서울행정법원2011구단4681 (2011.10.18)

조심2010중3432 (2010.12.30)

부동산과 함께 영업권을 양도함으로 인하여 발생한 양도소득의 귀속자에 해당함

부동산에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 부동산에서의 액화석유가스 판매사업허가도 자신 명의로 받은 점, 양도계약을 체결하며 LPG판매업 및 부동산 매매라고 하고 영업권의 양도대금을 구분하지 않고 양도대금을 정한 점 등에 비추어 부동산과 영업권 양도로 인한 양도소득의 귀속자로 인정됨

소득세법 제94조

2011누40297 양도소득세 부과처분 취소

황XX

파주세무서장

서울행정법원 2011. 10. 18. 선고 2011구단4681 판결

2012. 6. 26.

2012. 8. 10.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다.

피고가 2010. 9. 13. 원고에 대하여 한 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

I. 양도소득세

갑 제1 내지 7, 10, 12, 14호증, 을 제1 내지 5, 7, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 김AA의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

[1]

0원고는 2006. 1. 10. 박BB와 사이에, 서울 강북구 XX동 000-51 대 131.9㎡ 및 그 지상의 주택 및 근린생활시설 102.37㎡(이하 위 토지와 건물을 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)을 000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다.

0원고는 2006. 3. 31. 박BB에게 위 매수대금을 모두 지급하고 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

[2]

O한편으로 원고는 2006. 2. 8. 위 건물의 용도를 위험물저장 및 처리시설(액화석유가스 판매소)로 변경한 후 서울특별시 강북구청장에게 이 사건 부동산에서의 액화석유가스 판매사업허가를 신청하였으나, 2006. 3. 3. 그 신청이 반려되었다.

0원고는 2006. 4.경 위 반려 처분에 불복하여 행정심판을 제기하였고, 2006. 9.경 그 심판청구가 받아들여짐에 따라 2006. 10.경 서울특별시 강북구청장으로부터 이 사건 부동산에서의 액화석유가스 판매사업허가를 받았다(이하 위 허가로 인한 액화석유가스 판매사업 관련 영업권을 '이 사건 영업권'이라고 한다).

0위와 같은 행정심판 및 허가 당시 김AA가 원고를 위하여 행정심판의 대리인을 선임하고 선임료를 지급하는 등 조력하였다.

O그 후 원고는 2006. 10. 24. 이 사건 부동산에 액화석유가스 판매시설을 설치하는 공사를 김CC에게 대금 000원에 도급하였다.

[3]

0원고는 위 설치공사가 진행되던 2006. 11. 10. 조DD과 사이에 'LPG판매업 및 부동산 매매'라고 표시한 계약(갑 제7호증, 이하 '이 사건 양도계약'이라고 한다)을 체결하여, 이 사건 부동산 및 이 사건 영업권을 대금 000원에 양도하기로 하였다.

0이 사건 양도계약에서는 아래와 같이 정하였다.

∎ 중도금 지불시 명의변경에 필요한 서류 일체를 원고가 조DD에게 양도하고, 업소의 영업권 또한 조DD에게 넘겨준다. (제13조)

∎ 부동산 매매시 양도소득세는 양자가 합의하여 원고가 원하는 가격에 계약을 하고, 조DD은 이에 동의하여 계약서를 작성하고, 만일 조DD의 실수로 양도소득세가 발생시 조DD 은 전액 변상한다. (제4조)

∎ 마포구 소재 MM가스를 원고가 인수시 계약금 중 일부로 포함한다. (제7조)

∎ 중도금은 강북구 XX동 PP가스) 창고 완성검사 및 사업개시 즉시 지불한다. (※표시특약)

0원고는 2007. 4. 4. 이 사건 부동산에 관하여 조DD에게 소유권이전등기를 마쳐주었다.

[4]

0원고는 이 사건 양도계약에 기한 양도에 관하여 양도소득세 신고를 하지 않았다.

O피고는 위 양도에 관하여 양도가액을 000원, 취득가액을 000원, 그 밖의 필요경비를 000원으로 인정하여 2010. 9. 13. 원고에게 2006년 귀속 양도 소득세 000원의 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

0원고는 이 사건 처분에 대하여 2010. 10. 21. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2010. 12. 30. 그 심판청구가 기각되었다.

Ⅱ. 원고의 주장

이 사건 양도계약의 양도대금 000원 중 000원은 이 사건 부동산의 양도대금이고, 나머지 000원은 이 사건 영업권의 양도대금이다.

그런데 이 사건 영업권은 김AA에게 귀속된 것이므로, 원고에 대하여 양도가액을 000원으로 인정하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

Ⅲ. 판단

1. 관련 법령

이 사건 양도계약에 기한 양도 당시 시행되던 「소득세법」 제94조 제1항 제4호는, 사업용 고정자산(토지, 건물 등)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과 행정관청으로부터 인가 ・ 허가 ・ 면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)의 양도로 인하여 발생한 소득도 양도소득에 해당한다고 규정하였다.2)

2. 인정사실

앞서 든 증거들과 갑 제8, 13호증, 을 제6, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 조DD의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

[1]

0원고는 1980. 9. 5. OO가스에 대한 사업자등록을 한 이래 2005. 8. 31.까지 OO가스, YY가스상사, △△가스, ◇◇가스, □□가스, DD가스, WW가스 등을 운영하면서 가스 관련사업을 하였다.

O김AA는 1985. 2. 1. JJ가스에 대한 사업자등록을 하였다가 1988. 3. 15. 폐업한 후 자신의 처 남EE 명의로 HH에너지, SS종합가스 등에 대한 사업자등록을 하고 가스 관련사업을 하였다.

0조DD은 1994. 3. 2. KK가스에 대한 사업자등록을 하였다가 폐업한 후 2006. 2. 1. MM가스에 대한 사업자등록을 하고 가스 관련사업을 하였다.

[2]

0원고와 조DD이 2006. 11. 10. 체결한 이 사건 양도계약에서는, 원고가 마포구 소재 MM가스를 인수할 경우 그 인수대금을 이 사건 양도계약의 양도대금 일부로 대체하기로하였다.

O이에 따라 원고가 2006. 11. 20. 마포구 소재 MM가스의 명의상 영업권자인 이FF 을 대리한 조DD과 사이에, 원고가 기간을 3년으로 정하여 MM가스를 대금 000원에 인수하되, 그 인수대금을 이 사건 양도계약의 양도대금 일부로 대체하기로 하였다.

0이 사건 양도계약 당시 이 사건 부동산에는 근저당권자 우GG, 채권최고액 000원의 근저당권이 설정되어 있었는데, 이 사건 양도계약에서는 조DD이 위 근저당채무를 인수하기로 하였다. 2007. 4. 4. 위 근저당권이 해지를 원인으로 말소됨과 동시에 채무자 조DD, 근저당권자 주식회사 우리은행, 채권최고액 000원의 근저당권이 설정되었고, 같은 날 조DD이 주식회사 우리은행에 개설된 원고의 계좌에 000원을 입금하고 원고가 그 중 000원을 인출하였다.

0조DD은 2009년경 이 사건 양도계약과 관련하여 업무상횡령을 하였다는 이유로 수사를 받았는데, 원고는 위 수사과정에서 참고인으로 출석하여 진술하면서, 원고가 조DD에게 이 사건 부동산과 이 사건 영업권을 양도하고 조DD으로부터 △ 계약 당일 000원을 지급받고, △ MM가스 인수대금 000원을 중도금의 일부로 대체 하였으며, △ 2006. 11. 10.부터 2007. 9. 21.까지 사이에 합계 000원을 송금받고, △ 나머지 000원은 원고가 현금으로 지급받거나 동업자인 김AA가 지급받음으로써, 양도대금 000원 전액을 지급받았다고 진술하였다.

[3]

O한편으로, 조DD은 다른 가스판매업자들과 함께 MM에너지연합회를 결성하고 대표를 맡아 주변의 가스판매영업소를 인수한 후 이를 운영하여 나온 수익금 중 매월 일정액을 회원들에게 배당금으로 지급하여 왔고, 김AA도 자신의 처 남EE 명의로 회원으로 가입하여 활동하였다.

OMM에너지연합회는 법인이 아닌 관계로 그 명의로 가스판매영업소나 영업권을 인수할 수 없어 조DD 등 개인 명의로 영업권을 인수하였는바, 이 사건 부동산과 이 사건 영업권 역시 MM에너지연합회가 조DD 개인 명의로 인수한 것이다.

0이와는 별도로 조DD은 이FF, 원고의 동생 황HH, 김AA와 동업으로 MM가스를 운영하다가 2006. 9.경 이JJ이 영업권을 가진 RR가스와 합병하여 운영하였고, 2006. 11. 20. 앞서 본 바와 같이 원고가 MM가스를 인수하면서 그 인수대금을 이 사건 양도계약의 양도대금 일부로 대체하였다. 그런데 2007. 4.경까지는 조DD 등이 계속하여 MM가스를 운영하였고, 2007. 4.경부터 원고, 김AA, 최KK, 서LL이 동업으로 MM가스를 운영하였다.

O그러던 중 2008. 3.경 원고, 김AA, 최KK, 서LL은 다시 조DD에게 MM가스를 양도하였다.

[4]

0이 사건 양도계약에 따라 조DD이 그 또는 MM가스, RR가스, MMRR가스 명의로 원고에게 송금한 내역은 아래와 같다.

(아래 내역 생략)

0이 사건 양도계약 체결을 전후하여 조DD이 김AA의 처 남EE에게 송금한 내역은 아래와 같다.

(아래 내역 생략)

0이 사건 양도계약 체결을 전후하여 원고가 김AA의 처 남EE에게 송금한 내역은 아래와 같다.

(아래 내역 생략)

3. 이 사건 영업권의 귀속자

가. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 아래와 같다.

[1]

(1) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 부동산에서의 액화석유가스 판매사업허가도 자신 명의로 받았다. 원고는 조DD과 이 사건 양도계약을 체결하면서 그 계약을 'LPG판매업 및 부동산 매매'라고 하였으며, 이 사건 부동산과 이 사건 영업권의 양도대금을 구분하지 않고 양도대금을 000원으로 정하였다.

(2) 원고와 조DD은 이 사건 양도계약에서 '부동산 매매시 양도소득세는 양자가 합의하여 원고가 원하는 가격에 계약을 하고, 조DD은 이에 동의하여 계약서를 작성하고, 만일 조DD의 실수로 양도소득세가 발생시 조DD은 전액 변상한다'고 약정하였다. 이러한 약정 내용에 의하면, 원고와 조DD이 이 사건 양도계약 당시 양도소득세의 부담을 회피 또는 경감하려는 의도를 가졌던 것으로 보인다.

(3) 갑 제8호증의 기재와 당섬 증인 조DD의 증언에 의하면, 원고와 조DD이 이 사건 양도계약을 체결한 후, 김AA와 조DD 사이의 'LPG판매업 영업권 이전계약서' (갑 제8호증)가 작성된 사실, 위 계약서에는 김AA가 이 사건 영업권을 조DD에게 대금 000원에 양도한다는 내용이 기재되어 있는 사실이 인정된다.

위와 같이 검AA와 조DD 사이에 이 사건 영업권만을 대상으로 하는 계약서가 원고와 조DD 사이의 이 사건 양도계약 체결 후에 작성된 점에 비추어 보면, 김AA와 조DD 사이의 위 계약서는 원고와 조DD이 앞서 본 바와 같이 이 사건 양도계약 당시 양도소득세의 부담을 회피 또는 경감하려는 의도를 가졌던 것과 연관된 것으로 보인다.

[2]

(1) 갑 제3, 5호증의 기재에 의하면, 원고가 과세전 적부심사청구 및 심판청구 당시 '2006. 1.경 이 사건 부동산을 매수한 후 주택 및 근린생활 시설로 임대하려고 알아보던 중 김AA로부터 이 사건 부동산을 가스판매영업소로 이용하자는 제안을 받고서 가스사업을 잘 모르는 입장에서 김AA에게 가스사업에 관련된 일체의 권리를 넘겨주어 김AA가 액화석유가스 판매사업허가를 신청하였다가 반려되었다'고 주장한 사실이 인정된다.

그런데 원고는 제1심에서, '2006. 1.경 이 사건 부동산을 매수하여 2006. 2. 8. 그 용도를 주택 및 근린생활시설에서 액화석유가스 판매소로 변경한 후 액화석유가스 판매사업허가를 신청하였다가 반려되자, 김AA가 허가가 날 경우 조DD이 허가권과 이 사건 부동산을 일괄 매수할 것이라고 하면서 자신의 비용으로 행정심판 등을 통하여 허가를 받고 가스판매사업 시설공사도 하겠다고 하여 이에 동의한 것'이라고 주장하였다. 그러다가 원고는 당심에서 '원고와 김AA가 2006. 3.경 당초부터 원고가 토지와 건물을 취득하여 영업소로 제공하고, 김AA는 액화석유가스 판매사업허가를 책임지는 조건으로 동업하기로 한 후, 2006. 3. 31. 이 사건 부동산을 매수한 다음 액화석유가스 판매사업허가를 신청하였다가 반려되었다'는 취지로 주장하고 있다.

위와 같이 김AA와의 관계에 관하여 원고의 주장내용이 일관되지 못한 점과 아울러, △당심 증인 조DD의 증언에 의하면, 조DD 자신은 원고가 2006. 9.경 액화석유가스 판매사업허가를 받은 이후 김AA로부터 이 사건 부동산 및 이 사건 영업권의 인수 제의를 받았다는 것인 점, △ 원고는 1980년부터 상당한 기간 동안 가스 관련사업을 하였던 점, △ 원고는 이 사건 부동산을 대금 000원에 매수하였고, 김AA는 액화석유가스 판매사업허가를 원고 명의로 받음에 있어서 원고를 위하여 행정심판의 대리인을 선임하거나 그 선임료를 지급하는 등의 조력을 한 정도인 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 액화석유가스 판매사업허가를 받지 못하는 문제를 해결하기 위하여 이 사건 영업권 등 가스사업에 관련된 일체의 권리를 김AA에게 넘겨주었다는 원고의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다고 할 것이다.

(2) 원고는, 이 사건 양도계약의 양도대금 000원 중 000원이 이 사건 영업권의 양도대금인데, 실질적으로 이 사건 영업권을 보유한 김AA가 그 중 000원을 원고에게 주기로 하였다고 주장한다.

그러나, 원고가 이 사건 부동산을 000원에 매수하였고, 김AA는 이 사건 부동산에서의 액화석유가스 판매사업허가를 원고 명의로 받음에 있어서 원고를 위하여 행정심판의 대리언을 선임하거나 그 선임료를 지급하는 등의 조력을 한 정도인 점에 비추어 볼 때, 김AA가 이 사건 영업권을 보유한다거나 원고가 이 사건 영업권의 양도 대금 중 000원만을 받기로 한다는 것은 납득하기 어렵다고 할 것이고, 또한 김AA가 원고에게 000원을 지급하였다거나 김AA와 원고의 정산과정에서 000원이 원고에게 귀속되었다고 인정할 만한 증거도 없다.

(3) 원고는, 원고와 조DD 사이의 이 사건 양도계약 체결 및 김AA와 조DD 사이의 위 계약서 작성 당시 이 사건 부동산을 000원으로, 이 사건 영업권을 000원으로 평가하기로 합의하였고, 이 사건 부동산의 감정평가액 000원(갑 제9호증)이 위 000원과 유사한 점에 비추어도 위와 같은 합의가 있었음 을 알 수 있다고 주장한다.

그러나, 원고와 조DD이 이 사건 양도계약에서 이 사건 부동산과 이 사건 영업권의 양도대금을 구분하지 않은 채 양도대금을 000원으로 정하였고, 원고와 조DD 이 이 사건 양도계약 당시 양도소득세의 부담을 회피 또는 경감하려는 의도를 가졌던 것으로 보이면서 김AA와 조DD 사이에 작성된 계약서도 위와 같은 의도와 연관된 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 원고의 위 주장에 부합하는 제1심 증인 김AA, 당심 증인 조DD의 증언은 그대로 받아들이기 어렵다고 할 것이다. 또한 이 사건 부동산의 감정평가액이 000원이라는 사정만으로는 원고와 조DD 및 김AA 사이에서 이 사건 부동산과 이 사건 영업권을 구분하여 각기 000원과 000원으로 평가하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이러한 점을 인정할 만한 증거가 없다.

[3]

(1) 조DD이 2009년경 이 사건 양도계약과 관련하여 업무상횡령을 하였다는 이유로 수사를 받았고, 그 당시 원고가 참고인으로 출석하여 진술하면서, 원고가 조DD에게 이 사건 부동산과 이 사건 영업권을 양도하고 조DD으로부터 △ 계약 당일 000원을 지급받고, △ MM가스 인수대금 000원을 중도금의 일부로 대체 하였으며, △ 2006. 11. 10.부터 2007. 9. 21.까지 사이에 합계 000원을 송금받고, △ 나머지 000원은 원고가 현금으로 지급받거나 동업자인 김AA가 지급받음으로써, 양도대금 000원 전액을 지급받았다고 진술하였다.

그런데 을 제6, 7호증의 기재에 의하면, 위 진술과 같은 000원과 000원은 000원과 000원의 오산으로 보여, 원고가 조DD으로부터 지급받은 000원(= 계약 당일 지급 000원 + MM가스 인수대금 000원 + 2006. 11. 10.부터 2007. 9. 21.까지 송금분 000원)은, 이 사건 양도계약의 양도금액 000원보다 000원(= 000원 - 000원)이 적은 금액이 된다.

(2) 한편, △ 조DD이 김AA의 처 남EE에게 2006. 9. 29.부터 2008. 3. 4.까지 송금한 금액은 000원이어서 이러한 금액과 조DD이 원고에게 지급한 위 000원을 합하면 이 사건 양도계약의 양도대금 000원을 훨씬 초과하고, △ MM에너지연합회의 구성 및 운영경위와 이 사건 양도계약의 체결 및 이행의 경위 에 비추어 볼 때, 조DD이 김AA의 처 남EE에게 송금한 위 금원 중에는 이 사건 양도계약의 양도대금 이외에 MM에너지연합회의 운영수익으로 배분된 금원도 포함된 것으로 보이며, △ 원고와 제1섬 증인 김AA, 당심 증인 조DD 모두 일치하여 조DD 이 이 사건 양도계약의 양도대금 중 일부를 김AA 또는 그 처인 남EE에게 지급하였다고 주장 또는 증언하고 있으므로, 이를 감안할 경우 이 사건 양도계약의 양도대금 000원과 원고가 조DD으로부터 지급받은 위 000원의 차액인 000원도 위 000원에 포함된 것으로 보이고, △ 원고가 2006. 9. 25.부터 2008. 1. 28. 사이에 김AA의 처 남EE에게 송금한 합계 000원 중에는 원고가 이 사건 양도계약과 관련하여 김AA에게 비용 또는 이익의 정산을 위하여 지급한 금원 이외에 앞서 본 바와 같이 2007. 4.경부터 김AA, 최KK, 서LL 등과 동업으로 MM가스를 운영함에 따른 수익분배 명목의 금원이 포함되었을 가능성이 있다고 할 것 이다.

(3) 그런데, 조DD이 김AA의 처 남EE에게 송금한 금원 중 이 사건 양도계약 체결일인 2006. 11. 10.부터 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기일인 2007. 4. 4.까지 사이에 송금된 금원을 계산하면 합계 000원이 되어, 이 사건 양도계약의 양도대금과 원고가 조DD으로부터 지급받은 위 000원의 차액인 000원과 거 의 일치하고, 또한 위 000원에서 위 차액 000원을 초과하는 부분은 김AA와 조DD 사이에 MM에너지연합회의 운영 관련 투자 또는 수익배분과 관련하여 수수된 것일 가능성도 있다고 할 것이다.

(4) 원고는, 김AA가 2006. 11.경부터 2007. 2.경까지 000원을 들여 인부 5명을 고용하여 건물철거공사 및 수선공사를 진행하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 김AA의 증언은 믿기 어렵고, 갑 제11호증(가지번호 포함)의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하며, 달리 김AA가 위 금원 상당의 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없다.

원고는 2006. 10. 24. 이 사건 부동산에 액화석유가스 판매시설을 설치하는 공사를 김CC에게 대금 000원에 도급하였고, 같은 날 및 2007. 2. 6. 김CC이 지정한 이OO의 계좌로 합계 000원과 000원 합계 000원을 송금하였으며, 한편으로 김AA는 액화석유가스 판매사업허가를 원고 명의로 받음에 있어서 원고를 위하여 행정심판의 대리인을 선임하거나 그 선임료를 지급하는 등의 조력을 하였다.

위와 같은 사정에 의하면, 액화석유가스 판매사업허가를 원고 명의로 받은 것에 관련 하여 원고와 김AA 사이에서 일정 금액을 정산할 관계가 있을 수는 있지만, 이 사건 영업권까지 김AA에게 귀속될 사정이 있다고 보기는 어렵다.

나. 이상에서 본 바를 종합해 보면, △ 원고는 조DD에게 이 사건 영업권을 포함한 이 사건 부동산을 일괄적으로 평가하여 양도하고 조DD으로부터 그 양도대금 000원을 지급받음으로써 그로 인한 양도소득은 모두 원고에게 귀속되었다고 인정되고, △ 원고와 김AA는 액화석유가스 판매사업허가를 원고 명의로 받은 것에 관련하여 일정 금액을 정산할 관계가 있어, 원고가 김AA의 처 남EE에게 금원을 송금하거나 조DD으로 하여금 이 사건 양도계약의 양도대금 일부를 김AA에게 지급하도록 한 것으로 보일 뿐이다.

IV. 결론

그렇다면, 사업용 고정자산인 이 사건 부동산과 함께 이 사건 영업권을 양도함으로 인하여 발생한 양도소득의 귀속자인 원고에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.