검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들에 의하면, ① 구룡포 일반산업단지 공사현장의 소나무 반출 여부를 확인해 보았다는 피고인의 주장은 신빙성이 없는 점, ② 피고인과 E 사이에 체결된 ‘구룡포 일반산업단지 민간공사계약’은 당사자의 합의에 따라 작성한 계약이라고 볼 수 없어 그 효력이 없는 점, ③ 피고인이 피해자 D로부터 지급받은 5,000만 원을 소나무 반출 계약을 위한 계약금으로 사용하지 않고 개인적인 용도로 사용한 점 등이 인정된다.

위와 같은 사정 등을 종합하면, 피고인이 소나무를 반출할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자를 기망하여 피해자로부터 소나무 반출 계약금 명목으로 5,000만 원을 지급받아 이를 편취한 사실이 충분히 인정된다.

그럼에도, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판 단

가. 제1심의 판단 제1심은, 그 판시와 같은 사실이나 사정에 비추어 보면, E의 제1심 법정진술, D의 수사기관 진술 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위 및 그 편취의 범의 등 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.

나. 항소심의 판단 ⑴ 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서...