검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해( 개통된 휴대전화 단말기 대금 횡령의 점에 대하여) 피고인은 피해자 주식회사 E와 체결한 휴대전화 판매에 관한 위탁계약( 이하 ‘ 이 사건 위탁판매계약’ 이라 한다 )에 따라 고객들에게 휴대전화 단말기 62대를 판매하고 그 판매대금으로 41,422,800원을 교부 받았는바, 위 판매대금은 피고인이 이를 수령함과 동시에 위탁자인 피해자에게 귀속되므로 피고인이 이를 임의로 사용 ㆍ 소비하였다면 위 판매대금 전부에 관하여 횡령죄가 성립한다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은 위 판매대금에서 피고 인의 판매 수수료를 제외한 16,406,165원에 대하여만 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단하였는바, 원심판결의 이유 무죄 부분에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 피고인에 대한 원심의 형( 징역 5월, 집행유예 1년) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 통상 위탁판매의 경우에 위탁 판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁 판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립하나, 위탁판매 인과 위탁자 간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정 산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살피건대, 원심은 원심판결 문 제 4쪽 이하에서 그 판 시한 바와 같은 사정을 들어 이...