가. 다른 출원인의 출원을 심사하기 위한 실지조사를 통하여 동일한 출원광구에 목적광물이 부존되어 있음이 확인된 경우 구 광업법시행령(1983.8.19. 대통령령 제11210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1호 나 제3호 에 해당되는지 여부(적극)

나. 종전 확정판결의 행정소송 과정에서 한 주장 중 처분사유가 되지 아니하여 판결의 판단대상에서 제외된 부분을 행정청이 그후 새로이 행한 처분의 적법성과 관련하여 새로운 소송에서 다시 주장하는 것이 위 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)

다. 구 광업법(1982.12.31. 법률제3640호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조 제 3항의 취지

가. 광업권은 광구를 단위로 하여 설정되는 것으로서 광업권설정의 출원을 심사하기 위한 실지조사도 어느 특정 지점에서 광물이 채굴되는지를 밝히기 위한 것이라기 보다는 출원광구에 과연 출원광물이 부존하는가를 밝히기 위한 것이라고 보아야 할 것이고, 구 광업법시행령(1983.8.19. 대통령령 제11210호로 개정되기 전의 것) 제9조 각호 도 그러한 취지에서 실지조사를 아니할 예외사유를 규정하였다고 할 것이니, 비록 당해 출원인의 출원을 심사하기 위한 실지조사가 아니라 하더라도 다른 출원인의 출원을 심사하기 위한 실지조사를 통하여 동일한 출원광구에 목적광물이 부존되어 있음이 명백히 확인되었다면 위 시행령 제9조 제1호 나 제3호 에 해당되어 다시 실지조사를 거치지 아니할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다.

나. 기히 원고의 승소로 확정된 판결은 원고 출원의 광구 내에서의 불석채굴이 공익을 해한다는 이유로 한 피고의 불허가처분에 대하여 그것이 공익을 해한다고는 보기 어렵다는 이유로 이를 취소한 내용으로서 이 소송과정에서 피고가 원고 출원의 위 불석광은 광업권이 기히 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있어 불허가대상이라는 주장도 하였으나 이 주장 부분은 처분사유로 볼 수 없다는 점이 확정되어 판결의 판단대상에서 제외되었다면, 피고가 그 후 새로이 행한 처분의 적법성과 관련하여 다시 위 주장을 하더라도 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다.

다. 구 광업법(1982.12.31. 법률 제3640호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조 제3항의 취지는 종전부터 다른 법규에 의하여 추가법정광물을 채굴하고 있던 자가 개정법 시행일로부터 일정한 특혜기간 내에 광업권설정 출원을 한 경우에는 선원우선의 원칙, 동일 광구 내에서의 동종 또는 이종 광물의 이중설정제한에 대한 예외를 인정하여 광물설정 순위에 우선권을 부여 할 뿐 아니라 동종광물 또는 이종광물의 기존광구와의 중복 및 작업상 지장유무 등과 같은 광업권설정 제한요건에 관계없이 허가하되, 단지 기존 광업권자와의 관계에서 예외를 두어 이 법 시행당시 당해 구역에 추가법정광물 이외의 어떤 광물이라도 기히 광업권이 설정되어 있어 이를 채굴하고 있는 경우와 그 설정된 광업권의 행사에 관한 소송이 계속중인 때에는 위와 같은 특혜를 배제하려는 것이라고 할 것이다.

가. 구 광업법 (1982.12.31. 법률 제3640호로 개정되기 전의 것) 제17조 제6항 , 구 광업법시행령 (1983.8.19. 대통령령 제11210호로 개정되기 전의 것) 제9조 나. 행정소송법 제30조 다. 구 광업법(1982.12.31. 법률 제3640호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조 제3항

한국농진주식회사 소송대리인 변호사 정기승

광업등록사무소장

서울고등법원 1990.7.18. 선고 89구16548 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(추가상고이유서 및 보충상고이유서는 상고이유서제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고 이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 채택증거들을 종합하여 원고는 1974.11.14.부터 1979.4.14.까지 영일군으로부터 토석채취허가를 받아 영일군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 임야 중 일부토지를 임차하여 불석 채취를 하여 왔는데 위 토지 중 대보지적 제120호 및 구룡포지적 제111호(이 사건 광구)에 관하여는 이미 소외 1 앞으로 고령토광종의 광업권이 설정되어 존속되어 있던 중 1981.1.29. 광업법의 개정으로 불석이 법정광물로 추가되자 원고는 같은해 7.30. 이 사건 광구에 불석에 관한 각 광업권설정을 출원한 사실, 피고는 1983.1. 이 사건 광구에서의 불석채굴이 설시와 같이 공익을 해한다는 이유로 위 각 광업권설정출원에 대해 불허가처분을 하였으나 원고가 이에 불복 행정소송을 제기한 결과 서울고등법원에서 원고 출원의 불석채굴이 공익을 해하는 것으로 볼수 없다는 이유로 위 불허가처분을 취소하는 판결이 선고되었고 이어 1989.1.24. 대법원의 상고기각판결에 의하여 원고승소의 위 판결이 최종적으로 확정된 사실, 이에 피고는 같은 해 3.14. 원고의 위 광업권설정출원에 관하여 공익사유 외에 다른 허가요건의 검토를 위하여 실지조사를 하기로 하고 이를 원고에게 통지하였으나 원고가 그 조사기일에 불출석하여 피고는 같은 해 5.27. 구 광업법(1982.12.31. 법률 제3640호로 개정되기 이전의 것, 이하 광업법이라 한다) 제23조 제3호 에 따라 원고의 위 출원에 대하여 각하처분 한 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 출원은 광업법 부칙 제3조 제3항에 의하여 광업법 개정에 따른 추가법정광물의 채굴자로서 한 것이어서 일반출원시에 거쳐야 되는 실지조사는 불필요한 것이고 그렇지 않다 하더라도 이미 실지조사에 참석하였을 뿐 아니라 또한 위 부칙 제3조 제3항에 의한 광업권설정출원시에는 동일광상의 부존여부에 관한 광업법 관계조항이 적용되지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 광업법 제17조 및 동법시행령(1983.8.19. 대통령령 제11210호로 개정되기 이전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제9조 의 규정에 의하면 광업등록사무소장은 광업권설정의 출원이 있을 때에는 국가 등 공인기관 혹은 국가기술자격법에 의한 자격자가 조사작성한 보고서 등에 의하거나 이미 실지조사를 거쳐 목적광물의 부존여부가 확인된 때를 제외하고는 실지조사를 하여야 하는데 이 사건 출원에 관하여 이미 실지조사가 시행되었다거나 그 밖에 실지조사를 하지 아니할 사유가 있다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 광업법 제26조 내지 제28조 및 부칙 제3조의 규정에 의하면 동일광상에 부존하는 이종광물을 목적으로 한 광업권설정의 출원은 그 광구와 중복되는 구역에 대하여는 허가할 수 없게 되어있고 다만 위 법 시행당시 불석 등 추가법정광물을 채굴하고 있는 자 또는 그 승계인이 당해 채굴구역에 추가법정광물을 목적으로 하는 광업권설정을 출원하는 경우 그 출원구역에 이미 추가법정광물 이외의 광물을 목적으로 하는 광업권이 설정되어 채굴하고 있지 아니하다면 허가할 수 있도록 되어 있는데 원고의 이 사건 광업권설정의 목적인 불석광은 위 개정광업법 시행당시 이미 광업권이 설정되어 채굴되고 있는 고령토광과 동일광상에 부존하는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 출원의 불석광은 그 광업권설정이 허가될 수 없는 것이어서 결국 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.

2. 먼저 실지조사에 관한 사실오인 및 법리오해의 점을 본다.

광업법 제17조 6항 은 "동력자원부장관은 광업권설정의 출원이 있을 때에는 실지조사를 하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 그에 따른 광업법시행령 제9조 는 실지조사를 하지 아니할 사유로서 "1. 국가, 지방자치단체와 기타 동력자원부장관이 인정하는 기관에서 조사, 작성한 보고서 또는 문헌에 의하여 목적광물의 부존여부가 확인된 때 2.국가기술자격법에 의한 기술사가 조사, 작성한 보고서에 의하여 목적광물의 부존여부가 확인된 때 3. 이미 실지조사를 하여 목적광물의 부존여부가 확인된 때"등 3가지를 들고 있으므로 광업권출원 허가요건을 심사함에 있어서 이러한 예외사유에 해당하지 않는 한 반드시 실지조사를 거쳐야 할 것이나, 광업권은 광구를 단위로 하여 설정되는 것으로서 실지조사도 어느 특정지점에서 광물이 채굴되는지를 밝히기 위한 것이라기 보다는 출원광구에 과연 출원광물이 부존하는 가를 밝히기 위한 것이라고 보아야 할 것이고 그러한 취지에서 위 예외사유를 규정한 위 시행령의 각호도 실지조사는 출원광구에 출원광물이 부존하는 지의 여부를 밝히기 위하여 시행하는 것임을 전제로 소정의 공인된 보고서 등이나 종전의 실지조사를 통해 해당광구에 목적광물의 부존여부가 확인된 경우에 실지조사를 생략하도록 규정하였다고 하여야 할 것이니, 비록 당해 출원인의 출원을 심사하기 위한 실지조사가 아니라 하더라도 다른 출원인의 출원을 심사하기 위한 실지조사를 통하여 동일한 출원광구에 목적광물이 부존되어 있음이 명백히 확인되었다면 위 시행령 제9조 제1호 나 제3호 에 해당되어 다시 실지조사를 거치지 아니할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다.

원심도 인용한 을 제12호증의 1내지 4의 각 기재에 의하면 이 사건 광구에 고령토 광업권을 설정받은 자의 광종추가출원을 심사하기 위한 실지조사가 실시된 결과 한국동력자원연구소장이 1983.4.26. 이 사건 광구에 불석광이 부존하고 있음을 확인한 사실을 인정할 수 있으니 이와 같은 사유는 원고의 이 사건출원에 대한 관계에 있어 위 시행령 제9조 제1호 혹은 제3호 에 해당되어 실지조사를 거칠 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 원심이 원고의 이 사건 출원에 대하여 위 시행령 제9조 각호 소정의 실지조사를 하지 아니할 사유가 없다고 보았음은 실지조사의 예외사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 광업법 부칙 제3조 제3항 단서의 요건에 관한 기판력 저촉과 사실오인, 심리미진 및 법리오해의 점 등을 본다.

가. 기록에 의하면 기히 원고의 승소로 확정된 판결은 원고출원의 광구내에서의 불석채굴이 공익을 해한다는 이유로 한 피고의 불허가처분에 대하여 그것이 공익을 해한다고는 보기 어렵다는 이유로 이를 취소한 내용으로서 이 소송과정에서 피고가 원고출원의 이 사건 불석광은 광업권이 기히 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있어 불허가대상이라는 주장도 하였으나 이 주장부분은 처분사유로 볼 수 없다는 점이 확정되어 판결의 판단대상에서 제외되었음을 알 수 있으므로 피고가 그 후 새로이 행한 이 사건 처분의 적법성과 관련하여 다시 위 주장을 하더라도 이것이 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할수 없을 것이다. 이점에 관한 논지는 이유 없다.

나. 광업법 부칙 제3조 제3항은 "이 법 시행당시의 불석 등 추가법정 광물의 채굴자 또는 그 승계인이 위 법 시행일로부터 6월 이내에 당해 추가법정광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원을 한 경우에는 제21조 , 제22조 , 제26조 내지 제28조 의 규정은 적용하지 아니한다. 다만 위 법 시행당시 당해구역에 추가법정광물이외의 광물을 목적으로 하는 광업권이 설정되어 채굴을 하고 있는 경우와 이에 따른 소송이 계속중에 있는 경우에는 제26조 내지 제28조 의 규정은 이를 적용한다"라고 규정하는 있는바, 위 각 규정의 취지는 종전부터 다른 법규에 의하여 추가법정광물을 채굴하고 있던 자가 개정법 시행일로부터 일정한 특혜기간 내에 광업권설정 출원을 한 경우에는 선원우선의 원칙, 동일 광구 내에서의 동종 또는 이종 광물의 이중설정제한에 대한 예외를 인정하여 광물설정 순위에 우선권을 부여할 뿐 아니라 동종광물 또는 이종광물의 기존광구와의 중복 및 작업상 지장유무 등과 같은 광업권설정 제한요건에 관계없이 허가하되, 단지 기존 광업권자와의 관계에서 예외를 두어 이 법 시행당시 당해구역에 추가법정광물 이외의 어떤 광물이라도 기히 광업권이 설정되어 있어 이를 채굴하고 있는 경우와 그 설정된 광업권의 행사에 관한 소송이 계속중인 때에는 위와 같은 특혜를 배제하려는 것이라고 할 것이다.

기록에 의하면 원고의 이 사건 출원은 광업법 부칙 제3조 제3항에 의한 것임이 명백하므로 원심으로서는 같은 조항에서 규정하고 있는 요건에 따라 원고를 위 법 시행당시 이 사건 광구에서 불석을 채굴하고 있었던 채굴자로 볼 수 있는가 하는 점과 또 위 법 시행당시 이미 고령토광업권을 설정받은 위 소외 1이 이 사건 광구에서 고령토를 채굴하고 있었거나(어떤 경우가 이에 해당하는 지에 관하여는 광업법시행령 부칙 제4조 제2항에서 구체적으로 정하고 있다)그에 따른 소송이 계속중인 것으로 볼 수 있는가 하는 점 등을 모두 살펴 그 요건에 해당되지 아니할 때에만 원고출원의 불석광이 기히 광업권이 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있다는 점을 들어 이 사건 출원이 허가될 수 없는 것이라고 판단할 수 있는 것이다.

그런데 원심은 위와 같은 예외의 요건들에 관하여 심리를 전혀하지 아니한 채 만연히 원고 출원의 불석광이 기히 광업권이 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있다는 점만을 들어 이 사건 출원이 허가될 수 없는 것이라고 판시하고 말았으니 이는 광업법 부칙 제3조 제3항에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.