평균 임금 ' 란 기재 금원과 같고, 이와 같은 계산 방식 및 계산결과에 대해서 피고가 달리 다투지 않는다 ( 원고 C의 퇴직 전 12개월은 2007. 11. 부터 2008. 10. 까지이고 그 기간 중 출장횟수는 238회이므로 ( 갑 제99호증의 2, 9 참조 ) 월평균 금액은 1, 785, 000원이나, 원고 C이 2012. 5. 31. 청구취지 및 청구원인을 변경하면서 산정기간 및 출장횟수와 월평균 금액을 아래의 표와 같이 구하고 있으며, 그에 따라 산출된 월평균 금액 1, 515, 000원이 위 월평균 금액 1, 785, 000원의 범위 내이므로 원고 C의 주장을 반영하여 산정한다. 한편, 원고 D은 2009. 12. 6. 해고되었으므로 해고 전 12개월은 2008. 12. 부터 2009. 11. 까지이고, 원고 E은 2010. 10. 21. 해고되었으므로 해고 전 12개월은 2009. 10 .부터 2010. 9. 까지나, 각 위 기간 중의 출장횟수를 산정할 자료가 제출된 바 없고, 다만 피고가 산정하여 제출한 별도자치회 출역 현황 ( 을 제34호증 ) 에 의하면, 원고 D과 김○○의 출장횟수가 2009. 1. 부터 10. 까지의 출장횟수 합계와 2008년도의 출장횟수 합계만 기재되어 있다. 원고 D과 김○○이 2008년도의 출장횟수를 기준으로 월평균 금액을 산정하여 청구한 데에 대해서 피고가 달리 다투지 않고 있으므로, 원고 D과 김○○의 미지급 임금은 각 2008년 출장횟수를 기준으로 산정한다 ) . 3 ) 따라서 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 근무배제 처분일이 속한 달의 다음 달 1일부터 원고들을 복직시킬 때까지 아래의 표 ' 월평균 임금 ' 란 기재 각 금원을 해당하는 달 말일5 ) 에 각 지급할 의무가 있다 ( 이와 같이 주위적 청구를 모두 인용하는 이상, 예비적 청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다 ) .

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 원고들의 주위적 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 정종관

판사 판사 김복형 김복형

판사김상우

1 ) 원고들이 해고된 해의 직전 연도 1년 동안 원고들이 이 사건 골프장에 출장한 전체 횟수에 캐디피 9

만 원을 곱한 금액을 12개월로 나누어 산출한 원고들의 월평균 캐디피 수입금이다 .

2 ) 주위적 청구취지 기재 금액과 마찬가지로 산출한 원고들의 월평균 캐디피 수입금이다 .

3 ) divot : 골프채로 뜯겨진 잔디 또는 잔디나 땅이 골프채에 의해 파인 자리

4 ) 경기보조원이 배치되지 않을 경우 골프장 이용객이 골프 경기를 하면서 위와 같은 일을 직접 해야 하

는데, 그 같은 경우 피고가 6분 간격의 경기 진행시간을 달성하기는 불가능한 것으로 보인다 .

5 ) 원고들은 출장 당일에 캐디피를 받았으나 원고들의 청구 취지에 비추어 보면 당월의 캐디피 총액을

일시불로 지급을 구하는 것이므로 그 지급일은 매월 말일로 본다 .