회사의 대표이사가 납입가장하여 신주를 발행하고 그 주식인수인이 신주인수대금을 실제로 회사에 납입하지 않은 경우, 업무상배임죄의 요건인 재산상 손해의 발생 여부(소극)

형법 제356조

대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 (공2004하, 1881) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결 (공2005상, 151) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결

피고인 1외 3인

피고인 1 및 검사

변호사 조병훈외 1인

서울중앙지법 2005. 2. 17. 선고 2004노3008 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 원심은, 피고인 1이 2001. 3. 12. 피고인 2, 4로부터 그들이 보유하고 있던 주식회사 레벨텍(이하 ‘레벨텍’이라고 한다)의 주식을 매수한 것은 개인적으로 매수한 것일 뿐, 실제로는 레벨텍이 매수한 것을 명의신탁 받은 것이 아니므로, 위와 같은 개인적인 거래에 따른 피고인 1의 위 주식 매매계약상의 채무를 레벨텍이 연대보증하도록 한 위 피고인의 행위는 업무상 배임죄에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심이 피고인 1은 공소외 1과 공모하여 2001. 3. 22.경 피해자 공소외 2를 만나 레벨텍의 실권주를 구매하라는 등의 거짓말을 하여 위 피해자로부터 주식대금으로 6,000만 원을 편취하였으며, 위 피고인에게 그 편취에 대한 고의가 있었다고 본 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인들의 가장납입과 관련한 각 업무상 배임의 점

주식회사가 유상증자를 함에 있어 회사의 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없는 것인바( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 비록 회사의 대표이사가 유상증자를 통한 신주발행을 함에 있어 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 상태에서 자기 또는 제3자에게 신주를 발행해 주었고, 이후 그 주식인수인이 그 신주인수대금을 실제로 회사에 납부하지 아니하고 있다 하더라도 그로 인하여 회사에게 그 신주인수대금 상당의 자본이 감소하는 등의 재산상 손해가 발생한 것으로는 보기 어렵다고 할 것이므로, 그 행위가 업무상 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다.

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건은 레벨텍의 2회에 걸친 유상증자 과정에서 레벨텍의 대표이사가 신주인수권자로부터 주금을 전부 납입받지 아니한 상태에서 가장납입의 방식으로 주식을 발행한 다음 신주인수인들에게 실제 납입한 신주인수대금에 상당하는 주식보다 많은 주식을 발행, 배정한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 위 각 유상증자 과정에서 가장납입의 방식을 통하여 실제 출자하거나 납입한 신주인수대금 상당을 초과하여 신주를 배정받았다고 하더라도 그 행위가 회사의 자본 감소 등 회사에 실질적 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인들에 대한 각 업무상 배임의 점은 무죄라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 업무상 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 나머지 상고이유들

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 , 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 , 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).

원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 1999. 12. 22.자 주금 가장납입, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점, 2001. 2. 27.자 사기의 점, 2001. 3. 10.자 업무상 배임의 점, 공소외 3에 대한 사기의 점을 각 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다고 보아 위 피고인들에 대한 위 각 부분 공소사실은 모두 무죄라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.