[2] 싸움 중에 이루어진 가해행위가 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지는 경우, 정당방위라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시를 하였다고 인정하기 위한 요건

[4] 인터넷 게시판에 타인을 비방하는 글을 게시한 행위가 모욕죄에 해당한다고 한 사례

[5] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미

[6] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력

[7] 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정할 수 없고 공연성이 부족하다는 이유로 명예훼손의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 사례

가. 명예훼손죄에 대하여

형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조).

원심은, 피고인으로부터 피고인이 피해자 공소외 1을 비방하는 말을 들은 사람들이 기자, 방송국 PD, 신문사 편집국장 등 상당한 사회적 영향력과 전파력을 갖춘 사람들이거나 공소외 1과 같은 동요작곡가들이어서 피고인의 행위로 인한 공소외 1에 대한 사회적 평가의 절하와 그로 인한 공소외 1의 정신적 고통이 심각할 것으로 보이는 점, 피고인이 공소사실 기재 사람들뿐만 아니라 동요작가인 공소외 3, 공소외 4 및 학부모 공소외 5, 공소외 6 등 기타 여러 사람에게도 그러한 비방을 하고 다녔던 점 등을 비롯하여 이 사건 기록에 나타난 피고인과 공소외 1과의 관계, 피고인이 이 사건 각 명예훼손 행위에 이르게 된 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 행위는 그 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니하고 또한, 피고인의 행위로 인하여 피고인이 얻게될 이익이 그로 인하여 심각하게 침해될 공소외 1의 사회적 평가와 균형을 이루지 못할 정도로 경미하다고 보이므로 피고인의 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하지 않고, 피고인의 방위행위가 사회적 상당성을 갖추었다고 보기도 어려우므로 형법 제21조 소정의 정당방위에 해당하지도 않는다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당행위 또는 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 폭행죄에 대하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 6. 21.자 피해자 공소외 2에 대한 폭행의 점을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조).

원심은, 공소외 2가 먼저 피고인에게 컵에 든 물을 끼얹고 피고인의 머리채를 잡아 흔들어 싸움을 유발하자 피고인이 공소외 2의 뺨을 1대 때리고 어깨를 잡고 밀고 당기는 등 공소외 2의 폭행에 적극적으로 대항한 점, 당시 공소외 2가 임신중이었고, 피고인 또한, 그러한 사실을 알고 있었던 점 및 피고인과 공소외 2가 싸움에 이르게 된 동기 및 경위, 싸움 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어, 피고인의 행위는 공소외 2의 부당한 공격에 대한 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 봄이 상당하므로 정당방위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 폭행죄에서의 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 처벌불원 의사의 존재에 대하여

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다 ( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조).

원심은, 피고인과 피해자 공소외 1, 공소외 2는 2000. 6. 21. 공소외 1이 피고인에게 8,386,000원을 지급하면서 앞으로 상호 비방하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 1이 피고인으로부터 여러 명목으로 편취한 금원에 대하여 8,386,000원을 지급하는 것으로 정리하는 데에 합의한 것으로 보일 뿐 합의 이전에 행하여진 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 명예훼손의 점이나 제2항 기재 폭행의 점에 대하여도 처벌을 원하지 않기로 합의하였다고는 보기 어렵고, 오히려 공소외 2는 폭행의 점에 관하여 제1심 법정에서 피고인에 대한 처벌의 의사가 있음을 분명히 밝혔으므로, 위 명예훼손 및 폭행의 점에 대하여 피해자들의 처벌불원의 의사표시가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 모욕죄에 대하여

원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 모욕의 점은 형법 제310조 에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없고, 피고인이 글을 게시한 인터넷 게시판이 피해자 공소외 1의 직업과 관련이 있는 동요관련 사이트에 개설되어 있던 게시판인 점, 인터넷 게시판의 속성 자체가 익명성의 보장으로 인한 무책임성과 강력한 전파력을 갖고 있다는 점, 피고인이 인터넷 게시판에 동요인이라는 가명으로 글을 게시하였고, 게시한 글의 내용 자체로도 이를 읽는 다수의 사람에게 공소외 1의 비리를 밝혀 더 이상의 피해자가 나오지 않도록 하자는 공익적인 측면보다는 단순히 공소외 1을 비방하려는 목적이 더 강하다고 보이는 점 및 피고인과 공소외 1과의 관계, 인터넷 게시판에 공소사실 기재와 같은 글을 게시하게 된 동기 및 경위, 게시한 이후의 정황 등 제반 정황에 비추어, 형법 제20조 의 정당행위에 해당하지도 않는다고 판단하였는바, 형법 제310조 의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 모욕죄에 있어서의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 모욕죄는 사람의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단을 공연히 표시하는 것으로 족하므로, 표시 당시에 제3자가 이를 인식할 수 있는 상태에 있으면 되고 반드시 제3자가 인식함을 요하지 않으며, 피해자가 그 장소에 있을 것을 요하지도 않고 피해자가 이를 인식하였음을 요하지도 않으므로, 행위자가 피해자를 대면할 때만 모욕죄가 성립한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고에 대하여

명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이고 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결 참조), 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2 의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조 의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조).

원심은, "피고인이 2001. 5. 중순 일자불상경 서울 종로구 번지불상 소재 YMCA 청소년 사업부 사무실에서 공소외 7 및 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있는 자리에서 ' 공소외 1은 사기꾼이다. 출판비를 가로채고, 출판비나 제작비 명목이라며 거짓말하여 나로부터 많은 돈을 가로챘다.'라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하였다."는 공소사실에 대하여, 당시 위 장소에 공소외 7 외에 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있었다는 취지의 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰에서의 각 진술조서의 기재는 공소외 1이 공소외 7로부터 피고인이 공소외 7와 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있는 자리에서 위와 같이 공소외 1을 비방하였다는 내용을 들었다는 것이어서 모두 전문증거에 해당하고, 공소외 1이 들었다는 공소외 7의 위와 같은 진술이 형사소송법 제316조 제2항 에서 규정하고 있는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 인정할 증거가 부족하므로, 위 각 진술조서는 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 공소외 7와 함께 피고인의 공소외 1에 대한 비방을 들었음을 인정할 증거로 쓸 수 없고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 공소외 7가 피고인으로부터 들은 말을 타인에게 전파할 개연성이 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 또는 명예훼손죄에서의 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.