나. 이 사건 제1 내지 제5 심판대상 부분이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

특정강력범죄로 제한하고 있는 점, 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 및 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’이 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 및 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 그에 대한 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 가정과 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 그 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것이 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이고, 따라서 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범하여 성폭력법 제9조 제1항, 성폭력법 제5조 제2항 등에 의하여 처벌되는 경우에 그 죄에 정한 형의 장기 뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정하였다 하여 이를 두고 범죄와 형벌사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수는 없다.

나. 이 사건 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분은 이전의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에만 적용되도록 그 요건을 엄격히 하고 있는바, 이러한 경우는 특강법상 특정강력범죄로 인한 실형을 선고한 전판결의 경고작용에 비추어 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우라고 판단되고, 특히 특정강력범죄가 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점, 이러한 유형의 특정강력범죄를 예방하고 근절하려는 목적에서 특별법으로 제정된 특강법의 입법배경, 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려할 때, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 처단형이 사실상 무기징역형 외에도 14년(제1 심판대상의 경우에는 10년) 또는 25년 이상의 징역이 된다 하더라도, 단 1회의 범행에도 적용 가능한 강도강간·강도살인·해상강도상해의 법정형(각 무기 또는 10년 이상의 징역)과 비교하여 그 법정형의 하한이 더 높거나 같다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수는 없다.

재판관 김종대, 재판관 송두환의 이 사건 제4, 5 심판대상 부분에 대한 반대의견

이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법상의 법정형이 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로서, 제청신청인에 대한 당해 사건에서와 같이 그 중 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 징역 20년 이상 25년 이하가 된다. 그런데 형법 제42조 본문은 “징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다.”라고 규정하여 유기징역형의 상한은 원칙적으로 징역 15년이다. 그럼에도 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법 제5조 제2항(또는 제12조 포함)과 특강법 제3조에 의하여 ‘특강법 제3조에서 규정한 전범(특정강력범죄, 당해 사건에서는 준강도죄)과 후범(‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’)의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 형법 제334조(특수강도)에서 정한 5년 이상의 유기징역보다 4배 가중된[또는 형법 제297조(강간)에서 정한 3년 이상의 유기징역보다 7배 가까이 가중된] 20년 이상의 유기징역에 처하게 되는바, 이는 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징

역 15년보다도 더 높게 되는 결과가 된다.

당해 사건의 제청신청인과 같이 준강도죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 후 3년 내에 다시 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에는 특강법 제3조의 누범에 해당하게 되는데, 성폭력법 제5조 제2항을 적용하고 그 법정형 중 무기징역형을 선택하면 누범에 관한 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되고, 그 후 법률상감경 또는 작량감경을 하면 처단형이 징역 7년 이상(형법 제55조 제1항 제2호) 15년 이하가 됨에 반하여, 애초에 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 나중에 감경을 하더라도 처단형이 징역 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되는바, 결국 성폭력법 제5조 제2항의 법정형 중 가장 가벼운 유기징역형을 선택하는 경우가 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되어 불합리하게 되고, ‘12년 6월 초과 15년 미만의 징역형’을 선고하고자 할 때에는 법정형 중 가장 가벼운 유기징역이 아닌 더 무거운 무기징역을 선택할 때만이 가능하게 되는 모순에 빠지게 된다.

또한 제4, 제5 심판대상에서와 같이 특강법 제3조가 적용되게 되면 징역 12년 6월에서 20년 사이의 처단형 부분이 단절됨으로써 처단형의 폭이 지나치게 좁아 12년 6월의 양형 다음에는 바로 7년 6개월을 뛰어넘어 징역 20년을 선택하도록 되어 있고, 그 결과 당해 사건에서 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 관하여는 어떠한 경우라도 ‘15년 초과 20년 미만의 징역형’은 선고할 수가 없는바, 이 또한 제4, 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 형벌의 체계정당성에 어긋나는 측면을 보여주는 것이라고 할 수 있다.

그렇다면, 특강법 제3조 중 제4, 제5 심판대상 부분은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 반하는 것으로서 헌법에 위반된다.

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항

형법 제35조 제1항, 제2항, 제297조, 제198조, 제299조, 제330조, 제333조, 제334조 제1항, 제2항, 제337조, 제339조

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조, 제6조, 제9조, 제12조, 제20조

헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 , 판례집 14-2, 500, 509-512

헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 , 판례집 20-1상, 426, 435

헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618, 619

대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판결

대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1640 판결

나. 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233

헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 551

헌재 1997. 3. 27. 95헌바50 , 판례집 9-1, 290, 298-299

헌재 1999. 5. 27. 96헌바16 , 판례집 11-1, 529, 545

헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하,446,458-459

헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618

대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2432 판결

제청신청인 소○섭

대리인 변호사 성정모

당해사건대전고등법원 2008노105 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상) 등

가. 사건의 개요

(1) 제청신청인 소○섭은 2003. 9. 26. 대전지방법원 논산지원에서 준강도 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)으로 징역 3년을 선고받아 2006. 6. 26. 그 형의 집행을 종료하였다.

(2) 제청신청인은 2006. 7. 7. 05:20경부터 2007. 5. 8. 04:20경까지 사이에 대전광역시 일대에서 6회에 걸쳐 여성들만 사는 원룸 등에 침입하여 피해 여성 7명

에 대하여 각 흉기를 들고 강도와 강간, 강제추행 등을 저질렀다.

(3) 제청신청인은 위와 같은 공소사실로 구속기소되었고, 1심인 대전지방법원[2007고합236, 2007고합330(병합)]이 2008. 2. 19. 동인에 대하여 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘성폭력법’이라 한다) 제12조, 제5조 제1항, 형법 제342조, 제330조, 제297조(야간주거침입강간미수의 점), 각 성폭력법 제6조 제1항, 형법 제297조(흉기휴대강간의 점), 성폭력법 제9조 제1항, 제5조 제1항, 형법 제342조, 제330조, 제298조(강제추행치상의 점), 성폭력법 제5조 제2항, 형법 제334조 제1항, 제297조(야간주거침입강도강간의 점), 성폭력법 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제297조(특수강도강간의 점), 성폭력법 제12조, 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제297조(특수강도강간미수의 점)를 각 적용하고 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조에 따라 누범가중한 후 경합범가중하여 징역 20년을 선고하자 2008. 2. 21. 항소하여 대전고등법원(2008노105)에서 재판을 받는 중이다.

(4) 제청신청인은 2008. 7. 2. 특강법 제3조에 대하여 위헌제청신청을 하였고(2008초기69), 대전고등법원은 2008. 7. 23. 특강법 제3조가 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙에 위배되고 형벌체계상 균형체계를 현저히 상실함으로써 평등의 원칙에 반한다는 등의 이유로 위헌제청결정을 하였다.

나. 심판의 대상

제청법원은 특강법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 후 3년 이내에 특정강력범죄인 성폭력법 제5조 제2항(제12조 포함)의 죄를 범한 때” 부분으로 인하여 성폭력법 제5조 제2항(제12조 포함)의 법정형(사형·무기 또는 10년 이상의 징역)이 사실상 사형·무기 또는 20년 이상 25년 이하의 징역이 된다는 점의 위헌성을 주로 의심하면서도 특강법 제3조 전부에 대하여 위헌제청하였다.

그러나, 특강법 제3조는 전·후의 특정강력범죄가 특강법 제2조에서 열거하는 범죄유형에 해당하는 모든 경우를 규정하여 그 적용범위가 매우 넓게 되어 있는바, 전·후의 특정강력범죄의 구체적인 죄명과 유형에 따라서는 그 위헌심사기준이 달라질 수 있다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10 등, 판례집 20-2하, 523, 528).

따라서 이 사건의 심판대상도 특강법 제3조(특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.)의 밑줄 부분 중 다음의 각 부분으로 한정함이 상당하다.

① “성폭력법 제20조 제2항, 특강법 제2조 제1항의 특정강력범죄로서 성폭력법 제12조, 제5조 제1항의 야간주거침입강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(이하 ‘제1 심판대상’이라 한다)

② “성폭력법 제20조 제2항, 특강법 제2조 제1항의 특정강력범죄로서 성폭력법 제6조 제1항의 흉기휴대강간죄를 범한 때”에 관한 부분(이하 ‘제2 심판대상’이라 한다)

③ “성폭력법 제20조 제2항, 특강법 제2조 제1항의 특정강력범죄로서 성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄를 범한 때”에 관한 부분(이하 ‘제3 심판대상’이라 한다)

④ “성폭력법 제20조 제2항, 특강법 제2조 제1항의 특정강력범죄로서 성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄를 범한 때”에 관한 부분(이하 ‘제4 심판대상’이라 한다)

⑤ “성폭력법 제20조 제2항, 특강법 제2조 제1항의 특정강력범죄로서 성폭력법 제12조, 제5조 제2항의 특수강도강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(이하 ‘제5 심판대상’이라 한다)

[심판대상조항]

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

[관련조항]

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 한다.

제2조(적용범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1.형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인·존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)

2.형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취·유인), 제288조(영리 등을

위한 약취·유인·매매 등), 제289조(국외이송을 위한 약취·유인·매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)

3.｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄

3의2.｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다), ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣ 제5조 내지 제12조의 죄 또는 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 ｢형법｣ 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄

4.형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)

5.폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성·활동), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직)

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전 2조의 예에 의한다.

제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

제339조(강도강간) 강도가 부녀를 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조(특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제6조(특수강간 등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다.

④ 삭제

제9조(강간 등 상해·치상) ① 제5조 제1항, 제6조, 제8조의2 또는 제12조(제5조 제1항, 제6조 또는 제8조의2의 미수범만 해당한다)의 죄를 범한 자가 사람을

상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7

년 이상의 징역에 처한다.

② 제7조, 제8조 또는 제12조(제7조 또는 제8조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제12조(미수범) 제5조 내지 제10조 및 제14조의2의 미수범은 처벌한다.

제20조(특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법의 준용)

① 성폭력범죄에 대한 처벌절차에는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제7조(증인에 대한 신변안전조치)·제8조(출판물 등으로부터의 피해자보호)·제9조(소송진행의 협의)·제12조(간이공판절차의 결정) 및 제13조(판결선고)의 규정을 준용한다.

② 제5조·제6조·제9조·제10조 및 제12조(제5조·제6조·제9조 및 제10조의 미수범에 한한다)의 죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조(적용범위) 제1항의 규정에 의한 특정강력범죄로 본다.

2. 제청법원의 위헌제청이유 및 이해관계인의 의견

가. 대전고등법원의 위헌제청이유요지

(1) 형벌과 책임간의 비례성원칙 위반 여부

당해 사건의 특수강도강간에 의한 성폭력법 위반죄와 같이 후범의 특정강력범죄에 대한 법정형 중 ‘유기징역형의 하한이 10년 이상인 경우’를 포함하는 경우에는 그에 대하여 특강법 제3조에 따른 누범가중을 하게 되면 처단형의 범위가 징역 20년에서 25년이 되는데, 전범과의 연관성, 후범의 죄질 및 범행 내용 등 제반 양형조건상 위 처단형의 범위가 지나치게 가혹하다고 판단되어 작량감경을 하게 되면 그 처단형의 범위가 징역 10년에서 12년 6월로 상한이 급격히 줄어들게 된다. 특강법의 주된 입법취지가 작량감경을 하더라도 최소한 법정형의 하한 아래로 선고형을 정하지 못하도록 한 것임은 분명하므로 특강법의 적용으로 말미암아 징역 5년에서 10년 사이의 형을 선고할 수 없도록 한 취지를 수긍할 수 있다고 하더라도, 처단형의 총 범위가 10년에서 12년 6월, 20년에서 25년으로서 특강법의 누범가중으로 인하여 징역 12년 6월에서 20년 사이의 처단형 부분이 단절·누락된 결과는 그대로 용인하기 어렵다. 이는 형법상 누범가중의 경우 작량감경을 하지 않는 경우 징역 10년에서 25년, 작량감경을 하는 경우 5년에서 12년 6월으로서 처단형의 총 범위가 5년에서 25년이 되는 것과 많은 차이가 있다.

그런데 범죄의 객관적 행위태양 및 주관적 양형사유 등을 고려할 때 범죄의 양형범주가 작량감경 후 처단형의 상한인 징역 12년 6월과 작량감경 전 처단형의 하한인 징역 20년 사이의 중간 영역에 해당한다고 판단되더라도 처단형의 범위에 막혀 범죄의 죄질과 책임에 상응하는 적정한 형을 정할 수 없는 문제가 발생한다. 이러한 경우 피고인은 자신의 책임에 비해 지나치게 가혹한 형을 선고받는 불이익을 받거나 또는 부당하게 가벼운 형을 선고받는 이익을 얻게 될 것인데, 이는 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 엄정한 형벌권의 행사라는 측면에서도 바람직하지 못하다. 또한 양형의 폭 이론에 따르더라도 양형인자의 차이 때문에 징역 12년 6월 양형 다음에는 막바로 7년 6개월을 뛰어 넘어 징역 20년을 선택하도록 하는 것 역시 타당하지 못함을 알 수 있다.

이처럼 누범가중과 작량감경을 모두 거치면서 형의 연속성이 단절되는 데에는 특강법 제3조가 특정강력범죄의 전과를 가진 자가 누범기간 중에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 범죄의 내용과 죄질, 법정형의 고려 없이 행위자의 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완을 미비한 채 일률적으로 법정형의 장기 외에 단기까지 2배 가중하도록 함으로써 지나치게 누범 가중 이후의 처단형의 범위를 협소하게 축소시킨 데에 그 근본적인 원인이 있다고 할 것이다.

그렇다면, 특강법 제3조는 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질, 법정형 등에 대한 고려나 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완 없이 일률적으로 형의 장기와 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정함으로써 행위자의 책임을 초과하는 형벌을 부과할 우려가 있어 책임주의원칙 내지 비례의 원칙에 위반된 것이라는 의심이 있다.

(2) 평등원칙의 위반 여부

특강법 제3조는 전범과 후범과의 연관성이나, 범죄의 내용, 죄질 등을 불문하고 일률적으로 형의 장기와 단기를 모두 2배 가중하도록 규정하고 있는바, 이에 의하면 전범과는 그 죄질이 전혀 다른 후범 내지 죄질이 상대적으로 떨어지는 후범을 저지른 피고인이나 전범에서의 악성 및 범죄습벽의 발현으로 다시 동종의 후범을 저지르거나 죄질이 극히 중한 후범을 저지른 피고인의 처단형의 범위가 모두 동일하게 된다. 전자의 경우 작량감경을 통해 양형을 조절할 수 있으나, 앞서 살핀 바와 같이 특강법 제3조의 입법적 보완의 미비 등으로 말미암아 법정형 중 징역형의 하한이 10

년 이상인 경우에는 형의 연속성의 단절이 발생하여 작량감경을 할 여지가 줄어들게 될 우려가 있다. 그렇게 되면 사인에 따라 비난가능성 및 죄질이 상대적으로 중하지 않은 피고인과 비난가능성 및 죄질이 극히 중한 피고인에 대하여 같은 형이 선고될 불합리한 경우도 발생할 수 있는바, 이는 실질적으로 달리 취급하여야 할 것을 동일하게 취급하는 것으로 실질적 평등원칙을 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항에 부합되지 않는다.

나. 법무부장관의 의견요지

(1) 죄형 간의 균형상실 및 비례원칙 위반 여부

특강법 제3조는 모든 범죄에 적용되는 것이 아니라 특정강력범죄로 형의 집행을 종료한 자가 특정강력범죄를 재차 범한 경우에 적용되는 것으로 비난가능성이 매우 크다는 점, 특수강도강간 등의 강력범죄의 행위태양이 점차 지능화·전문화되어 가고, 범행수법 등 죄질이 극히 나쁜 경우가 대부분인 점, 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면 특강법 제3조를 통해 형의 장·단기를 가중하더라도 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고 볼 수는 없다.

그런데, 특강법 제3조는 형법상의 누범요건과 달리 전범과 후범이 고의범으로서 특정강력범죄라는 관련성을 요구하므로 요건 자체에서 이미 누범의 성립 범위를 제한하고, 누범에 대한 책임가중의 근거를 누범의 요건에 포함시키고 있어 책임원칙에 부합한다고 할 것이다.

이와 같이 누범가중을 할 것인지의 여부, 어떠한 방식으로 가중할 것인지의 여부는 각 나라마다 법 환경에 따른 차이가 있는 것으로 입법정책의 문제라고 볼 수 있다. 특강법 제3조가 성폭력법 제5조 제2항 등에서 가중한 범죄를 재차 가중하여 처벌하는 것은 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄의 재범을 방지하고 누범자를 가중처벌하여 실효성 있는 교정목적을 달성하고자 하는 것이 입법자의 결단이라고 할 것인바, 형의 장·단기를 2배 가중하는 것이 비례원칙·책임원칙에 위반되지는 않는다.

(2) 평등원칙의 위반 여부

범죄자들마다 범죄적 에너지가 다르고, 범죄를 저지르게 된 동기나 사정이 다른 것은 너무나도 당연한 사실이다. 그럼에도 불구하고 법률은 기술상 일정한 범위를 정하여 해당 범죄를 규율할 수밖에 없고 범죄자들의 개별 사정을 모두 고려하여 형의 종류와 범위를 결정할 수는 없다. 범죄자들의 개별 사정이나 정상, 전범의 형벌에 대한 이해, 후범의 동기 등은 오히려 법관의 양형판단에 의해 충분히 고려될 수 있기 때문에 특강법 제3조가 다른 것을 같게 처벌하는 것은 아니다. 그리고 범죄자들의 성향에도 불구하고 동일한 조항을 적용하는 것은 모든 형벌조항에서 문제될 수 있고 비단 특강법 제3조에만 해당되는 것은 아니므로 위헌의 근거가 되기는 부족해 보인다. 따라서 특강법 제3조가 입법재량의 한계를 벗어난 자의적 조항이라고 보여지지 않으므로 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되지 아니한다.

3. 본안에 대한 판단

가. 특강법 제3조의 성격 및 입법목적

(1) 특강법 제3조의 성격

특강법 제3조가 정하는 누범요건은 전범과 후범 모두 특강법이 정하는 특정강력범죄에 해당할 것을 요구한다는 점에서 전범과 후범 간에 아무런 관련성을 요구하지 않는 형법 제35조가 정한 누범요건과 차이가 있고, 그 효과 면에서는 형법상 누범의 경우 형의 상한만을 2배 가중하고 있는 데 반하여 형의 상한과 하한을 모두 2배 가중하고 있다.

(2) 특강법 제3조의 입법목적

1990. 12. 31. 특강법을 제정한 이유는 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄로서 가정과 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하기 위한 것이었다. 그리고 이러한 목적을 달성하기 위하여 특강법 제2조에서 형법과 여러 형사특별법의 일정한 범죄를 특정강력범죄로 규정하고, 특강법 제3조에서는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중”하도록 규정하며, 특강법 제5조에서는 “특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다.”라고 규정하였다. 그러므로 특강법 제3조의 입법목적은 결국 특강법의 입법목적과 같다 할 것이고, 특강법 제3조는 제정된 이래로 단 한 차례도 개정된 바 없이 유지되어 오고 있다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10 등, 판례집 20-2하, 533-534).

나. 형벌법규에 대한 위헌심사기준

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화,

입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법

감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 ).

다른 한편 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에도 마찬가지로서, 입법취지에서 보아 중벌주의(重罰主義)로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

다. 판 단

(1) 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지의 여부

(가) 이 사건 제1 내지 제3 심판대상은 특강법 제3조 중 “성폭력법 제12조, 제5조 제1항의 야간주거침입강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역), “성폭력법 제6조 제1항의 흉기휴대강간죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역), “성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역, 이와 같은 제1 내지 제3 심판대상 관련 죄 부분을 이하에서는 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’이라 한다)으로서, 제청신청인에 대한 당해 사건에서와 같이 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 징역 14년 이상(또는 10년 이상) 25년 이하가 되고, 이 사건 제4, 제5 심판대상은 특강법 제3조 중 “성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄를 범한 때”에 관한 부분과 “성폭력법제12조, 제5조 제2항의 특수강도강간미수죄를 범한때”에 관한 부분(각 법정형이 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로 동일하다, 이하에서는 이와 같은 제4, 제5 심판대상 관련 죄 부분을 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’이라 한다)으로서, 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 20년 이상 25년 이하가 되는바, 그 입법목적이 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄에 대한 가중처벌을 통하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하는 데 있으므로 정당성은 인정된다 할 것이지만, 형법 제35조에서 정한 누범과는 달리 일정한 누범요건에 해당하면 일률적으로 그 법정형의 단기까지 2배로 가중하고 있으므로 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과도한 형벌을 규정하고 있는 것은 아닌지가 문제된다.

(나) “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자”에 대하여는 형법 제35조에 그 죄에 정한 형의 장기를 2배 가중하는 누범 조항을 두고 있는바, 형법상 책임이 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행동하였다고 하는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미한다고 볼 때 ‘재판의 경고기능의 무시’나 ‘범죄추진력의 강화’는 이러한 비난가능성을 가중시키므로 누범을 가중처벌하는 것은 일응 합리적 이유가 있다.

우리 재판소는 형법 제35조의 누범조항의 위헌 여부에 관하여, “형법 제35조 제1항이 규정하는 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우로, 같은 법조 제2항에서 누범을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 가중처벌하는 취지는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를

저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 책임이 가중되어야 한다는 데 있고, 또한 재범예방이라는 형사정책적 목적이 배려된 바 있다 할 것이다. 따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범과 후범을 일괄하여 다시 처벌한다는 것이 아니므로 일사부재리의 원칙에 위배되는 것은 아니다. 또한 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다고 할 것이다.”라고 판단한 바 있고(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 , 판례집 7-1, 222, 234-236), 또한 ‘2회 이상 폭력범죄로 징역형을 받은 후 다시 폭력범죄를 범한 자에 대한 누범가중처벌 규정’인 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제4항의 위헌 여부에 관하여, “폭처법 제3조 제4항이 정하는 누범요건은 과실범 간의 또는 과실범과 고의범 간의 누범도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형을 요구하고 있는 점에서 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있다. 따라서 누범요건으로 전범과 후범 사이에 범죄행위의 관련성을 요구하고, 전범으로 2회 이상의 징역형을 요구하는 위 조항의 누범요건은 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 정하고 있어, 형법상의 누범조항과는 달리 단순한 범죄의 반복만으로 중대한 책임을 지우는 것이 아니라 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다. 나아가 폭력전과자들의 반복된 폭력행위, 그것도 조직적·집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명·신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭처법의 입법배경을 고려하면, 위 조항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉처벌이라고 단정하기 어렵다.”고 판단한 바 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 , 판례집 14-2, 500, 509-512).

또한 특강법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라는 부분이 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위반되는지 여부에 관한 사건에서는 “형법 제337조의 강도상해죄의 죄질, 특강법 제3조의 입법목적 및 누범요건 등을 종합하면, 강도상해죄의 형의 하한이 특강법 제3조에 의하여 징역 7년에서 징역 14년까지 가중된다고 하더라도 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 규정하는 조항이라고 단정할 수 없고, 입법재량의 한계를 벗어나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있는 것이라고도 볼 수 없다.”(헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618, 619)라고 판시하였다.

(다) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 정한 누범은 형법상의 누범처럼 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것이 아니라, 전범 및 후범의 범죄를 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 특정강력범죄로 한정함으로써 특정강력범죄에 해당하지 아니하는 죄질이 가벼운 일반범죄는 그 적용대상에서 배제하는 한편 전범과 후범 사이에 실질적 관련성까지 요구하고 있으므로, 형법 제35조의 누범에 비하여 가중된 책임의 근거를 엄격한 요건의 설정에서 명시하고 있는 것이다.

또한 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄를 단기간 내에 재범한 경우에는 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수도 있으므로 특정강력범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회방위 및 사회의 질서유지라는 목적 달성을 위하여 특별한 수단이 요구되는 점, 특강법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특강법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점, 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 및 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’이 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 및 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성·반

사회성 및 책임이 더 크고, 그에 대한 가중처벌은 사

회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 가정과 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 그 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것도 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이고(대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판결；대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1640 판결 참조), 따라서 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범하여 성폭력법 제9조 제1항, 성폭력법 제5조 제2항 등에 의하여 처벌되는 경우에 그 죄에 정한 형의 장기 뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정하였다 하여 이를 두고 범죄와 형벌사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수는 없다고 할 것이다.

한편 형법 제42조는 “징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.”고 규정하고 있는바, 특히 성폭력법 제5조 제2항의 법정형이 특강법 제3조에 의하여 가중된 결과 그 처단형의 하한이 사실상 징역 20년이 된다고 하더라도, 법정형을 가중한 처단형의 과잉처벌 여부를 판단함에 있어 처단형이 아닌 법정형의 상한인 징역 15년을 기준으로 할 수는 없는 것이고, 형법 제42조에서도 형이 가중된 경우의 상한을 징역 25년으로 규정하고 있는 만큼 제4, 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조에 따라 가중된 형벌이 책임원칙에 반하는지를 판단함에 있어 형법 제42조에서 정한 법정형의 상한인 징역 15년을 기준으로 하여야 할 이유도 없다.

법관의 양형재량과 관련하여 보면, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로써 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없는바(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조), 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분은 형의 단기, 즉 하한의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다는 점에서 법관의 양형을 제한하는 면이 없지 않으나, 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄에 해당하는 특정강력범죄의 재발을 방지하고자 하는 특강법의 입법목적 및 특정강력범죄로 이미 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 자가 그 후 3년 내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 저지른 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 엄히 처벌하려는 입법자의 결단에 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분이 입법재량의 한계를 벗어나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있는 것이라고 볼 수 없다.

(2) 형벌체계상의 균형성 및 평등원칙의 위반 여부

(가) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233；헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458-459).

그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16 , 판례집 11-1, 529, 545；헌재 1997. 3. 27. 95헌바50 , 판례집 9-1, 290, 298-299). 또한 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 다르다. 우리 형법상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄에 관한 규정들만 보더라도 살인죄보다는 죄질이 가볍다고 볼 수 있는 죄인데도 그 법정형의 하한은 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역)의 그것보다 높이 규정한 것이 흔히 있는바(예컨대, 제339조의 강도강간죄, 제340조

제2항의 해상강도상해죄 등의 법정형은 모두 “무기 또는 10년 이상의 징역”이고, 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 “무기 또는 7년 이상의 징역”이다), 위 형법 규정들이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 참조).

한편 우리 재판소는 특강법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라는 부분이 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 반하는지 여부에 관한 사건에서 “특강법의 입법배경, 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성, 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려할 때, 강도상해죄에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 법정형이 무기 또는 14년 이상의 징역이 된다 하더라도 형법상 강도강간·해상강도상해·해상강도 등의 법정형과 비교하여 그 형의 하한이 더 높다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수는 없다.”(헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618)라고 판시한 바 있다.

(나) 이 사건 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분은 이전의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에만 적용되도록 그 요건을 엄격히 하고 있는바, 이러한 경우는 특강법상 특정강력범죄로 인한 실형을 선고한 전판결의 경고작용에 비추어 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우라고 판단되고, 특히 특정강력범죄가 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점, 이러한 유형의 특정강력범죄를 예방하고 근절하려는 목적에서 특별법으로 제정된 특강법의 입법배경, 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려할 때, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 처단형이 사실상 무기징역형 외에도 14년(제1, 제2 심판대상의 경우에는 10년) 또는 20년 이상의 징역이 된다 하더라도, 단 1회의 범행에도 적용 가능한 강도강간·강도살인·해상강도상해의 법정형(각 무기 또는 10년 이상의 징역)과 비교하여 그 법정형의 하한이 더 높거나 같다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수는 없다.

또한 이 사건 제4, 제5 심판대상의 경우 성폭력법 제5조 제2항에서 정한 형 중 무기징역형을 선택한 다음 형을 감경하면 그 징역형의 하한이 징역 7년이 됨에 반하여 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조의 누범가중 이후에 형을 감경하면 처단형의 하한이 징역 10년이 되기는 하지만, 이와 같은 차이는 ‘법률상 감경’에 따른 효과의 차이일 뿐 특강법 제3조 자체에 내포된 문제로 볼 수는 없는 것이다.

(3) 소결

그렇다면 제1 내지 제5 심판대상이 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고는 볼 수 없다.

4. 결 론

이상과 같은 이유로 특강법 제3조 중 제1 내지 제5 심판대상 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분에 대한 재판관 김종대, 재판관 송두환의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 이외에 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 달리, 특강법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄를 범한 때”에 관한 부분(이 사건 제4 심판대상) 및 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 성폭력법 제12조, 제5조 제2항의 특수강도강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(이 사건 제5 심판대상 부분)이 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.

가. 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법상의 법정형이 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로서, 제청신청인에 대한 당해 사건에서와 같이 그 중 각 유

기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면

(사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 징역 20년 이상 25년 이하가 된다.

그런데 형법 제42조 본문은 “징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다.”라고 규정하여 유기징역형의 상한은 원칙적으로 징역 15년이다. 그럼에도 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법 제5조 제2항(또는 제12조 포함)과 특강법 제3조에 의하여 ‘특강법 제3조에서 규정한 전범(특정강력범죄, 당해 사건에서는 준강도죄)과 후범(‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’)의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 형법 제334조(특수강도)에서 정한 5년 이상의 유기징역보다 4배 가중된[또는 형법 제297조(강간)에서 정한 3년 이상의 유기징역보다 7배 가까이 가중된] 20년 이상의 유기징역에 처하게 되는바, 이는 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징역 15년보다도 더 높게 되는 결과가 된다.

한편 입법자가 법정형을 규정함에 있어서는 법관의 정당한 양형을 보장하기에 충분한 형의 범위를 규정함으로써 법적용의 합리성을 보장하여야 하는바, 누범에 대하여 형의 장기만을 가중할 경우에는 법관이 피고인의 정상을 참작하여 후범에 정해진 형의 최하한으로 처벌할 수 있어 책임원칙과 조화를 이룰 수 있으나, 특강법 제3조의 경우는 일정한 누범요건에 해당하기만 하면 누범자에게 책임을 귀속시킬 수 없는 경우에도 법관이 피고인의 정상과 행위의 개별성에 맞추어 후범의 최단기형으로 선고할 수 있는 재량을 박탈함으로써, 법관으로 하여금 개별 양형단계에서 불법과 책임에 맞는 형을 선고할 여지를 없게 만들었다 할 것이다.

결국, 특강법 제3조의 입법목적이 비록 정당하다 하더라도 이 사건 제4, 제5 심판대상은 형벌체계상 지나치게 가혹한 형을 규정하였다고 할 것이고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 그 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로서 책임원칙에 반한다고 할 것이다.

나. 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458-459).

당해 사건의 제청신청인과 같이 준강도죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 후 3년 내에 다시 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에는 특강법 제3조의 누범에 해당하게 되는데, 성폭력법 제5조 제2항을 적용하고 그 법정형 중 무기징역형을 선택하면 누범에 관한 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되고, 그 후 법률상감경 또는 작량감경을 하면 처단형이 징역 7년 이상(형법 제55조 제1항 제2호) 15년 이하(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2432 판결 참조)가 됨에 반하여, 애초에 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 나중에 감경을 하더라도 처단형이 징역 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되는바, 결국 성폭력법 제5조 제2항의 법정형 중 가장 가벼운 유기징역형을 선택하는 경우가 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되어 불합리하게 되고, ‘12년 6월 초과 15년 미만의 징역형’을 선고하고자 할 때에는 법정형 중 가장 가벼운 유기징역이 아닌 더 무거운 무기징역을 선택할 때만이 가능하게 되는 모순에 빠지게 된다.

또한 제4, 제5 심판대상에서와 같이 특강법 제3조가 적용되게 되면 징역 12년 6월에서 20년 사이의 처단형 부분이 단절됨으로써 처단형의 폭이 지나치게 좁아 12년 6월의 양형 다음에는 바로 7년 6개월을 뛰어넘어 징역 20년을 선택하도록 되어 있고, 그 결과 당해 사건에서 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 관하여는 어떠한 경우라도 ‘15년 초과 20년 미만의 징역형’은 선고할 수가 없는바, 이 또한 제4, 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 형벌의 체계정당성에 어긋나는 측면을 보여주는 것이라고 할 수 있다.

결국 이 사건 제4, 제5 심판대상은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.

다. 그렇다면, 특강법 제3조 중 제4, 제5 심판대상 부분은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 반하는 것으로서 헌법에 위반된다.