[2] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제7호 에 규정된 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’의 의미 및 이에 경쟁입찰의 성립 자체를 방해하기 위하여 경쟁입찰에 참가하지 않은 자가 해당하는지 여부(소극)

[2] 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것인바, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 본문이 입찰참가자격 제한의 대상을 ‘계약상대자 또는 입찰자’로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 같은 항 제7호 에 규정된 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’는 ‘당해 경쟁입찰에 참가한 사람’으로서 그 입찰에서 특정인이 낙찰되도록 하기 위한 목적으로 담합한 사람을 의미한다고 보아야 하고, 당해 경쟁입찰에 참가하지 아니함으로써 경쟁입찰의 성립 자체를 방해하는 담합행위자는 설사 그 경쟁입찰을 유찰시켜 수의계약이 체결되도록 하기 위한 목적에서 비롯된 것이라 하더라도 위 ‘계약상대자 또는 입찰자’에 해당한다고 할 수 없다.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수도 있으나, 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것을 말하며, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가ㆍ변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두4899 판결 등 참조).

원심은 채택 증거를 종합하여, 원고들의 각 공동 대표이사 및 가칭 “원주시폐기물처리업협회(이하 ‘폐기물협회’라 한다)”의 종신회장인 소외 1을 비롯한 폐기물협회의 17개 회원사 대표들이 2005. 3. 22. 원주시내 공동주택 음식물류 폐기물 수집ㆍ운반 대행계약을 원주시와 수의계약으로 체결할 때 공동수급 대행계약 또는 소외 2 합자회사를 17개사 대표로 하여 대행계약을 체결하기로 하고 수집ㆍ운반 대행에 필요한 경비를 17개사가 공동으로 부담하고 수익금을 균등 배분하기로 합의한 사실, 폐기물협회 회원사들은 2005. 4. 7.자 폐기물협회 회원사 대표회의에서 위 공동주택 음식물류 폐기물 수집ㆍ운반 단가계약이 수의계약이 되도록 원주시가 발주하는 이 사건 입찰에 참가하지 않거나 참가하여 낙찰되더라도 계약체결을 하지 않기로 합의하고, 위 합의에 따라 피고가 2005. 4. 2. 및 2005. 4. 13. 실시한 이 사건 입찰에 참가하지 않거나 소외 2 합자회사만 단독으로 응찰하여 이 사건 입찰이 모두 유찰된 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원심 심리 중에 당초의 처분사유인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제76조 제1항 제12호 소정의 ‘담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다’는 것으로부터 같은 항 제7호 소정의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’로 이 사건 처분의 사유를 변경한 것은, 그 변경 전후에 있어서 같은 행위에 대한 법률적 평가만 달리하는 것일 뿐 기본적 사실관계를 같이 하는 것이므로 허용된다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 처분사유의 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 이 사건 처분의 당부에 대하여

가. 원심은, 국가계약법 제27조 제1항 의 입법 취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데 있고 이를 구체화한 것이 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호 의 규정이므로 같은 항 제7호 의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 이러한 입법 취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다고 전제한 다음, 공개입찰의 성립 자체를 방해하여 특정인으로 하여금 수의계약을 체결하게 하는 행위는 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위에 해당하고, ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’의 의미를 당해 공개입찰에서 특정인이 낙찰되도록 하는 경우에 한정되고 공개입찰의 성립 자체를 방해하여 특정인으로 하여금 수의계약을 체결하게 하는 행위는 제외된다고 한정하여 해석하여야 할 근거도 없으므로, 원고들이 자신들에게 유리한 조건으로 수의계약을 체결하기 위하여 이 사건 입찰에 참가하지 않는 방법으로 이 사건 입찰을 유찰시킨 것은 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당한다고 보고, 이러한 이유로 이 사건 처분의 사유가 존재하지 않는다는 원고들의 주장을 배척하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

지방자치단체의 장인 피고가 행하는 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한에 대하여는 국가계약법이 아닌 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되어야 할 것인바, 지방재정법 제62조 제1항 은 ‘지방자치단체의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 일정한 기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고, 지방재정법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19226호로 개정되기 전의 것) 제71조 제3항 에 의하여 지방자치단체의 장의 위 입찰참가자격 제한의 기준으로 적용되는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 은 ‘다음 각 호의 1에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자에 대하여는......입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하면서 제7호 로서 ‘경쟁입찰에 있어서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’를 규정하고 있다.

그런데 위와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석 하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것인바, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 본문이 입찰참가자격 제한의 대상을 ‘계약상대자 또는 입찰자’로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 같은 항 제7호 에 규정된 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’는 ‘당해 경쟁입찰에 참가한 자’로서 당해 입찰에서 특정인이 낙찰되도록 하기 위한 목적으로 담합한 자를 의미한다고 봄이 상당하고, 당해 경쟁입찰에 참가하지 아니함으로써 경쟁입찰의 성립 자체를 방해하는 담합행위는 설사 그 경쟁입찰을 유찰시켜 수의계약이 체결되도록 하기 위한 목적에서 비롯된 것이라 하더라도 위 ‘계약상대자 또는 입찰자’에 해당한다고 할 수 없다.

위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제7호 의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’로 볼 수 없음에도, 원심은 같은 조항의 입법 취지만을 강조하여 원고들의 이 사건 행위가 이에 해당한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.