[결정문]
【당 사 자】
청 구 인 박○순
대리인 변호사 박순덕
전주지방검찰청 군산지청 검사
이 사건 심판청구 중 기소유예처분 취소청구는 기각하고, 나머지 청구는 모두 각하한다.
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 피청구인은 2005. 1. 28. 청구인에 대한 전주지방검찰청 군산지청 2005형제1452호 약사법위반 피의사건에 관하여 기소유예처분을 하였는바, 그 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 2004. 1. 19.자로 익산시 용동면 ○○리에서 ○○약국이라는 상호로 약국개설등록을 필하고 약국을 경영하고 있는 자인바, 약국개설자는 약사법 제38조의 규정에 따라 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 품목허가를 받거나 신고한 사항에 따른 성인기준 5
일 분량의 범위 안에서 판매하는 등 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위해 필요한 사항을 준수하여야 하며, 또한 약사법 제41조 제1항의 규정에 따라 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니됨에도 불구하고
(가) 2004. 9. 14.경 위 약국에서 관절염 치료제인 미오랄 등 전문의약품 20일분을 조제하여 청구외 최○순(만 72세, 여)에게 판매하여 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하지 아니한 것 외에 같은 해 12. 7.경까지 위와 동일한 방법으로 총 5회에 걸쳐 위 준수사항을 위반하고,
(나) 2004. 10. 8.경 위 약국에서 조제한 미오랄 등 전문의약품 10일분을 위 최○순에게 등기로 배송하여 판매한 것 외에 같은 해 12. 7.경까지 동일한 방법으로 총 4회에 걸쳐 의약품을 판매한 것이다.
(2) 피청구인은 위 사건에 대하여 ‘피의사실은 인정되나, 피의자는 초범이고, 손님인 72세의 노인 최○순이 멀리서 전화로 간청하는 바람에 이를 거절하지 못하고 이 건 범행에 이르게 된 것으로서, 그 경위에 참작할 만한 사유가 있음’을 이유로 기소유예의 불기소처분을 하였다.
(3) 이에 청구인은 위 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 2005. 4. 8. 위 기소유예처분의 취소 및 위 처분의 근거법률인 구 약사법 제38조, 제41조 제1항, 제75조 제1항 제1호, 제76조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인은 구 약사법 제38조, 제41조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 그 중 청구인과 관련된 것은 “약국개설자”에 관하여 규정하고 있는 부분이고, 구 약사법 제75조 제1항 제1호, 제76조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 그 중 청구인과 관련된 것은 구 약사법 “제38조” 및 “제41조 제1항”의 위반행위를 형사처벌하는 부분이므로, 심판대상을 위 관련 부분으로 한정함이 상당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 약사법 제38조(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 중 “약국개설자” 에 관한 부분(이하 ‘법 제38조’라 한다), ② 구 약사법 제41조 제1항(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 중 “약국개설자”에 관한 부분(이하 ‘법 제41조 제1항’이라 한다), ③ 구 약사법 제75조 제1항 제1호(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 중 약국개설자와 관련한 “제41조 제1항” 부분(이하 ‘법 제75조 제1항 제1호’라 한다), ④ 구 약사법 제76조 제1항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 중 약국개설자와 관련한 “제38조” 부분(이하 ‘법 제76조 제1항’이라 한다)이며, 위 조항 모두를 가리키는 경우에는 ‘이 사건 심판대상 법률조항’이라 한다.
(2) 한편, 피청구인이 위 심판대상 법률조항에 근거하여 2005. 1. 28. 전주지방검찰청 군산지청 2005형제1452호 사건에서 한 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)도 이 사건 심판대상이다.
(3) 이 사건 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(의약품 등의 판매질서) 약국개설자ㆍ의약품제조업자ㆍ수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다.
구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조(의약품의 판매) ① 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 얻은 경우에는 예외로 한다.
구 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제75조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제72조의8의 규정에 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
1.제3조 제3항, 제3조의2 제3항, 제22조 제2항, 제26조의4 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항ㆍ제5항, 제
30조 제3항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제37조 제3항, 제39조 본문, 제40조, 제41조 제1항, 제56조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제64조의2 제2항, 제72조의8, 제72조의9 제2항의 규정에 위반한 자
구 약사법(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제76조(벌칙) ① 제16조 제2항, 제19조 제1항ㆍ제2항, 제21조 제2항ㆍ제4항ㆍ제5항ㆍ제7항ㆍ제8항, 제22조 제1항, 제23조 제1항ㆍ제2항, 제23조의2 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제29조(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제30조 제2항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제38조, 제41조 제2항, 제54조 또는 제63조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 청구인의 주장, 피청구인의 답변 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 법 제38조는 보건복지부령에 규정될 내용과 범위에 관한 기본사항을 구체적으로 정하지 아니한 채 막연히 ‘유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항’이라고만 하고, 이를 위반할 경우 형사처벌하도록 규정하고 있으므로, 결국 범죄구성요건의 전부를 보건복지부령에 위임한 것으로서 포괄위임입법금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
(2) 법 제41조 제1항 본문은 약사로 하여금 어떠한 경우에도 예외없이 약국에서만 의약
품을 판매하도록 함으로써, 환자가 있는 현장에서 의약품을 판매하여야 할 부득이한 사유가 있는 경우나 여러 번 동일한 질환으로 의약품을 구매하고 거동이 불편한 환자의 요구가 있는 경우까지 인편 또는 우편에 의한 의약품의 판매를 할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 약사인 청구인의 직업수행의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 또한 동 조항 단서는 자의적이고 불명확한 규정으로서 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매할 수 있는 구체적인 예외규정이나 판단기준이 없는 상태에서 시장 등의 승인을 얻는다는 것은 사실상 불가능하다.
(3) 법 제38조 및 제41조 제1항을 위반한 경우 업무정지나 과징금, 허가취소 등의 행정처분을 함으로써 동 조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도, 법 제75조 제1항 제1호 및 제76조 제1항이 약국개설자에 대하여 형사처벌을 하도록 규정한 것은 지나치게 가혹한 것으로서 자의적인 입법재량권의 행사이다.
(4) 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 위와 같이 위헌인 법률규정에 근거한 것이고, 특히 법 제41조 제1항 위반의 점은 “약국에서 소포 등으로 의약품을 우송하는 경우 통상 환자가 동일 약국을 1회 이상 방문하여 동일한 질환으로 장기간 의약품을 투여받아야 하나 거동이 불편한 상태이거나 지리적으로 약국을 이용하기 어려운 때에는 전화를 통하여 소포 등으로 의약품을 우송할 수 있다”는 보건복지부의 행정선례(약정 65607- 1284, 1997. 8. 8.)에 합치된다는 것을 무시한 것으로서, 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.
나. 피청구인의 답변
청구인은 구 약사법 제21조 제6항의 규정에 의한 약국개설자로서 약국 또는 점포 이외의 장소에서 성인기준 5일 이상의 분량의 범위를 넘어서 전문의약품을 판매하여서는 아니됨에도 이를 위반한 것으로서 피의사실이 충분히 인정된다. 다만, 청구인이 초범이고 환자인 최○순의 부탁을 거절하지 못하여 약사법위반을 한 경위를 참작하여 기소유예라는 관대한 처분을 한 것이므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하고 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니다.
다. 보건복지부장관의 의견
(1) 법 제38조 소정의 의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관한 사항은 법에 의해 의약품을 취급할 수 있는 의약품제조업자ㆍ수입자ㆍ도매상ㆍ약국개설자ㆍ한약업사 및 약업사 등을 망라하는 모든 의약품 취급자의 준수사항을 정함과 아울러 각각 유통단계별로 준수하여야 하는 사항을 정하는 것이므로 이를 법률에 구체적으로 규정하는 것은 매우 어렵다.
(2) 법 제41조 제1항은 약사로 하여금 의약품을 약국 내에서만 판매하도록 하는 규정으로서, 의약품이 일반 공산품과는 달리 사람의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ처치ㆍ경감에 사용되는 물품인 만큼 보건위생상 위해요소를 최소화하기 위하여 보건복지부장관으로부터 약사면허를 받은 의약품의 전문가인 약사만이 취급할 수 있도록 하고, 의약품의 무분별한 오남용을 막고 의약품 판매시 복약지도 및 준수사항을 지키게 하기 위하여 판매방법을 제한하고 있을 뿐이므로, 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는
것이 아니다.
(3) 청구인이 주장하는 행정선례는 의약분업 시행 이전에 약사에 의한 의약품의 처방ㆍ조제가 인정되었던 시대에 당해 사안의 특수성을 감안하여 허용했던 것으로서, 보건복지부는 의약분업 시행 이후에는 일관되게 우편 등의 판매에 대하여 법 제41조 제1항에 의한 약국 외 판매에 해당한다고 판단하고 있다.
3. 판 단
가. 법 제38조 등 위헌확인청구에 대한 판단
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352 등, 판례집 11-1, 477, 496), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113 , 판례집 8-2, 141, 152), 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19 등, 판례집 10-2, 89, 101) 헌법소원을 청구하여야 한다.
그러므로 이 사건 불기소처분 기록에 의하여 보건대, 법 제38조, 제41조 제1항, 제75조 제1항 제1호에 대하여는, 청구인이 위 각 법률조항의 시행일 이후인 2004. 1. 19. 약국개설등록을 한 후 운영해 왔으므로 법률이 시행된 뒤에 비로소 법률에 해당하는 사유가 발생
한 경우로서, 약국개설등록일로부터 1년이 경과한 2005. 4. 8. 접수된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과한 것이다. 또한 법 제76조 제1항에 대하여는, 청구인이 약국개설등록을 마친 후 위 조항이 시행되었으므로 법 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우인바, 이 사건 불기소처분 기록에 첨부된 익산시 보건소 단속공무원의 진술서 및 확인서를 살펴보면, 보건소 점검반이 2005. 1. 4. 청구인에게 위 조항으로 인하여 형사처벌될 수 있음을 직접 알려준 사실이 인정된다. 따라서 청구인은 최소한 2005. 1. 4.에는 위 조항의 시행 사실을 알았다고 볼 것이므로, 그로부터 90일이 도과한 후인 2005. 4. 8. 접수된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과한 것이다.
결국 이 사건 심판대상 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다.
나. 기소유예처분 취소청구에 대한 판단
청구인은 이 사건 기소유예처분 대상 피의사실을 모두 인정하면서도, 기소유예처분의 근거가 된 법률조항이 위헌이므로 청구인의 행위는 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하고, 따라서 동 처분이 취소되어야 한다고 주장한다. 그러므로 이 사건 기소유예처분의 정당성을 판단하기 위한 전제로서, 그 근거가 된 이 사건 심판대상 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 검토하기로 한다.
(1) 법 제38조의 위헌 여부
(가) 포괄위임입법금지원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙
1) 포괄위임입법금지원칙
헌법 제75조가 위임의 한계로서 제시하고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 하위 법규로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92 등, 판례집 9-2, 478, 495 참조). 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 규정되어야 하는 반면, 급부행정이나 조세감면 혜택을 부여하는 법규 등의 경우에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구가 완화되며, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에도 마찬가지다(헌재 1998. 2. 27. 95헌바59 , 판례집 10-1, 103, 112; 헌재 1999. 1. 28. 97헌가8 , 판례집 11-1, 1, 8 등 참조).
2) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상
식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자와 금지되는 행위를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있거나(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 , 판례집 14-1, 251, 260; 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748 참조), 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하더라도 당해 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 184, 194-195; 헌재 2004. 11. 25. 2003헌바104 , 판례집 16-2하, 355, 368 참조).
3) 양자의 관계
범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의의 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 것이고(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 , 판례집 9-2, 312, 322-323), 죄형에 관하여 법률조항이 그 내용을 해당 시행령에 포괄적으로 위임하고 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙의 위반 여부의 문제인 동시에 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 여부의 문제가 된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 158-159 참조).
(나) 처벌법규에 있어서 위임의 한계
법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한
다. 따라서 처벌법규의 위임은 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 341; 헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 , 판례집 16-2상, 306, 314 참조).
(다) 법 제38조의 연혁 및 입법취지
법 제38조는 약국개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 ‘의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지’에 필요한 사항을 준수하여야 한다고 규정하고 있는바, 1965. 4. 2. 법률 제1694호로 동 조항이 신설될 당시에는 단순히 ‘판매질서유지’에 필요한 사항이라고 규정되어 있던 것이 1991. 12. 31. 법률 제4486호로 법이 개정되면서 ‘유통체계확립 및 판매질서유지’에 필요한 사항이라고 개정된 후 현재까지 유지되고 있다.
의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품보다도 공공성이 매우 중요시되며, 이에 따라 그 유통체계 및 판매질서에 있어 여러 가지 제한적인 요소들이 적용된다. 따라서 의약품을 취급할 수 있는 자들로 하여금 의약품의 제조단계에서 뿐만 아니라 유통 및 판매단계에 있어서도 일정한 준수사항을 지키도록 함으로써, 의약품의 유통에 투명화를 기하고 건전한 판매질서를 확립하여 품질이 우수한 의약품의 공급을 촉진하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 하는 데에 동 조항의 입법목적이 있다.
(라) 법 제38조가 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부
1) 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정
의약품 등의 유통 및 판매에는 약국개설자가 의약품의 제조업자나 수입자, 도매상으로부터 의약품을 구매하는 경우 및 일반 소비자에 대하여 의약품을 조제하여 판매하는 경우 등 다양한 행위형태가 포함되고, 그 거래 당사자 및 상대방에 따라 준수사항의 내용이 달라질 수 있으므로, 법에서 위 경우를 모두 포괄하는 준수사항을 획일적으로 정하는 데는 한계가 있다. 또한 의약품의 유통 및 판매에 있어서 약국개설자의 준수사항이란 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 가지 제반사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 자세히 정하기란 쉽지 않다. 그러므로 제도와 기술상황의 변화에 근접해 있는 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 각 유통 및 판매단계별로 약국개설자가 준수하여야 할 세부적이고 구체적인 의무를 정함으로써 변화에 신속히 대응하고, 수시로 변동하는 의약품의 거래현실을 그 때 그 때의 상황에 맞게 반영하여야 할 필요성이 인정된다.
2) 처벌대상인 행위의 예측가능성
법 제38조는 ‘유통체계확립 및 판매질서유지’에 관하여 필요한 사항이라고 규정하여 하위 법령에 규정될 내용에 대한 대강의 기준을 정하고 있다. 또한 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로
종합 판단하여야 하는바(헌재 2000. 8. 31. 99헌바104 , 판례집 12-2, 233, 241; 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바23 , 판례집 13-2, 606, 624 참조), “약사에 관한 사항을 정하고 그 적정을 기하여 국민보건향상에 기여한다”는 구 약사법 전체의 입법목적(동법 제1조 참조), 의약품의 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립함으로써 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 한다는 법 제38조의 입법목적, 의약품의 조제ㆍ판매ㆍ취급 등 의약분야의 전반에 걸친 약사의 주의의무 및 준수사항을 규정한 구 약사법 제19조, 제21조, 제22조, 제41조, 제45조, 제54조 내지 제56조, 제63조 등 관련조항의 내용, 일반적인 상품이나 용역의 유통ㆍ판매에 있어서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고자 하는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제23조 제1항, 나아가 위 조항의 수범자는 의약품의 관리 및 취급에 대하여 전문자격을 갖춘 약사라는 점 등에 비추어 보면, 결국 하위 법령에 규정될 약국개설자의 준수사항이란 ‘의약품을 적정하게 공급ㆍ판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’이 주된 내용이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
3) 형벌의 종류 및 상한, 폭을 명백히 규정하고 있는지 여부
법 제76조 제1항은 법 제38조를 위반한 약국개설자에 대하여 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’에 처한다고 규정하고 있어 형벌의 종류 및 상한과 폭을 명백히 규정하고 있다.
따라서 법 제38조는 포괄위임입법금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼
수 없다.
(2) 법 제41조 제1항의 위헌 여부
(가) 판단 범위의 한정
법 제41조 제1항 ‘단서’는 일정한 경우 처벌의 예외를 인정하고 있는데 불과하여 이 사건 기소유예처분의 근거법령이 된다고 할 수 없다. 따라서 이하에서는 법 제41조 제1항 ‘본문’이 청구인의 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부만을 살펴보기로 한다.
(나) 법 제41조 제1항 본문의 직업의 자유 침해 여부
1) 입법목적의 정당성
법 제41조 제1항 본문은 1963년 약사법 전면개정 시부터 규정된 내용으로서, 의약품의 경우 사람의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치에 사용되는 물품이라는 특성상 사용법과 사용량ㆍ투여대상에 대한 철저한 관리가 요구되므로, 의약품이 약국에서 약사의 관리ㆍ지도하에 환자에게 안전하게 투약될 수 있도록 하기 위한 것이다. 즉 의약품의 판매장소를 약국으로 제한함으로써 약사가 환자를 직접 대면하여 충실한 복약지도를 할 수 있게 하고, 보관과 유통과정에서 의약품이 변질ㆍ오염될 가능성을 차단하며, 중간 과정 없는 의약품의 직접 전달을 통하여 약화사고시의 책임소재를 분명하게 함으로써 궁극적으로는 국민보건을 향상ㆍ증진시키기 위한 것이 위 법률조항의 입법목적이라고 할 것인바, 이러한 입법목
적이 정당함에는 의문의 여지가 없다.
2) 수단의 적정성
약국개설자가 약국 내에서만 의약품을 판매할 수 있게 되면, 약사는 환자를 직접 대면하여 처방의 진위 여부 및 처방전상의 환자임을 확인한 후 의약품을 판매할 수 있으므로 처방상의 용법 및 용량ㆍ부작용 등을 설명함에 있어 전화나 서면 등에 의한 간접접인 전달수단에 의한 경우보다 충실한 복약지도를 할 수 있다. 또한 의약품을 우편이나 택배 등 중간 매개를 거치지 않고 바로 환자에게 전달할 수 있으므로, 배송과정에서 적정한 보관상태가 유지되지 못하여 부패되거나 봉함이 훼손되어 공기 중의 오염물질에 노출될 가능성이 적어지며, 의약품이 약사로부터 환자에게 직접 전달되므로 약화사고시의 책임소재가 명확해진다. 따라서 의약품의 판매장소를 약국 내로 제한하는 것은 동 조항의 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 볼 수 있다.
3) 피해의 최소성
가) 의약품의 약국 외 판매는 절대적 금지사항이 아니고 위 조항을 해석ㆍ적용함에 있어 일정한 경우 예외가 인정되고 있는바, 행정청은 의약품의 판매장소가 약국 외라고 하더라도 ‘약사가 환자에게 직접 의약품을 전달하는 경우’라면 위 조항의 위반사유가 아니라고 보아 실제 단속을 하지 않고 있다. 이는 약사가 환자를 직접 대면하여 의약품을 판매ㆍ전달하는 이상 배달과정에서 발생할 수 있는 의약품의 오염ㆍ변질가능성, 약화사고시 책임소재의 불분명, 충분한 복약지도를 하지 못함에 따른 의약품의 오남용문제 등이 발생할
우려가 없으므로 의약품의 판매장소를 제한하는 위 조항의 취지에 반하지 않는다는 점에 근거한 것이다.
한편, 청구인은 종전에 의약품을 조제해 준 적이 있는 환자로부터 거동이 불편함을 이유로 전과 동일한 내용의 의약품을 배달해달라는 전화주문을 받고 의약품을 우편배달ㆍ판매한 경우에도 위 조항의 입법목적에 반하지 않는 예외가 인정될 수 있다고 주장한다. 그러나 우편배달은 이미 그 자체로 의약품의 오염가능성, 약사가 직접 환자의 상태와 처방전을 확인하지 않은 상태에서 의약품을 제조ㆍ판매하고 전화 등을 통한 복약지도를 할 수밖에 없는 점, 배달사고가 생긴 경우 책임소재의 불분명 등 위 조항이 규제하고자 하는 문제점을 그대로 내포할 수밖에 없고, 오히려 청구인의 경우와 같이 여러 번 동일한 질환으로 의약품을 구매한 환자, 당뇨 등 복합적인 질환을 앓고 있어 거동이 불편하거나 의약품의 복용방법에 대한 이해의 정도가 낮은 노약자의 경우는 의약품의 오남용을 통한 부작용의 우려가 일반인보다 더 높다는 점에서 약사가 환자를 직접 대면하여 의약품을 처방하고 철저한 복약지도를 해야 할 필요성이 더욱 크다. 또한 거동이 불편한 자라도 가족 등 대리인을 통하여 의약품을 구입할 수 있고, 보호자가 없는 독거노인 등에 대하여는 각 지역별 관할 보건소에서 방문보건대상관리자로 선정ㆍ등록하여 정기적으로 가정방문을 통한 진료 및 처방ㆍ투약활동을 하면서 환자의 요구가 있는 경우 수시로 방문하여 진료서비스를 제공하고 있으며, 이러한 가정방문간호사업이 전국적으로 확대되고 있는 추세임을 고려할 때, 환자의 입장에서 반드시 약국개설자로부터 의약품을 우편 또는 택배로 받아야만 할 부득이한 사정이 있는 경우란 상정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 일정한 경우 의약품의 우편배달도 예외로서 허용하여야 한다는 청구인의 주장은 환자의 건강이나 의약품의 변질가능성보다는 약사의 판매수익향상과 소비자의 의약품 구입측면에서의 편
의를 주로 고려한 주장으로서 받아들이기 어렵다.
나) 또한, 의약품의 판매장소에 대한 제한은 이 법의 다른 제도와도 밀접한 관련을 갖고 있다. 만일 의약품의 약국 외 판매를 허용하게 되면, 약사가 개설할 수 있는 약국의 수를 1개소로 제한함으로써 약사가 의약품에 대한 조제ㆍ판매의 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 약국개설을 허용하여 약사 아닌 자에 의하여 약국이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하고자 하는 구 약사법 제19조 제1항의 취지에 어긋나게 되고, 약사에 대하여 약국의 개설 없이도 인터넷 또는 전자상거래를 통하여 의약품을 판매할 수 있는 길을 마련해주는 셈이 되어 약국개설등록제도를 둔 의미가 상실된다. 또한 약사 아닌 자에 의한 의약품의 조제 및 판매행위를 규제하기가 사실상 어려워지게 되어 국민보건향상에 기여함을 목적으로 하는 구 약사법 전체의 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다.
다) 따라서 의약품의 판매장소를 약국 내로 제한하는 것은 법 제41조 제1항 본문의 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 조치라고 볼 수 있다.
4) 법익의 균형성
법 제41조 제1항 본문에 의하여 제한되는 사익은 청구인이 약국 외에서 의약품을 판매할 수 없게 됨에 따른 영업상의 불이익인바, 실제 약국개설자의 의약품판매활동은 약국 내에서 이루어지는 것이 대부분이고 약국 외에서 의약품을 판매하는 것은 극히 예외적인 경우이므로 동 조항으로 인한 청구인의 직업수행의 자유에 대한 제한은 그 정도가 그다지
크다고 볼 수 없다. 반면 위 조항이 달성하고자 하는 국민보건의 향상이라는 공익은 매우 크다.
따라서 법 제41조 제1항 본문은 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 법 제75조 제1항 제1호 및 제76조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)의 위헌 여부
(가) 범죄의 설정과 법정형의 선택에 대한 입법형성의 자유
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 578-579 등 참조).
또한 어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라 할 것이다(헌재 1994.
4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 303; 헌재 1998. 5. 28. 96헌바83 , 판례집 10-1, 624, 635-636). 따라서 행정법규위반행위에 대하여 제재적 행정처분의 대상이 됨과 동시에 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도 그것만으로 입법재량권을 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.
(나) 형벌과 책임 간의 비례원칙
우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230). 따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 있어서는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에도 마찬가지이다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 456-457 참조).
(다) 이 사건 처벌조항에 대한 판단
1) 살피건대, 이 사건 처벌조항은 약국개설자가 보건복지부령이 정하는 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 위반하거나 약국 외에서 의약품을 판매하는 경우 그러한 의무위반행위는 곧바로 국민보건에 직결될 수 있으므로 규제의 필요성이 높다는 점, 의약
품 거래의 특수성과 전문성을 고려할 때 약국개설자에 대하여는 여타 직업에 비하여 고도의 주의의무와 윤리의식이 요구된다는 점, 업무정지 등의 행정처분만으로는 의무위반행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 점, 의약품은 일반 공산품과 달리 사람의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ처치에 사용되는 물품이기 때문에 조제단계에서 뿐만 아니라 유통 및 판매단계에서도 엄밀한 관리가 요구된다는 점 등의 입법정책적 고려에 기인한 것이라고 보여지며, 행정제재 외에 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 이를 자의적인 입법이라고 볼 수도 없다.
2) 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 가장 중요한 사항은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이므로 보호법익과 죄질에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없는바, 구 약사법 위반행위에 대한 행정제재 및 형사처벌 조항을 두루 살펴보면 보호법익이 동일하더라도 죄질의 차이에 따라 법정형의 종류와 범위를 달리 정하고 있다.
즉, 구 약사법 위반행위는 모든 경우 허가취소 또는 업무정지, 면허취소 또는 자격정지를 할 수 있도록 되어 있고(동법 제69조, 제71조 참조), ‘면허증 대여’나 ‘약사 아닌 자에 의한 약국개설 및 조제ㆍ판매행위’, ‘이 법을 위반하여 조제된 의약품의 판매행위’ 등의 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금(동법 제74조 참조), 이 사건과 같이 약국 외 판매를 한 경우에는 ‘약사가 아닌 자가 약사명칭을 사용한 경우’, ‘의약품을 개봉판매하거나 불량제조한 경우’, ‘의료기관과 담합행위를 한 경우’, ‘환자의 비밀을 누설한 경우’ 등과 같이 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금(동법 제75조 참조), 유통체계확립 및 판매질서유지에 관한 시행규칙을 위반한 경우에는 ‘약국개설등록을 하지 않은 자’, ‘수개의 약국을 개설하였거나 약국개설자 자신이 약국을 관리하지 않는 경우’, ‘약국 외 조
제’, ‘처방전에 의하지 않은 조제’ 등의 경우와 같이 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금(동법 제76조 참조), ‘처방전ㆍ조제기록부 등의 자료를 일정기간 보존하지 아니하거나 환자들의 열람요구에 불응한 경우’, ‘의약품의 용기를 봉함하지 않거나 용기의 기재사항을 위반한 경우’ 등은 200만 원 이하의 벌금에 각 처하도록 규정하고 있다(동법 제77조 참조).
위와 같은 법정형의 차이는 구 약사법 위반행위의 태양 및 죄질의 차이에 기인한 것으로, 무면허의료행위 등 의약제도의 본질을 훼손하는 정도의 법위반행위에 대하여는 가장 높은 법정형을, 그 정도에 이르지는 않지만 의약품의 품질손상이나 오남용을 초래하여 환자의 건강과 알권리에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 주된 의무사항에 대하여는 그보다 낮은 법정형을, 그 밖에 의약품취급업자로서 당연히 준수해야 할 부수적인 의무사항에 대하여는 가장 낮은 법정형을 규정함으로써 차별을 두고 있음을 알 수 있다.
그렇다면 구 약사법 전체의 체계를 고려할 때 이 사건 처벌조항에서 정한 형벌의 상한이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로서 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다고 볼 수 없다.
3) 이 사건 처벌조항은 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
(4) 행정선례에 비추어 처벌될만한 범죄행위로 볼 수 없는지 여부
(가)검사가 헌법이나 법령을 해석ㆍ적용함에 있어 중대한 잘못을 범한 경우 불기소처분의 취소사유가 된다고 할 것이나, 검사가 법령을 해석함에 있어 행정기관의 유권적 해석에 불과한 행정선례의 내용에 구속되는 것은 아니므로 행정선례에 반하여 기소유예처분을 하였다는 것이 동 처분의 정당성에 영향을 미친다고 볼 수 없다.
(나) 다만 이 사건 피청구인은 의약분업 시행 이후의 행정선례와 동일하게 법 제41조 제1항 본문을 해석하여 기소유예처분을 하였는바, 그러한 피청구인의 법령 해석에 중대한 잘못이 있는지 문제될 수 있다.
청구인은 법 제41조 제1항 위반의 점에 대하여, “약국에서 소포 등으로 의약품을 우송하는 경우 통상 환자가 동일 약국을 1회 이상 방문하여 동일한 질환으로 장기간 의약품을 투여받아야 하나 거동이 불편한 상태이거나 지리적으로 약국을 이용하기 어려운 때에는 전화를 통하여 소포 등으로 의약품을 우송할 수 있다”는 보건복지부의 행정선례(약정 65607-1284, 1997. 8. 8.)가 있음을 근거로 범죄행위가 되지 아니한다고 주장하고 있다.
그러나, 위 행정선례는 의약분업 시행 전에 약사에 의한 의약품의 처방ㆍ조제가 인정되었던 당시 민원의 특수성을 감안하여 예외적으로 인정되었던 것에 불과하고, 의약분업이 시행된 이후의 행정선례는 일관되게 우편판매가 법 제41조 제1항에 의하여 금지된 약국 외 판매에 해당된다고 판단하고 있다. 다만 배달이 불가피한 경우 조제한 약사가 직접 의약품을 전달하여 환자에게 복약지도를 하는 것은 위 조항에 위반되지 않는다고 보아 해석상 약국 외 판매 금지에 대한 예외를 인정하고 있는바, 행정기관의 위와 같은 해석은 위 조항의 입법취지에 부합하는 상당한 해석이라고 판단된다. 다만, 청구인은 의약분업예외
지역의 약사이므로 의약분업 시행 전의 행정선례와 동일하게 해석하는 것이 위 조항에 대한 올바른 해석인지 문제될 수 있으나, 약국 외 판매금지는 의약분업 시행 전부터 인정되어왔던 약국개설자의 의무로서 그 입법취지가 반드시 의약분업제도와 관련성이 있는 것은 아니며, 오히려 전문의약품의 경우 환자의 상태ㆍ약리적 기전ㆍ증상의 호전 여부 등을 직접 관찰하고 신중하게 조제하여야 함에도 의약분업예외지역에서는 약사가 의사의 처방전 없이 전문의약품을 조제할 수 있다는 점에서, 의약분업예외지역일수록 의약품의 판매장소를 제한함으로써 의약품의 오남용을 방지할 필요성이 더욱 크다고 볼 수 있다. 따라서 의약분업지역인지, 의약분업예외지역인지에 따라 위 조항의 해석을 달리 할 필요가 없으며, 피청구인이 의약분업예외지역의 약국개설자인 청구인에 대하여 의약분업시행 이후의 행정선례와 마찬가지로 법 제41조 제1항 본문을 해석하여 기소유예처분을 한 것을 두고 법령의 해석ㆍ적용에 있어 중대한 잘못이 있다고 판단할 수는 없다.
(5) 소 결
이 사건 기소유예처분의 근거가 된 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 위 기소유예처분을 위헌인 법률에 기인한 위헌적인 공권력 행사라고 볼 수 없고, 그 밖에 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 달리 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인의 헌법상 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 헌법소원심판청구 중 이 사건 심판대상 법률조항에 대한 위헌확인 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 기소유예처분 취소청구는 동 처분으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 다만, 기소유예처분 취소청구 부분에 관하여는 아래 5. 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 조대현의 각 반대의견이 있다.
5. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 ‘법 제38조’와 ‘법 제76조 제1항 중 제38조 부분’(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)이 헌법상 포괄위임입법금지 원칙에 위반되고, 따라서 이에 근거한 이 사건 기소유예처분 역시 취소되어야 한다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 포괄위임입법금지 원칙
다수의견이 설시한 바와 같이, 법률은 규정할 내용의 일부를 대통령령 또는 부령에 위임할 수 있으나(헌법 제75조, 제95조), 이 경우 대통령령 또는 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 또는 부령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 한다. 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에 있어서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 규정되어야 한다.
따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하되, 이와 같이 부득이한 사정이 있어 위임이 불가피한 경우일지라도 법률에서 하위 법령에 규정될 내용의 기준과 범위를 명확하고 구체적으로 설정함으로써 수범자에게 예측가능성을 부여하여야 한다. 왜냐하면 규율대상이 다양하거나 수시로 변하는 성질을 가져 하위 법령에 위임할 필요성이 클수록 수범자인 국민의 입장에서는 어떠한 경우에 어떠한 의무를 부담하는지를 판단하기가 더욱 어려워져서 행위방향을 설정할 수가 없기 때문이다.
나. 이 사건 규정들
법 제38조는 약국개설자에 대하여 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요한 사항을 준수하도록 의무를 부과하면서 위 의무를 위반할 경우, 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금 등 형사벌(법 제76조 제1항) 및 약국개설등록의 취소 또는 업무정지, 약사면허 취소 또는 자격정지 등 행정적 제재를 규정하고 있다(법 제69조 제1항 제3호 및 제71조 제2항 제1호).
그러므로 처벌법규를 구성하고 있는 법 제38조가 위와 같이 그 내용의 일부를 보건복지부령에 위임하기 위하여는 범죄의 구성요건인 처벌대상 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 만큼 명확하고 구체적으로 기준과 범위를 규정하고 있어야 하는바, 이 사건 규정은 아무런 예시나 한정적 문구없이 단지 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요한 사항을 준수하여야 한다’고만 규정하고 있다.
다수의견은, 법률이 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지’에 관하여 필요한 사항이라고 규정하여 하위 법령에 규정될 내용에 대한 대강의 기준을 정하고 있고, 관련 법조항(구 약사법 제1조, 제19조, 제21조, 제22조, 제41조, 제45조, 제54 내지 56조, 제63조, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제23조 제1항)의 내용과 이 사건 규정의 수범자가 의약품의 관리 및 취급에 대하여 전문자격을 갖춘 약사라는 점에 비추어 볼 때, 결국 하위 법령에 규정될 약국개설자의 준수사항이, ‘의약품을 적정하게 공급?판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’이 주된 내용이 될 것을 충분히 예측할 수 있다고 한다.
그러나 우선 위 법조항들에 의하여 이 사건 규정 중 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요한 사항’이 다수의견이 들고 있는 위와 같은 내용이 될 것이라고 예측될 수 없을 뿐 아니라(약사법 제1조의 입법목적은 ‘국민보건향상에 기여함’인데, ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지’와 어떤 관련이 있는지도 불분명하다), 다수의견이 드는 위 내용조차도 처벌대상 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 만큼 명확하고 구체적인 기준이라고 할 수 없다.
실제로 청구인에 대한 형사처벌 및 행정적 제재의 근거조항인 구 약사법 시행규칙(2002. 11. 5. 보건복지부령 제227호로 개정되고 2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제57조 제13호 가.목은 “법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약국개설자는 전문의약품을 판매하는 경우에는 다음 각 목의 사항을 지킬 것. 가. 품목허가를 받거나 신고한 사항에 따른 성인기준 5일 분량의 범위 안에서 판매할 것”으로 규정하고 있는바, 이 사건 규정의 수범자가 전문자격을 가진 약사라 하여도 단순
히 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위해 필요한 사항’으로부터 위 시행규칙 규정의 내용을 예측하기는 쉽지 않다고 할 것이다.
결국 이 사건 규정은 처벌법규의 구성요건에 해당하는 ‘의약품의 유통체계확립과 판매질서유지에 필요한 사항’을 예측할 만한 기본적 기준과 범위도 없이 하위 법령에 위임함으로써 헌법상 포괄위임입법금지 원칙을 위반하였다고 할 것이다.
다. 결 론
그렇다면 이 사건 규정은 헌법에 위반되고, 따라서 이 사건 기소유예처분은 위헌인 법률에 근거하여 행하여진 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하므로 취소되어야 한다.
6. 재판관 조대현의 반대의견
청구인은 의약분업 예외지역에서 약국을 경영하는 약사로서 먼 곳에서 약국으로 찾아온 최○순(1932. 4. 17.생)에게 퇴행성 관절염ㆍ위염ㆍ당뇨ㆍ혈압에 대한 약을 조제하여 5일분씩 5회 판매한 뒤, 최○순의 전화요청에 따라 동일한 조제약을 10일분 또는 20일분씩 5회에 걸쳐 우편으로 판매하였다는 이유로 약사법 제38조와 그 시행규칙 제57조 제1항 13호 가목(전문의약품을 5일분을 초과하여 판매), 약사법 제41조 제1항(약국 이외의 장소에서 판매)을 위반하였다는 죄로 기소유예처분을 받았다.
기소유예처분은 피의자의 범죄혐의사실에 대하여 유죄를 인정하는 처분으로서 피의자의 명예와 사회생활에 불리한 영향을 준다. 그런데도 기소유예처분에 대하여는 피의자가 무죄임을 주장하여 불복할 수 있는 절차가 없다. 따라서 기소유예처분에 대한 헌법소원심판에서는 피의사실의 인정이나 기소유예처분의 적법성과 정당성뿐만 아니라 기소유예처분에 적용된 법령이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부도 심사하여야 한다.
법 제38조는 의약품의 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고, 약국개설자가 이를 위반하면 행정처분(법 제69조 제1항 제3호)과 형벌(법 제76조)을 부과할 수 있다. 법 제38조의 위임에 따라 규칙 제57조 제1항 제13호 가목은 의약분업 예외지역에서 의사의 처방 없이 전문의약품을 성인기준 5일 분량을 초과하여 판매하지 못하도록 규정하고 있다.
그러나 전문의약품의 판매량은 전문적인 자격을 가지고 있는 의사의 판단에 맡겨야 할 사항이고, 의사의 처방을 받기 어려워서 의약분업 예외지역으로 지정된 곳에서는 조제권을 가지고 있는 약사의 판단에 맡겨야 할 사항이라고 할 것이다.
약사가 의약품을 판매하는 분량은 유통체계 확립이나 판매질서 유지를 명분으로 내세워 법령에 의하여 획일적으로 규제할 사항이라고 보기 어렵다. 규칙 제57조 제1항 제13호 가목은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조(직업의 자유) 및 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)에 위반된다고 할 것이다.
그리고 법 제41조 제1항은 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받은 경우를 제외하고는 약국
이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그러나 약사가 의약품을 판매하는 장소나 방법도 전문가인 약사의 판단에 맡겨야 하는 것이고 법률로 제한할 이유가 없고 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받도록 할 사항도 아니다. 설사 약사가 의약품을 판매하는 장소를 약국으로 제한할 필요가 있다고 하더라도, 환자의 건강권과 진료받을 권리를 우선적으로 보호하여야 할 것인데, 법 제41조 제1항은 이 점을 외면하고 있다. 법 제41조 제1항은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조(직업의 자유) 및 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)에 위반된다고 할 것이다.
더구나 약사가 종전에 면담ㆍ조제를 하여준 바 있는 만성적인 질병의 환자가 먼 곳에 살면서 거동이 불편한 경우에 전화로 그 환자의 복약효과와 질병의 상태를 전화로 확인하고 종전에 조제한 약과 동일한 약을 약국에서 환자의 집으로 우송하여 준 것을 약국 이외의 장소에서 판매하는 것이라고 보기도 어렵다.
결국 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되는 규칙 제57조 제1항 제13호 가목 및 법 제41조 제1항을 적용하고 법 제41조 제1항을 잘못 해석ㆍ적용하여 청구인의 행위를 유죄로 인정함으로써 청구인의 명예기본권을 침해하였다고 할 것이다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 전부 취소되어야 한다.
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대
민형기 이동흡 목영준 송두환(주심)
[별 지] 관련조항
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 약사에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건향상에 기여함을 목적으로 한다.
제19조(약국의 관리의무) ④ 약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 약국관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1.약국의 시설과 의약품을 보건위생상 위해가 없고 의약품의 효능이 떨어지지 아니하도록 관리할 것
2.보건위생상의 사고가 없도록 종업원에 대한 감독을 철저히 할 것
3.보건위생상 위해가 발생할 염려가 있는 물건을 약국에 두지 아니할 것
4.의약품 등의 사용과 관련하여 부작용 등이 발생한 때에는 식품의약품안전청장이 정하는
바에 따라 보고하고 필요한 안전대책을 강구할 것
5.그 밖에 제1호 내지 제4호에 준하는 사항으로서 약국의 시설과 의약품을 보건상 위해가 없도록 관리하기 위하여 필요하다고 인정하여 보건복지부령이 정하는 사항
제21조(의약품의 조제) ④ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. (단서 생략)
제22조(의무 및 준수사항) ② 약국개설자(당해 약국의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관개설자(당해 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 1에 해당하는 담합행위를 하여서는 아니된다.
1.약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 소지한 자에 대하여 약제비의 전부 또는 일부를 면제해 주는 행위
2.약국개설자가 의료기관개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응 그 밖의 경제상의 이익을 제공하는 행위
3.의료기관개설자가 처방전을 소지한 자에게 특정 약국에서 조제받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 의하여 지역내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위를 제외한다)
4.∼5. 생략
④약사는 의약품을 조제한 때에는 환자에게 필요한 복약지도를 하여야 한다.
제41조(의약품의 판매) ② 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니된다.(단서 생략)
제45조(국가검정의약품) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 의약품 중에서 보건복지부령이 정하는 의약품(이하 “국가검정의약품”이라 한다)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 이를 판매하거나 판매의 목적으로 진열ㆍ보관ㆍ저장할 수 없다.
1. 삭제 (1994. 1. 7.)
2. 생물학적 제제
3. 변질이나 변패하기 쉬운 의약품
4. 생략
제54조(기재금지사항) 의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 당해 의약품에 관하여 허위 또는 오해할 염려가 있는 사항, 제26조 제1항 또는 제33조 제1항의 규
정에 의한 허가를 받지 아니하거나, 신고하지 아니한 효능ㆍ효과 또는 보건위생상 위험이 있는 용법ㆍ용량이나 사용기간을 기재하여서는 아니된다.
제55조(판매 등의 금지) ① 제50조 내지 제54조의 규정에 위반되는 의약품, 위조의약품 또는 제26조 제1항ㆍ제33조 제1항ㆍ제34조 제1항 및 제3항ㆍ제34조의2 제1항의규정에 위반하여 제조ㆍ제제 또는 수입된 의약품은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니된다.
②의약품이 아닌 것은 그 용기ㆍ포장 또는 첨부문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니된다.
제56조(제조 등의 금지) 다음 각 호의 1에 해당하는 의약품은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ저장 또는 진열하여서는 아니된다.
1.대한약전에 수재된 의약품으로서 그 성장ㆍ성능 또는 품질이 대한약전에서 정하여진 기준에 적합하지 아니한 것
2.제26조 제1항 및 제33조 제1항의 규정에 의하여 허가 또는 신고된 의약품으로서 그 성분 또는 분량(유효성분이 불명한 것은 그 본질 또는 제조방법의 요지)이 허가 또는 신고된 내용과 다른 것
3.제44조 제1항의 규정에 의하여 기준이 정하여진 의약품으로서 그 기준에 적합하지 아니한 것
4.전부 또는 일부가 불결한 물질 또는 변질이나 변패한 물질로 된 것
5.병원미생물에 오염되었거나 오염된 것이라고 인정되는 것
6. 이물이 혼입되었거나 또는 부착된 것
8.보건위생상 위해가 있을 염려가 있는 비위생적 조건하에서 제조되었거나 그 시설이 대통령령으로 정하는 기준에 적합하지 아니하게 된 곳에서 제조된 것
9.용기나 포장이 불량하여 그 의약품이 보건위생상 위해가 있을 염려가 있는 것
10.용기나 포장이 그 의약품의 사용방법을 오인하게 할 염려가 있는 것
11.제69조 제1항 제4호에 해당하는 것
제63조(과대광고 등의 금지) ① 의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.
②의약품 등의 효능이나 성능에 관하여 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ수의사 또는 기타의 자가 이를 보증한 것으로 오해할 염려가 있는 기사는 사용하지 못한다.
③의약품 등의 효능이나 성능에 관하여 암시적 기사ㆍ사진ㆍ도안 기타 암시적 방법에 의한 광고를 하지 못한다.
④의약품 또는 의료용구에 관하여 낙태를 암시하는 문서나 도안을 사용하지 못한다.
⑤제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의한 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여 광고를 하지 못한다.
제69조(허가취소와 업무의 정지 등) ① 의약품 등의 제조업자나 그 수입자 또는 약국개설자나 의약품 또는 의료용구의 판매업자가 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 의약품 등의 제조업자나 수입자에 있어서는 식품의약품안전청장이, 약국개설자나 의약품 또는 의료용구의 판매업자에 있어서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장이 그 허가ㆍ승인ㆍ등록의 취소 또는 제조소를 폐쇄(제26조 제1항의 규정에 의하여 신고한 업종에 한한다)하거나 품목제조 금지 또는 품목수입금지를 명하거나 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다.(단서 생략)
3.이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때
4.국민보건에 위해를 끼쳤거나 또는 끼칠 염려가 있는 의약품 등 및 그 효능이 없다고 인
정되는 의약품 등을 제조ㆍ수입 또는 판매한 때
제71조(약사ㆍ한약사면허의 취소 등) ② 보건복지부장관은 약사 또는 한약사가 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 그 면허를 취소하거나 1년의 범위 내에서 그 기간을 정하여 약사 또는 한약사의 자격정지를 명할 수 있다.
1.약사에 관한 법령을 위반하거나 보건복지부령이 정하는 윤리기준을 위반한 때
2.관련서류를 위조ㆍ변조하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 약제비를 허위청구한 때
제57조(의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위한 준수사항) ⓛ 법 제38조의 규정에 의하여 약국개설자ㆍ의약품제조업자ㆍ수입자 및 의약품판매업자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1.생략
2.약국개설자ㆍ한약업사ㆍ약업사 또는 매약상(이하 “약국 등의 개설자”라 한다)은 의약품을 도매하지 아니할 것.
3.의약품은 의약품이 아닌 다른 것과 구별하여 저장 또는 진열할 것.
4.의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 의약품의 제조업자ㆍ수입자 또는 도매상이 아닌 자로부터 의약품을 구입하지 아니할 것. 다만, 폐업하는 약국 등의 개설자로부터 의약품을 구입하거나, 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 약국개설자가 다른 약국개설자로부터 해당 의약품을 긴급하게 구입하는 경우를 제외한다.
5. 생략
6.의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품ㆍ사은품등 경품류를 제공하거나 소비자ㆍ환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다)미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것.
7. 생략
8.변질ㆍ변패ㆍ오염ㆍ손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거 또는 폐기할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 경과된 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장ㆍ진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것.
9.의약품도매상ㆍ약국 등의 개설자 또는 약국관리자는 불량의약품의 처리에 관한 기록을 작성ㆍ비치하고 이를 1년간 보존할 것
10.의약품도매상ㆍ약국개설자 또는 한약업사는 대한약전 또는 식품의약품안전청장이 고시한 생약규격집에 실려있는 한약 중 제12호의 규정에 의한 규격에 적합한 제품(이하 “규격품”이라 한다)으로 판매할 것을 지정ㆍ고시한 한약은 규격품이 아닌 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장ㆍ진열하지 아니할 것.
10의2.의약품도매상ㆍ약국개설자 또는 한약업사는 한약재를 판매하는 경우 원산지를 표시할 것.
11.우수의약품의 유통을 위하여 별표4의 6의 의약품유통관리기준에서 정하는 사항
12.보건복지부장관이 정하는 한약재의 수급조절 및 유통관리에 관한 사항과 식품의약품안전청장이 정하는 한약재의 품질관리에 관한 사항을 준수할 것
13.법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약국개설자 또는 약업사는 전문의약품을 판매하는 경우에는 다음 각 목의 사항을 지킬 것. 다만, 나목의 규정은 약국개설자에 한한다.
가.품목허가를 받거나 신고한 사항에 따른 성인기준 5일 분량의 범위 안에서 판매할 것.
다만, 약국개설자가 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제ㆍ판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
나.향정신성의약품, 한외마약과 식품의약품안전청장이 오ㆍ남용의 우려가 현저하다고 인정하여 고시하는 품목은 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 판매할 것
14.의약품의 제조업자ㆍ수입자 및 도매상과 약국 등의 개설자는 의약품을 판매함에 있어 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 하지 아니할 것
가.특정 도매상 또는 약국에게만 의약품을 공급하여 의료기관과 약국간의 담합을 조장하거나 환자의 조제ㆍ투약에 지장을 초래하는 행위
나.매점매석 또는 판매량 조정의 방법으로 의약품을 판매하여 부당한 이득을 취하거나 환자의 조제ㆍ투약에 지장을 초래하는 행위
15.약국개설자는 다음 각 목의 행위를 하지 아니할 것
가.진단을 하고 그에 따라 일반의약품을 판매하는 행위
나.특정 질병의 전문약국임을 환자에게 알리고 환자에 대하여 진단을 목적으로 한 건강상담을 통하여 일반의약품을 판매하는 행위
다.진단을 목적으로 환부를 들여다보거나, 만지거나, 기계ㆍ기구 등을 이용하여 환자의 상태를 살피는 행위를 통하여 일반의약품을 판매하는 행위
②～④ 생략
⑤의약품도매상ㆍ약국개설자 또는 한약업사는 업소명칭 등을 사용함에 있어서 다음 사항을 준수하여야 한다.
1.의약품도매상은 소매업소로 오인될 수 있는 명칭을 사용하지 아니할 것.
2.약국개설자는 다음 각 목에 규정된 표시를 당해약국의 고유명칭으로 하거나 약국의 표시와 함께 사용하여서는 아니되며, 약국의 표지판에는 약국의 명칭과 전화번호외의 표시를 하지 아니할 것. 다만, 보건복지부장관이 국민보건의 향상 또는 공익목적의 달성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가.의약품도매상 또는 의약품제조업자의 영업소로 오인하게 할 우려가 있는 표시
나.한약ㆍ수입의약품 또는 특정질병에 관련된 의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시
다.의료기관과 혼동할 우려가 있거나 질병명과 유사한 표시
라.특정한 의료기관과 동일한 명칭의 표시
3.약국개설자 또는 한약업사는 다음 각 목에 해당하는 사항 외의 광고를 하지 아니할 것
가. 약국 또는 영업소의 명칭ㆍ위치ㆍ전화번호
나. 약사ㆍ한약사 또는 한약업사의 성명
다.한약조제표시(한약사 또는 한약조제의 자격이 있는 약사가 근무하는 약국에 한한다)
라. 병ㆍ의원 처방조제 표시
4.약국에 특정질환명을 부착하여 특정질환에 대한 전문성이 있음을 나타내거나 암시하지 아니할 것