2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 아래에서 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

○ 제1심 판결서 4쪽 10행 아래 표 중 '530,992원'을 '530,991원(원 미만 버림, 이하 같다)'으로 고쳐 쓰고, 같은 표 아래에 다음 내용을 추가한다.

피고가 이 사건 처분 당시 산정한 증여재산가액은 다음 표의 계산에서 보는 바와 같이 15,709,378,650원이었다(이 사건 교환계약 당시 원고는 이 사건 주식을 자신의 명의로 29,400주, AAA 명의로 750주 합계 30,150주 보유하고 있었다).

차. 피고는 이 법원에 이르러, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결 취지에 따라 이 사건 처분의 근거 규정을 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호로 하여 처분사유를 변경하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유 변경 관련

원고는 피고가 처분사유를 변경함으로써 이의절차와 같은 불복의 기회를 빼앗겼으므로 피고의 처분사유 변경은 허용되지 않는다.

2) 거래의 관행상 정당한 사유 존재

이 사건 교환계약은 상법 및 구 증권거래법상의 제반 규정에 따라 이루어진 것이고, 외부회계법인이 평가한 금액을 기초로 정해진 주식교환비율에 따라 BBB과 CCC의 이사회, 주주총회의 승인, 주식매수청구권의 부여 등의 절차를 거쳐 이루어졌으므로 '거래의 관행상 정당한 사유'가 존재하지 않는다고 볼 수 없다.

3) 증여이익 산정방법의 위법

가) 포괄적 주식교환의 경우 증여이익은 구 상속세및증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제31조의9 제2항 제5호 (가)목에 따라 구 상속세및증여세법 시행령 제28조 제4항을 준용하여 산정하여야 한다.

나) 상법과 구 증권거래법은 포괄적 주식교환계약 시 그 주식의 가치와 교환비율이 결정되도록 규정하고 있으므로 주식가치의 평가기준일은 '주식교환일'이 아닌 '주식교환계약일'로 보아야 한다.

다) 이 사건 교환계약 시 외부평가기관인 DDD회계법인이 구 증권거래법 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차에 따라 공정하고 객관적으로 BBB의 주식가치를 주당 188,657원으로 평가하였으므로 이를 평가가액으로 보아야 하고, 피고가 구 상속세및증여세법상의 보충적 평가방법으로 평가한 50,585원이 BBB의 시가라고 볼 수 없다.

라) 설령 위 가액을 시가로 볼 수 없다 하더라도, BBB의 발행주식 86,500주의 1/4이 넘는 수의 주식이 이 사건 교환계약 직후 외국계 투자펀드인 ○○○(이하 '○○○'라 한다)에 매도되었으므로 그 매매사례가액인 주당 474,547원을 시가로 보아야 한다.

4) 신뢰보호원칙 위반

○○감독원의 감독하에 구 증권거래법 등 관련 법령의 규정에 따라 BBB의 주식가치를 평가하였음에도, 그로부터 수년이 지난 후 구 상속세및증여세법상 보충적 평가방법에 따라 주식가치를 재평가하여 증여세를 과세한 것은 신뢰보호원칙에 위반된다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

이 부분에 적을 판결 이유는 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결서 5쪽 마지막 행부터 12쪽 1행까지) 이유 기재와 같으므로 이를 인용한다(다만, 11쪽 표 중 '○○', 밑에서 3행의 '○○'를 모두 '원고'로 고친다).

라. 판단

1) 근거 법령 및 처분사유 변경에 관하여

가) 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호는 '출자・감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)・분할, 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채등에 의한 주식의 전환・인수・교환(이하 이 조에서 주식전환등 이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는사업양수도・사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 당해 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환등 외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전・후의 당해 재산의 평가차액으로 한다'고 규정하고 있다.

상법상 주식의 포괄적 교환은 완전자회사가 되는 회사의 주식이 완전모회사가 되는 회사에 이전되는 거래와 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사로부터 완전자회사가 되는 회사의 주식과 대가관계에 있는 신주를 배정받아 완전모회사가 되는 회사의 주주가 되는 거래가 결합하여 일체로 이루어진다. 또한 완전자회사가 되는 회사의 주주가 주식의 포괄적 교환을 통하여 이익을 얻었는지 여부는 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사에 이전한 완전자회사가 되는 회사의 주식에 대한 구 상속세및증여세법상의 평가액과 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대한 구 상속세및증여세법의 평가액의 차액, 즉 교환차익이 존재하는지 여부에 따라 결정된다. 이러한 상법상 주식의 포괄적 교환의 거래 구조와 특성, 그리고 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계 등을 종합하여 보면, 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 '재산의 고가양도에 따른 이익의 증여'에 관한 구 상속세및증여세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 '신주의 저가발행에 따른 이익의 증여'에 관한 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세 할 수는 없고, '법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여'에 관한 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세하여야 한다(대법원 2014. 4. 24. 선고2011두23047 판결, 위 대법원 2012두27787 판결 참조).

나) 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서 다른 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실관계에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결 참조).

피고가 이 사건 처분의 근거 법령을 구 상속세및증여세법 제35조 제2항에서 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호로 변경한 것은 이 사건 교환계약에 따라 이루어진 이 사건 주식교환이라는 기본적 사실관계를 그대로 유지하면서 이에 관한 법률적 평가를 위 대법원2012두27787 판결 취지에 따라 달리한 것에 불과하므로, 피고가 위와 같이 처분사유를 변경하더라도 원고의 불복기회가 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 처분사유변경은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

2) 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부

가) 구 상속세및증여세법 제42조 제1항이 완전모회사의 주주가 완전자회사의 주주에게 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우 완전자회사의 주주가 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 한 입법 취지는 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데 있다. 그런데 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 이해관계가 서로 일치하지 않는 것이 일반적이고 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하면서 완전자회사의 주주로 하여금 증여이익을 얻도록 하는 것은 이례적이기 때문에, 구 상속세및증여세법 제42조 제3항은 특수관계자 사이의 거래로 인한 이익과는 달리 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대하여는 설령 완전자회사의 주주가 이익을 얻는 결과가 발생하여도 완전모회사의 주주가 객관적 교환가치를 적절히 반영하여 거래를 한다고 믿을 만한 합리적인 사유가 있거나 합리적인 경제인의 관점에서 그러한 거래조건으로 거래를 하는 것이 정상적이라고 볼 수 있는 경우와 같이 '거래의 관행상 정당한 사유'가 있다고 인정되는 경우에는 구 상속세및증여세법 제42조 제1항을 적용하지 않도록 과세요건을 추가하고 있다. 그러나 법령에서 정한 특수관계가 없는 자 사이의 거래라고 하더라도, 거래조건을 결정함에 있어서 불특정 다수인 사이에 형성될 수 있는 객관적 교환가치를 적절히 반영하지 아니할 만한 이유가 없으며, 거래조건을 유리하게 하기 위한 교섭이나 새로운 거래상대방의 물색이 가능함에도 완전모회사가 되는 회사의 주주가 자신의 이익을 극대화하려는 노력도 전혀 하지 아니한 채 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하고 완전자회사가 되는 회사의 주주로 하여금 포괄적 주식교환으로 인한 이익을 얻게 하는 등 합리적인 경제인이라면 거래 당시의 상황에서 그와 같은 거래조건으로는 거래하지 않았을 것이라는 객관적인 사유가 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 구 상속세및증여세법 제42조 제3항에서 정한 '거래의 관행상 정당한 사유'가 있다고 보기 어렵다.

한편 과세처분의 위법을 이유로 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성과 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로, 특수관계가 없는

자 사이의 거래에 있어서 구 상속세및증여세법 제42조 제3항에서 정한 '거래의 관행상 정당한 사유'가 없다는 점에 대한 증명책임도 과세관청이 부담함이 원칙이다. 다만 과세관청으로서는 합리적인 경제인이라면 거래 당시의 상황에서 그와 같은 거래조건으로는 거래하지 않았을 것이라는 객관적인 정황 등에 관한 자료를 제출함으로써 '거래의 관행상 정당한 사유'가 없다는 점을 증명할 수 있으며, 만약 그러한 사정이 상당한 정도로 증명 된 경우에는 이를 번복하기 위한 증명의 곤란성이나 공평의 관념 등에 비추어 볼 때 거래경위, 거래조건의 결정이유 등에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이한 납세의무자가 정상적인 거래로 보아야 할 만한 특별한 사정이 있음을 증명할 필요가 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두24495 판결 참조).

나) 이 사건에서 원고와 CCC 또는 원고와 CCC의 주주들이 특수관계에 있지 않음은 다툼이 없다. 나아가 앞서 본 인정 사실과 변론 전체의 취지를 더하여 알수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 합리적인 경제인이라면 이 사건 교환계약에서 정한 조건으로는 주식교환을 하지 않았을 것이라는 객관적인 사정이 상당한 정도로 증명되었다고 봄이 타당하다. 이를 다투는 원고의 주장도 이유 없다.

① 이 사건 주식의 가치를 평가함에 있어서 SSS은 AAA이 교부한 BBB작성의 현황자료에 나타난 수치들을 기초로 매출액을 추정하였는데, 위 현황자료 이외에 추정 매출액의 정당성을 뒷받침할 만한 객관적 근거자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 2006년 매출액(531억 원)이 2005년 매출액(83억 원)에 비해 무려 450억 원이나 증가할 것으로 추정하였음에도, 2006년 매출의 실현가능성에 관한 어떠한 검증절차를 거쳤다고 볼 만한 자료가 없다.

② 2006년 추정매출액 중 2006년도에 최초로 시도하는 영화 및 드라마 매출액(369억 원)이 차지하는 비율이 70%에 이르고, 2006년 추정매출액도 대부분 JJJ관련 매출액인데 영화 한편이 제작되는 데에는 상당한 시간이 소요됨에도 주식평가일인 2005. 12. 5. 기준 JJJ 주연의 영화나 드라마는 투자자, 감독, 시나리오 등이 전혀 정해지지 않은 기획 중인 작품에 불과함에도 2006. 10.경에 개봉할 것이라고 하면서 2006년의 매출이익에 포함시키고 있어 매출액 추정의 합리성에 의심이 든다. 또한 드라마 제작과 관련한 매출도 BBB은 2005년까지는 드라마 제작과 관련한 매출이 전혀 없었음에도 불구하고 2006년부터 드라마 제작을 할 것이라고 하면서 드라마 내용, 출연진 등 아무것도 결정된 것이 없음에도 2006. 10.에 방영할 예정으로 보고 2006년 매출이익을 추정하였다. 즉, 이 사건 주식의 가치를 평가함에 있어서 구속력 있는 계약이나 확정적인 합의 없이 단지 유명 연예인 1인만을 앞세운 막연한 구상 수준의 계획만을 바탕으로 추정을 하고 있어 객관적이고 합리적인 추정이라고 보기 어렵다.

③ 2005년은 2달(11월, 12월)의 수치만 추정하였음에도 추정치에 비해 실제 매출액은 17억 원 정도, 실제 영업이익은 3억 원 정도 줄어들었으며, 2006년은 예측했던 영화나 드라마 제작이 1편도 이루어지지 않음으로써 추정치에 비해 실제 매출액은 402억 원 정도, 실제 영업이익은 67억 원 정도 급감하여 추정손익계산서와 실제 실적이 현격한 차이가 있었다. 이는 추정 자체가 잘못되었음을 뒷받침하는 것이라고 볼 수 있다.

④ BBB의 2005년도와 2006년도 사업계획서를 작성한 AAA은 회계에 대한 전문지식이 없는 사람이고, 이 사건 주식교환에 대한 세무조사 시 "원고로부터 사업계획서작성을 지시받고 구체적인 근거자료나 회계학적 기준 없이 경험만으로 이를 작성하였으며, 2006년도 사업계획서상 영화 3편(296억 원), 드라마 제작(47억 원)과 음반사업(42억 원) 등의 매출액은 단순히 원고의 지시에 따라 추정하였다"고 진술하였다.

⑤ SSS은 수정 전 평가의견서에서 2006년도 추정매출액 등을 일부 감액하여 수정 후 평가의견서를 작성하였는데, 이에 대하여 "금융감독원의 요구에 따라 평가의견서를 수정하였다"고만 진술하고 있을 뿐 위와 같이 수정한 합리적 이유를 제시하거나 객관적인 근거를 찾아볼 수 없다.

⑥ DDD회계법인이 평가한 BBB의 1주당 주식가치 188,657원은 피고가 산정한 보충적 평가방법에 의한 가치인 50,585원과 상당한 차이가 있다.

⑦ 이와 같은 점들을 살펴보면 DDD회계법인이 평가한 BBB의 1주당 주식가치188,657원은 객관적인 자료에 근거하지 않은 채 단순히 BBB이 제시한 예상 매출액에 기초하거나 그 당시 상황에 비추어 실현 가능성이 없어 보이는 자료에 기한 것이거나 고려하여야 할 사정을 제대로 고려하지 아니함으로써 과다하게 평가된 가액이라고 봄이 상당하다.

⑧ 이 사건 교환계약을 주도했던 HHH는 이 사건 교환계약 당시 주식회사 ZZZ컨설팅을 통해 CCC의 경영권을 인수하였고, 아울러 BBB의 주식도 EEE,FFF, GGG 명의로 15,000주(BBB의 총 주식의 17% 정도)나 소유하고 있었던 것으로 보인다. 또한 HHH는 평소 친분관계에 있는 SSS에게 BBB의 주식가치 평가용역을 의뢰하였고, 이 사건 교환계약 직후인 2006. 1. 24. CCC의 대표이사로 취임하면서 바로 SSS을 감사로 선임하였다. 이에 비추어 보면 HHH는 CCC과 BBB의 실질적 주주로서 CCC과 BBB 주주들 사이의 이해관계가 대립된다고 볼 수 없다. 따라서 CCC과 BBB이 이사회 결의, 주주총회의 특별결의 등 상법상 포괄적 주식교환에 필요한 절차 등을 거쳤다고 하더라도 그 의사결정에 합리성을 인정하기 어렵다.

⑨ 이 사건 주식교환은 비상장법인인 BBB이 코스닥상장법인인 CCC을 통해 우회상장할 목적으로 추진된 것으로 통상적인 주식의 포괄적 교환과는 달리 볼 필요가 있다.

3) 증여이익 산정 방법

가) 적용 규정

구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호는 '법 제42조 제1항 각호 외의 부분에서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익 이라 함은 소유지분 또는 그 가액의 변동 전・후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동 전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억 원 이상인 경우의 당해 평가차액'이라고 규정하고 있다. 이어서 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호는 (가)목과 (나)목 두 가지로 계산방법을 나누고 있는데, (가)목의 경우 '지분이 변동된 경우: (변동 전 지분 - 변동 후 지분 × 지분 변동 후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)' 이라고 규정하고 있고, (나)목은 '평가액이 변동된 경우 : 변동 전 가액 － 변동 후 가액'이라고 규정하고 있다. 이와 같은 구 상속세및증여세법 및 같은 법 시행령 조항의 규정 형식과 내용, 관련 규정의 체계 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호의 포괄적 주식교환으로 인한 증여재산가액은 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목을 적용하여 산정하는 것이 타당하다. 따라서 이와 달리 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (가)목에 따라 구 상속세및증여세법 시행령 제28조 제4항을 준용하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

① 구 상속세및증여세법은 제33조 내지 제41조의5에서 개별적 증여예시규정을 두고 있고 이와 별도로 제42조에서 '기타 이익의 증여'라는 표제로 포괄적 증여예시규정을 두고 있는데, 포괄적 증여예시규정인 구 상속세및증여세법 제42조에 직접 대응하는 하위 규정은 '기타 이익의 증여'라는 동일한 표제를 사용하고 있는 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9이고, 구 상속세및증여세법 시행령 제28조는 원칙적으로 합병에 관한 개별적 증여예시규정인 구 상속세및증여세법 제38조에서 위임한 사항을 정하기 위한 규정이다.

② 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 본문은 '대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우의 당해 이익'을 증여재산가액으로 규정하면서, 제3호 후단에서 '이 경우 당해 이익은 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후의 당해 재산의 평가차액'이라고 규정하고 있는데, 같은 조 제7항은 '제1항의 규정을 적용함에 있어서 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후 당해 재산의 평가차액의 산정방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후의 당해 재산의 평가차액에 관한 산식을 규정하여 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 본문의 '대통령령이 정하는 기준 이상의 이익'을 구체화하고 있다. 이와 같이 구 상속세및증여세법 제42조가 대통령령으로 위임한 사항을 직접적으로 정하고 있는 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항이 별도로 존재하는 이상 이를 다른 규정보다 우선하여 적용하여야 한다.

③ 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (가)목 말미의 괄호 부분은 '제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다'고 규정하고 있다. 위 괄호 부분에서 제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 '가액'이라고만 특정하고 있을 뿐 증여재산가액이라고 정하고 있지는 아니한 점, 괄호 부분의 준용 규정이 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목에는 규정되어 있지 않고 (가)목에만 규정되어 있는 점, 그 준용의 대상이 위 계산식 전체라고 한다면 해당 계산식 자체가 무의미해져 '준용'으로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 위 (가)목 괄호 부분의 준용 규정은 그 바로 앞에 명시된 '지분 변동 후 1주당 가액'에 적용되는 것이라고 보아야 하므로, 위 괄호 부분의 내용이 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호의 포괄적 주식교환에 따른 증여재산가액 산정에 있어서 구 상속세및증여세법 시행령 제28조 제4항을 준용하여야 한다는 근거는 되지 못한다.

④ 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (가)목의 '지분이 변동된 경우'란 '소유주식수'가 변동된 경우를 의미한다고 할 것인데, 포괄적 주식교환의 경우는 종전에 주식을 소유하던 법인과 새로이 주식을 취득하는 법인이 다르므로, 이 경우 주식의수가 변동되었다고 하여 (가)목을 적용하게 되면 주식발행총수 등이 다른 전혀 별개 법인의 주식의 수를 비교하여 증여이익을 산정하는 것이어서 자본거래 이후 재산 평가액이 실질적으로 증가하였는지 여부를 제대로 산정할 수 없게 된다. 따라서 (가)목은 자본거래를 전후하여 법인이 동일한 경우에 적용되는 것이지 포괄적 주식교환의 경우와 같이 자본거래를 전후하여 법인이 달라지는 경우에는 적용될 수 없다고 봄이 타당하다. 반면 아래에서 보듯이 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목을 적용하여 포괄적 주식교환에 따른 가액 변동 전・후의 평가차액을 충분히 산정할 수 있다.

나) 평가기준일

앞서 본 인정 사실 및 변론 전체의 취지를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 주식교환에 있어 주식교환일을 기준으로 BBB과 CCC의 주식가치를 평가하여야 한다고 봄이 상당하다.

① 증여세가 부과되는 재산의 가액은 '증여일 현재'의 시가에 의한다(구 상속세및증여세법 제60조 제1항). 증여행위는 종국적으로 권리가 이전되었을 때 비로소 종료되므로, 이 사건 주식교환의 경우 그 권리이전이 종국적으로 이루어진 주식교환일이 구 상속세및증여세법 제60조 제1항에서 규정한 증여일이라고 할 것이다.

② 재산의 저가・고가양도에 따른 이익을 산정함에 있어서 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 '대금을 청산한 날'을 기준으로 하되, 매매계약 후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 평가기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 할 수 있도록 예외 규정을 두고 있고(구 상속세및증여세법 시행령 제26조 제8항), 합병 등의 경우에는 합병신고일 등을(구 상속세및증여세법 시행령 제28조 제5항 제2호), 감자의 경우에는 감자를 위한 주주총회결의일을 기준으로 평가가액을 산출하도록 규정하고 있다(구 상속세및증여세법 시행령 제29조의2 제3항). 그러나 포괄적 주식교환의 경우에는 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 등에 위와 같이 평가기준일을 달리 정한 특별한 규정은 존재하지 않는다.

③ 원고는 주식교환일을 기준으로 증여액을 평가하게 되면 CCC의 주식가치가 5,174원에서 15,950원으로 증가하여 원고의 보유주식가치가 5,688,008,550원에서17,534,536,8000원으로 증가하므로 이에 대하여도 증여세를 부과하는 결과가 되어 불합리하다고 주장한다. 그러나 주식의 포괄적 교환계약이 이루어지는 경우 주가가 급변하는 것이 흔한 현상임을 고려하면, 주식교환일이 아닌 주식교환계약일을 평가기준일로 삼기 위해서는 주식교환계약일과 주식교환일 사이에 단순히 주가가 급변하였다는 사정만으로는 부족하고, 나아가 주식교환계약 체결 당시에 예측하지 못했던 급격한 사정변경으로 인하여 주가가 급변하였다는 사정이 있어야 한다고 봄이 상당한데, 이 사건에서는 그러한 사정변경의 사유를 찾아볼 수 없다.

다) DDD회계법인이 평가한 가액을 시가로 볼 수 있는지 여부

구 상속세및증여세법 제60조 제2항은 '제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 한다'고 규정하고 있고, 제3항은 '제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류・규모・거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다'고 규정하고 있다.

포괄적 주식교환에 있어서 대등한 관계에 있는 거래당사자들이 이를 규율하는 증권거래법 등 관계 법령이 정한 방법과 절차 등에 따라 전문 평가기관의 감정을 거쳐 교환가격을 산정하였고 그 평가방법에 잘못이 없다면, 그러한 가격은 해당 주식의 교환 당시의 객관적인 가치를 반영하는 시가로 볼 수 있다고 봄이 상당하나, 그 평가가 허위의 자료에 기한 것이거나 고려하여야 할 사정을 제대로 고려하지 아니한 채 산정되는 등의 잘못이 있어서 그 가치나 교환비율이 현저하게 잘못된 것이라면, 그러한 평가에 근거한 가격을 해당 주식의 시가로 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 DDD회계법인이 평가한 BBB의 1주당 주식가치 188,657원은 객관적인 자료에 근거하지 않은 채 단순히 BBB이 제시한 예상 매출액에 기초하거나 그 당시 상황에 비추어 실현 가능성이 없어 보이는 자료에 기한 것이거나 고려하여야 할 사정을 제대로 고려하지 아니함으로써 합리성과 객관성을 결여하여 과다하게 평가된 가액이라고 봄이 상당하므로, 이를 시가로 볼 수 없다.

라) ○○○와의 매매사례가액을 시가로 볼 수 있는지 여부

구 상속세및증여세법 시행령 제49조 제1항 제1호 본문은 시가로 인정되는 것의 하나로 '당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액'을 들면서 그 단서에서 '그 거래가액이 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다'고 규정하고 있다. 따라서 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고 구 상속세및증여세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하여 평가해서는 아니 된다고 할 것이나, 시가라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하므로 그와 같은 매매사례가액이 시가로 인정되기 위해서는 당해 거래가 일반적이고 정상적인 방법으로 이루어져 증여일 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 사정이 인정되어야 한다(대법원2000. 7. 28. 선고 2000두1287 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두4447 판결 등 참조).

앞서 본 인정 사실 및 변론 전체의 취지를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① EEE 등과 ○○○ 사이의 BBB 주식에 대한 매매거래는 이 사건 교환계약이 이행되어 CCC의 신주를 받을 것을 전제로 한 거래이므로, 이 사건 교환계약 체결 당시 BBB의 주식이 적정하게 평가되었는지 판단하는 비교자료로 삼기는 어려운 점, ② EEE 등은 BBB의 우회상장을 추진하는 특수한 상황에서 투자금을 조기에 회수하기 위한 목적에서 ○○○에 BBB의 주식을 양도한 것이므로, 그 거래가액은 '일시적ㆍ일회적 거래가격'으로 보일 뿐 '불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액'으로 보기 어려운 점, ③ EEE 등은 ○○○에 BBB의 주식을 매도하면서, 매매계약서에 향후 주식매도 시 발생하는 초과이익금의 분배조항을 두었는데, 이는 통상적으로 행해지는 주식매매거래에서 찾아보기 어려운 이례적인 내용인 점, ④ ○○○는 교환대가로 취득한 CCC의 신주를 이 사건 주식교환 직후에 매도하여 단기간에 무려 85억 원 상당의 시세차익을 얻은 점, ⑤ ○○에양도한 가액(1주당 474,547원)은 포괄적 주식교환 시의 BBB 주식 평가액 1주당 188,657원 보다도 2.5배, 피고의 보충적 평가액 50,850원의 9.3배에 이르는 점 등에 비추어 보면, EEE 등과 ○○○와의 매매사례가액을 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격이라고 볼 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 주식교환에 있어서 BBB주식가액을 보충적 평가방법에 의하여 산정한 것은 적법하다.

마) 증여재산가액 및 정당세액

그에 따라 이 사건 주식교환에 적용되는 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목에 의하여 원고에 대한 증여재산가액을 산정하면 다음과 같이16,009,399,050원이 된다.

그런데 처분사유 변경 전 피고가 평가한 증여재산가액은 앞서 본 바와 같이15,709,378,650원으로 위 증여재산가액 16,009,399,050원보다 적으므로, 결국 이 사건처분의 세액은 정당한 세액의 범위 내에 있다.

4) 신뢰보호원칙 위반여부

일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신뢰보호 원칙이 적용되기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야하고, 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결, 대법원 2000. 8.18. 선고 98두2713 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 금융감독원이 수정 후 평가의견서를 수리한 것이 수정 후 평가의견서상 주식교환비율이 적정하다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 없고, 달리 과세관청이 그와 같은 공적 견해를 표명하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 위 주식교환비율이 적정하다는 취지의 과세관청의 공적인 견해 표명이 있음을 전제로 한 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

5) 소결론

따라서 피고가 이 사건 주식교환일을 기준으로 구 상속세및증여세법상의 보충적 평가방법에 의하여 BBB의 주식가액을 평가하여 이 사건 주식교환에 따른 증여이익을 산정하여 한 이 사건 처분은 정당하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

■ 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)

제35조 (저가・고가양도에 따른 이익의 증여 등)

① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자

2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자 외의 자간에 재산을 양수 또는 양도한 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수 또는 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다.

제42조 (기타이익의 증여 등)

①제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자・감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)・분할, 제40조제1항의 규정에 의한 전환사채등에 의한 주식의 전환・인수・교환(이하 이 조에서 주식전환등 이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도・사업교환 및 법인의

조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환등외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전・후의 당해 재산의 평가차액으로 한다.

③제1항의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다.

제60조 (평가의 원칙 등)

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 평가기준일 이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된 다고 인정되는 가액으로 하고 수용・공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류・규모・거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다.

제63조 (유가증권등의 평가)

① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전・이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전・이후 각 2월의 기간 중에 증자・합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전・이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간

의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 한국증권거래소 최종시세가액 은 증권업협회 기준가격 으로 본다.

다. 나목 외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

■ 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것)

28조 (합병에 따른 이익의 계산방법 등)

④법 제38조제2항의 규정에 의한 평가가액의 차액은 다음의 산식에 의한다.

(제3항제1호 가목의 가액-제3항제1호 나목의 가액)×주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주의 합병후 주식수

제31조의9 (기타이익의 증여 등)

②법 제42조제1항 각호외의 부분에서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익 이라 함은 다음 각호의 구분에 의하여 계산한 이익을 말한다.

4. 법 제42조제1항제3호의 규정중 주식전환등의 경우 : 주식전환등을 할 당시의 주식가액(제30조제4항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 말한다)에서 주식전환등의 가액을 차감한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액

5. 법 제42조제1항제3호의 규정중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우 : 소유지분 또는 그 가액의 변동 전・후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액. 이 경우 당해 평가차액은 다음 각목의 규정에 의하여 계산한다.

가. 지분이 변동된 경우 : (변동전 지분 － 변동후 지분) × 지분 변동후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)

나. 평가액이 변동된 경우 : 변동전 가액 － 변동후 가액

제49조 (평가의 원칙 등)

① 법 제60조 제2항에서 수용・공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것 이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다. 이하 이 항에서 평가기간 이라 한다)이내의 기간중 매매・감정・수용・경매(「민사집행법」에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다)

또는 공매(이하 이 항에서 매매등 이라 한다)가 있는 경우에 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다. 다만, 평가기간에 해당하지 아니하는 기간 중에 매매등이 있는 경우에도 평가기준일부터 제2항 각호의 1에 해당하는 날까지의 기간중에 주식발행회사의 경영상태, 시간의 경과 및 주위환경의 변화 등을 감안하여 가격변동의 특별한 사정이 없다고 인정되는 때에는 제56조의2제1항의 규정에 의한 평가심의위원회의 자문을 거쳐 당해 매매등의 가액을 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액에 포함시킬 수 있다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다.

제52조의2 (한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가)

법 제63조제1항제1호 가목 단서에서 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액 이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

1. 평가기준일 이전에 증자・합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자・합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

2. 평가기준일 이후에 증자・합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

3. 평가기준일 이전・이후에 증자・합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

제54조 (비상장주식의 평가)

① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 비상장주식 이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액(이하 순손익가치 라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의한다. 다만, 부동산과다보유법인(「소득세법 시행령」 제158조제1항제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.

1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율(이하 순손익가치환원율 이라 한다)

② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.

1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 순자산가치 라 한다)

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 법 제63조 제1항 제1호 다목의 주식 또는 출자지분을 발행한 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행주식총수등의 100분의 10 이하의 주식 또는 출자지분을 소유하고 있는 경우에는 그 다른 비상장주식의 평가는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 「법인세법 시행령」 제74조제1항제1호 마목의 규정에 의한 취득가액에 의할 수 있다.

④ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제2항의 규정에 의한 순자산가치에 의한다.

1. 법 제67조 및 법 제68조의 규정에 의한 상속세 및 증여세 과세표준신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 법인의 주식 또는 출자지분

2. 사업개시전의 법인, 사업개시후 3년 미만의 법인과 휴・폐업중에 있는 법인의 주식 또는 출자지분

3. 평가기준일이 속하는 사업연도전 3년내의 사업연도부터 계속하여 「법인세법」상 각 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액이 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액을 초과하는 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분. 끝.