서울중앙지방법원 2017.1.6. 선고 2016고합999 판결

E가 경기 양평군 F 소재 G 신축공사 중, 자재납품 및 설치 공사를 2012. 7. 2. 주식회사 H으로부터 총액 5,764,000,000원에 하도급받고, 인테리어 공사를 2013. 1. 17. 주식회사 I으로부터 총액 2,004,420,000원에 하도급받아 각 공사를 진행하게 되자, 피고인은 원청업체로부터 피해자 E 법인계좌에 공사비 명목으로 지급되어 보관 중인 회사자금을 임의로 인출하거나, 납품업체의 물품대금을 부풀려 지급하고 돌려받는 방법으로 피해자 E의 자금을 횡령하기로 마음먹었다.

피고인은 2012. 9. 18., 2012. 10. 16. 및 2012. 10. 29. 3회에 걸쳐 E 직원인 J으로 하여금 E 법인계좌(기업은행 K)에서 각각 3억 원을 현금으로 인출해 오도록 한 다음 합계 9억 원을 임의로 사용하고, 2012. 7. 5.부터 2012. 7. 25.까지 부품 금형을 공급하는 L에 물품대금 명목으로 4회에 걸쳐 합계 824,319,884원을 지급한 다음 2012. 7. 25.부터 2012. 12. 11.까지 11회에 걸쳐 합계 226,169,770원을 돌려받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 9. 17.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 물품대금 명목으로 합계 1,978,219,884원을 지급하였다가 합계 1,025,169,770원을 피고인의 여동생인M 계좌 등을 통하여 돌려받아 임의로 사용하였다.

이로써 피고인은 2012. 7. 5.부터 2013. 9. 17.까지 업무상 보관 중인 피해자의 자금 합계 1,925,169,770원을 횡령하였다.

2. 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반

피고인은 위 1항 기재와 같이 E의 법인자금을 횡령하면서, 2012. 8. 31.부터 2012. 10. 30.까지 사이에 마치 피고인의 친구 N이 E 이사 0으로부터 합계 7억 원을 차용한 것처럼 차용증 4장을 작성하는 방법으로 범죄수익의 발생 원인 및 취득에 관한 사실을 가장하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. J에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 0, N에 대한 각 검찰 진술조서

1. P의 진술서

1. 수사보고(H의 하청업체인 E 관련 계좌추적 결과 보고), 각 거래내역 (증거목록 순번 15, 16)

1. 차용증 사본

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장

범죄사실 제2항 기재 차용증들의 채권자는 'O', 채무자는 'N'으로 기재되어 있으므로 객관적으로 볼 때 위 차용증들이 피고인이 E의 법인계좌에서 금원을 인출한 점이나 출금한 금원을 취득한 점을 가장하고 있다고 볼 수 없다.

2. 판단

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 '범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미하고, 그 법 제3조 제1항 제2호에 정한 '범죄수익의 발생

원인에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자 회사의 자금을 임의로 인출하여 횡령하면서 이를 감추기 위하여 범죄사실 제2항 기재 각 차용증들을 작성하였던 점, ② 피고인이 위 횡령행위를 하면서 이를 E의 명의상 대표이사이자 피고인의 여동생인 M에 대한 가지급금으로 회계처리를 하였던 점, ③ 차용증의 채권자로 기재되어 있는 0은 위 M의 남편이자 E의 이사인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 차용증들을 작성한 행위는 존재하지 않는 금원의 대여 사실을 존재하는 것처럼 가장한 것으로서 위 횡령행위로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위라 봄이 상당하고, 또한 피고인이 채무자를 N으로 하여 위 차용증들을 작성한 행위는 피고인 자신에게 범죄수익이 귀속되지 않은 것처럼 가장한 것으로서 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위라 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점을 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호(범죄수익의 발생 원인 및 취득 가장의 점을 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(다만 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작)

양형의 이유

1. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄

[유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)

[특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사

[권고형의 범위] 감경영역(징역 1년 6월 - 3년)

나. 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반죄 양형기준이 설정되지 아니함

다. 다수범죄 처리기준의 적용징역 1년 6월 이상[양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반죄가 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(횡령)죄 권고형의 하한을 준수한다]

2. 선고형의 결정

[불리한 정상] 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 업무상 보관 중인 피해자의 자금을 임의로 인출하거나 물품대금을 부풀려 지급하고 그 일부는 돌려받는 방법으로 횡령하고, 그 과정에서 범죄수익의 발생 원인과 취득을 가장하고자 허위의 차용증들을 작성하기도 한 것으로 죄질이 나쁘다. 피고인이 횡령한 금원이 합계 19억여 원에 이르러 피해규모가 큼에도 피해액의 상당부분이 회복되지 아니하였다. 피고인이 횡령한 돈을 회사를 위하여 사용하였다는 등의 사정도 찾아볼 수 없다. 피고인은 이 사건 범행 이후 수사기관의 소환에 불응하고 약 3년 동안 도피생활을 하기도 하였다. 이러한 점에 비추어 보면 아래의 유리한 정상을 참작한다고 하더라도 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다.

[유리한 정상] 피고인이 횡령한 금원 중 일부를 다시 피해자 E의 계좌로 입금하여 실질적인 피해액은 위 횡령액에 미치지 못하는 것으로 보인다.1) 횡령범행의 피해자인 E는 실질적으로 피고인의 1인 회사로 보인다. 피고인이 이 사건 각 범행을 깊이 뉘우치며 반성하고 있다. 피고인은 재물손괴죄 등으로 인한 두 차례의 벌금형 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 물품대금을 과대계상하여 지급하였다가 돌려받는 방법으로 E의 법인자금을 횡령하면서, 2012. 7. 5.부터 2012. 7. 25.까지 사이에 부품 금형을 공급하는 L의 물품대금을 과대계상하고 마치 정상적인 물품대금인 것처럼 4회에 걸쳐 합계 824,319,884원을 지급한 다음 2012. 7. 25.부터 2012. 12, 11.까지 사이에 피고인이 사용하던 차명계좌인 J 명의의 국민은행 및 신한은행 계좌, Q 명의의 국민은행 계좌, M명의의 국민은행 계좌 등으로 11회에 걸쳐 합계 226,169,770원을 송금받았다.

이로써 피고인은 마치 정상적인 물품대금을 지급하는 것처럼 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하고, 범죄수익이 마치 제3자인 J 등에게 귀속하는 것처럼 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 9. 17.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,025,169,770원을 송금 받는 등 범죄수익의 발생원인 및 취득에 관한 사실을 가장하였다.

2. 판단

'범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장 하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미하고, '범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장 하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014.9.4. 선고 2014도4408 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 거래처에 과대계상한 물품대금을 송금한 후 이를 J 등의 계좌로 다시 송금받은 행위들은 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위인 횡령행위 자체에 불과할 뿐 위 횡령행위와 별도의 행위라고 보이지는 아니하는바, 당해 범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 별도로 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립하지는 아니한다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분의 판결요지를 공시한다.

판사

재판장판사이재석

판사김아름

판사정성종

주석

1) 피고인과 변호인은, 피고인이 물품대금을 부풀려 지급하고 그 일부를 돌려받는 방법으로 횡령한 금원 중 799,000,000원을 피해자 E 계좌에 입금하여 피해가 회복되었다고 주장한다. 그러나 이 사건 기록에 의하면 위 횡령금 중 피해자 계좌에 다시 입금된 금액은 합계 745,090,000원으로 보이고(수사기록 제4516, 4518, 4524, 4540, 4541쪽), 피고인이 위 금원을 피해자 계좌에 입금한 것은 앞서 피고인이 피해자 회사 자금을 임의로 인출하여 횡령한 금원에 대한 회계처리(대표이사 M에 대한 단기대여금의 상환)와 관련된 것에 불과하므로 피고인의 출재로 그 부분 피해가 회복된 것도 아니라고 할 것이다.