환송을 받은 법원이 상고법원의 파기이유로 한 사항을 판단하지 아니할

수 있는 경우.

환송을 받은 법원은 상고법원의 파기사유로 한 사실상과 법률상 판단에 기속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 자유심증에 의하여 새로히 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 심리한 결과 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 파기이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니할 수 있다.

민사소송법 제406조 , 민사소송법 제187조

신보석

정명옥

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 1. 15. 선고 68나1545 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인 장후영의 상고이유 제1점을 살피건대,

(원고 소송대리인 옥동형의 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출 하였으므로 판단하지 아니한다)

환송을 받은 법원은 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상판단에 기속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 자유심증에 의하여 새로히 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 심리한 결과 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 파기이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니할 수 있는 바, 이 사건에 있어 본원의 환송판결은 "위 피고의 주장은 본건 근저당권설정계약이 체결된 경위가 원고의 주장과 같다 하더라도 원고는 소외 1이 권한없이 체결한 본건 근저당권 설정계약을 추인하였다는 주장으로 못 볼 바 아니고 위 피고의 주장이 그와 같은 것이라면 그 주장사실을 요증사실로 한 증인 소외 2에게 대한 증인신문 신청은 위 주장사실에 대한 유일한 증거방법임이 기록상 명백하여 원심으로서는 이를 조사하지 않을 수 없다 할 것임에도 불구하고 위 증인 소외 2를 1967.4.21.오후 2시의 증거조사 기일에 증인으로서 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 원심의 조치는 당사자의 주장을 분명히 밝히지 아니하거나 오해하므로서 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 본건 상고는 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다"라고 판시하여 피고의 표현대리에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 새로운 변론에 의하여 적법한 심리를 한 결과 표현대리를 인정하고 따라서 파기이유로 한 원고의 추인여부에 관하여 판단을 할 필요가 없다고 인정하여 이를 판단하지 아니하였다 하여 아무런 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 살피건데,

원판결이 채용한 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

그러느로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.