구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호 는 “대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 일정한 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니한다”고 규정하고, 구 소득세법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제154조 제1항 은 “1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상(일부지역은 거주기간이 1년 이상)인 경우의 양도소득에 대하여는 비과세한다”고 규정하며, 구 시행령 제155조 제16항 은 “도시재개발법에 의한 재개발조합 또는 주택건설촉진법에 의한 재건축조합의 조합원( 도시재개발법 제34조 의 규정에 의한 관리처분계획의 인가일 또는 주택건설촉진법 제33조 의 규정에 의한 사업계획승인일, 그 전에 기존주택이 철거되는 경우에는 기존주택의 철거일 현재 제154조 제1항 의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자에 한한다)이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위를 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 이를 제154조 제1항 의 규정에 의한 1세대 1주택으로 본다”고 규정하고 있다.

구 시행령 제155조 제16항 의 입법 취지나 입법 경위, 규정 내용 및 관련 법령 등에 비추어 볼 때, 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획이 승인됨에 따라 취득한 분양권을 양도하는 경우 구 시행령 제155조 제16항 에 따라 분양권의 양도에 따른 소득이 양도소득세 비과세되기 위하여는 그 분양권을 양도할 당시 다른 주택이 없고, 사업계획승인일 현재 기존주택의 보유기간이 3년 이상(일부지역은 거주기간이 1년 이상) 되는 등 구 시행령 제154조 제1항 소정의 비과세요건을 갖추면 되는 것이지, 그 외에 사업계획승인일 현재 1세대가 1주택을 보유할 요건까지 갖출 것을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두9456 판결 , 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두16397 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심은, 원고가 1985. 5. 16. 이 사건 구주택을, 1999. 8. 20. 인천아파트를 각 취득하여 순차 거주하였고, 2001. 4. 28. 이 사건 구주택에 대한 재건축사업계획이 승인되자 2002. 6. 5. 인천아파트를 양도하였다가 2002. 12. 12. 이 사건 신주택을 취득하여 이주한 후 위 사업계획에 따라 취득한 이 사건 분양권을 2003. 6. 29. 양도한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 분양권을 양도할 당시 대체취득을 위한 이 사건 신주택 외에는 다른 주택을 소유하지 않았고, 이 사건 분양권은 사업계획승인일 현재 기존주택 보유기간 3년 이상과 그 보유기간 중 1년 이상 거주요건을 갖추었으며, 이 사건 신주택 취득 후 1년 이내에 이 사건 분양권을 양도한 이상 위 분양권의 양도는 구 시행령 제155조 제1항 의 일시적 2주택 비과세대상에 해당한다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리와 관련 규정에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 비과세대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.