서울고등법원2011누19965 (2011.11.30)

횡령당시부터 회수를 전제하지 않고 이루어진 것으로 금액의 지출로서 이미 사외유출됨

1인 주주이자 대표로서 원고를 완전히 지배하면서 경영한 것으로 횡령금 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않고 이루어진 것으로 금액의 지출로서 이미 사외유출에 해당함

2011두32676 법인세부과처분취소

주식회사 AAA시티

중부세무서장

서울고등법원 2011. 11. 30. 선고 2011누19965 판결

2012. 6. 28.

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

가. 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정은 횡령 주체의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치, 그 횡령 주체의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 그 사이에 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 등 참조).

나. 원심은, 1996. 1. 3.부터 2003. 8. 23.까지 원고의 대표이사로 재직하였고 대표이사에서 사임할 당시 원고의 1인 주주였던 윤BBB이 회계장부에 기재하는 등의 적법한 절차를 거치지 않고 원고의 자금을 개인 차용금 변제 등 개인적인 목적으로 임의로 사용하여 2001. 8.경부터 2003. 6. 10.경까지 사이에 총 148회에 걸쳐 합계 000원을 횡령하거나 대표이사로서의 임무에 위배하여 원고에게 손해를 가한 사실, 원고는 2004. 12. 31. 현재 윤BBB의 횡령 등으로 회수가능성이 없는 000원을 자산인 인출금으로 계상하고 전액 대손충당금으로 설정한 사실, 원고가 정리회사가 된 후 그 관리인은 2005. 9. 21. 윤BBB의 횡령 및 배임행위로 인한 손해배상채권을 청구채권으로 하여 윤BBB 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 발생할 잉여금 채권을 가압류하는 채권가압류결정 등을 받았고, 윤BBB을 상대로 위 횡령 등으로 인한 손해배상청구의 소를 제기하여 2006. 11. 8. '윤BBB은 위 관리인에게 횡령금 000원을 포함한 합계 000원 및 이에 대하여 2005. 4. 30.부터 2006. 11. 8.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 판결(이하 '이 사건 판결')을 선고받아 그 판결이 확정되기도 한 사실, 원고는 2007년 두차례에 걸친 윤BBB에 대한 신용정보조사를 토대로 위 횡령금 및 이에 대한 지연손해금 중 환수하지 못한 000원(이하 '이 사건 횡령금')을 회수하는 것이 불가능하다고 보아 대손금으로 손금에 산입한 다음 위 대손충당금과 상계처리하여 2007 사업연도 법인세를 신고한 사실, 이에 대해 피고는 이 사건 횡령금은 원고를 실질적으로 경영한 윤BBB의 횡령금에 해당하여 대손처리할 수 없다는 이유로 원고의 2007 사업연도 법인세 과세표준 산정시 이 사건 횡령금을 손금에 불산입한 후 2010. 4. 1. 원고에게 2008 사업연도 법인세 000원을 경정ㆍ고지하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 원고는 대손처리가 이루어진 2007년 이전까지 윤BBB에 대하여 이 사건 횡령금 상당의 손해배상채권을 보유하고 있다가 2007년에 이르러 비로소 위 손해배상채권을 최종적으로 회수할 수 없는 것으로 판단하고 대손금을 계상하였던 것이니 이 사건 횡령금에 대한 대손처리를 부인한 피고의 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 윤BBB이 이 사건 횡령금을 개인적인 용도로 유용한 점, 윤BBB은 원고의 1인 주주이자 대표이사로서 원고를 자신의 개인 사업체인 것처럼 자신의 의사대로 단독으로 운영하는 등 원고를 완전히 지배하면서 경영한 점, 사전 또는 사후적으로 원고 내ㆍ외부에서 윤BBB의 횡령 및 배임행위를 통제하거나 감시ㆍ감독할 만한 사람이나 기관이 존재하지 않았던 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 정리회사 관리인이 윤BBB에 대한 손해배상채권을 확보하기 위하여 가압류결정을 받고 윤BBB을 상대로 이 사건 판결을 선고받은 사실만으로는 이 사건 횡령금 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 윤BBB이 원고의 자금인 이 사건 횡령금을 횡령하는 행위는 처음부터 회수를 전제하지 않고 이루어진 것이어서 그 금액의 지출로서 이미 사외유출에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 위와 같이 지출로서 이미 사외유출된 금액은 유출된 시점이 속한 사업연도에 귀속되어 2007 사업연도에 손금으로 산입할 수 없다는 취지로 판단하였다.또한 원심은, 이 사건 횡령금이 그 유출시점이 속한 사업연도에 귀속되는 것으로 보면 원고가 당시 계상한 손해배상채권은 그 시점에서 이미 존재하지 않는 자산이어서 장부에 계상되어서는 안 될 것이므로 원고가 2007 사업연도에 이르러 위 손해배상채권을 대손처리하였다고 하더라도 이는 존재하지 아니한 채권에 기한 것이어서 세무조정상 결과적으로 손금부인된다고 판단하고, 이와 같은 전제에서 윤BBB에 대한 손해배상채권의 성립 여부는 이 사건 횡령금이 사외유출되었는지 여부와는 별도로 판단되어야 한다는 취지의 주장 역시 받아들일 수 없다고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사외유출내지 손해배상채권의 성립 및 면제에 관한 법리를 오해하거나 관련 대법원판례를 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은, 원심이 대표이사 횡령금의 사외유출 여부와 대표이사에 대한 손해배상채권의 존부에 관하여 위와 같이 판단한 것은 법인세법 제67조에 근거한 것인데, 이 규정은 헌법상 과잉금지원칙에 반하여 법인의 재산권을 과도하게 침해하는 것이므로 헌법에 위반되는 것이고, 따라서 이에 기한 원심의 위와 같은 판단도 위법하다는 취지이다. 그러나 법인을 실질적으로 경영하는 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위에 대해 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하는 것으로 보는 것은, 원고의 대표이사였던 윤BBB의 이 사건 횡령과 관련하여 원심이 인정한 앞서 본 바와 같은 제반사정을 토대로 그 횡령 당시 원고가 윤BBB에 대하여 이 사건 횡령금에 상당한 손해배상채권을 행사하여 이 사건 횡령금을 회수할 것을 기대하기 곤란하기 때문에 그 횡령에 따른 자금 지출이 곧바로 사외유출에 해당한다는 내용으로 사실인정과 판단을 한 결과일 뿐이다. 따라서 원고의 주장과 같이 위 법인세법 제67조가 정한 사외유출로의 소득처분으로 말미암아 원고의 윤BBB에 대한 손해배상채권 자체가 과도하게 침해되고 있다고 볼 것은 아니다. 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.

3. 결론

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.