원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 무죄....

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인( 횡령의 점에 대하여) Q이 피고인에 대한 채무를 부담하고 있는 상태에서 피고인에게 게임 아이디와 비밀번호를 건네주며 게임 아이템을 처분하여 피고인에 대한 채무 변제에 우선 충당하고 남은 금액이 있으면 Q의 처에게 전달해 달라고 부탁하였다.

그런 데 Q의 피고인에 대한 채무는 약 1,000만 원이고 게임 아이템 판매대금은 2,365,000원에 불과 하여 채무 변제에 충당하고 남은 돈이 전혀 없었다.

따라서 횡령죄가 성립되지 아니한다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에서 도로 교통법위반( 무면허 운전) 의 공소사실을 ‘ 피고인 A은 2014. 12. 30. 경, 2015. 1. 5. 경, 2015. 1. 26. 경, 2015. 2. 23. 경, 2015. 3. 13. 경, 2015. 3. 27. 경, 2015. 4. 9. 경 인천 중구에 있는 인 하대병원에서 T 벤츠 승용차를 자동차 운전면허 없이 운전하였다’ 로 변경하는 내용의 공소장변경 허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살핀다.

나. 사실 오인 주장에 관한 판단 통상 위탁판매의 경우에 위탁 판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁 판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매 인과 위탁자 간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이...