제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소법원이 판결을 선고한 후에는 상고법원으로부터 사건이 환송 또는 이송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 항소권이 소멸되어 제1심판결에 대한 항소권 회복청구와 항소는 적법하다고 볼 수 없다. 이는 제1심 재판 또는 항소심 재판이 소송촉진 등에 관한 특례법이나 형사소송법 등에 따라 피고인이 출석하지 않은 가운데 불출석 재판으로 진행된 경우에도 마찬가지이다. 따라서 제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항 에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.

제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우, 법원이 취할 조치(=기각결정)

제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소법원이 판결을 선고한 후에는 상고법원으로부터 사건이 환송 또는 이송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 항소권이 소멸되어 제1심판결에 대한 항소권 회복청구와 항소는 적법하다고 볼 수 없다. 이는 제1심 재판 또는 항소심 재판이 소송촉진 등에 관한 특례법이나 형사소송법 등에 따라 피고인이 출석하지 않은 가운데 불출석 재판으로 진행된 경우에도 마찬가지이다.

따라서 제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항 에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.

형사소송법 제347조 , 제365조 , 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조

재항고인

서울동부지법 2016. 9. 19.자 2016로38 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

1. 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소법원이 판결을 선고한 후에는 상고법원으로부터 사건이 환송 또는 이송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 항소권이 소멸되어 제1심판결에 대한 항소권 회복청구와 항소는 적법하다고 볼 수 없다. 이는 제1심 재판 또는 항소심 재판이 소송촉진 등에 관한 특례법이나 형사소송법 등에 따라 피고인이 출석하지 않은 가운데 불출석 재판으로 진행된 경우에도 마찬가지이다.

따라서 제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항 에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.

2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 이 사건 제1심은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 에 따라 재항고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 2010. 6. 17. 재항고인에 대해 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고하였다.

나. 제1심판결에 대하여 검사가 양형부당을 이유로 항소하였다. 항소심은 제1심판결에 공시송달절차의 위법이 있다고 보아 다시 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조 에 따라 재항고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후 2010. 10. 1. 제1심판결을 직권으로 파기하고 재항고인에 대해 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고하여 항소심판결이 확정되었다.

다. 그 후 재항고인은 2016. 6. 7. 제1심판결에 대한 항소권 회복청구를 하였다. 제1심법원은 2016. 7. 29. 재항고인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 하더라도 재항고인이 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 항소권 회복청구를 기각하였다. 재항고인이 제1심법원의 위 결정에 대해 즉시항고를 하였으나, 원심법원은 위와 같은 사유로 항소권 회복청구를 기각한 제1심의 판단이 정당하고 달리 항소권 회복을 인정할 사유를 찾을 수 없다는 이유로 재항고인의 즉시항고를 기각하였다.

3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인의 이 사건 항소권 회복신청은 제1심판결에 대하여 이미 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 동일한 제1심판결을 대상으로 이루어진 것으로서 적법하다고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 항소권 회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 결정으로 재항고인의 즉시항고를 기각하였어야 한다. 그런데도 원심은 재항고인의 항소권 회복청구가 적법함을 전제로 그 청구에 관한 사유를 판단하여 그 사유가 인정되지 않는다는 이유로 이를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 결정은 그 이유에 다소 부적절한 점이 있기는 하나, 재항고인의 항소권 회복청구를 기각한 결론에서는 정당하다. 원심의 결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)