나. 상소심에서 본안 판단시 가집행선고에 기한 집행의 이행상태를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단한다 하여 그 집행이 종국적인 것임을 부인하는 것인지 여부

다. 토지인도소송의 가집행선고부 승소판결을 받고 항소심에서 소를 교환적으로 변경한 경우, 가집행에 기하여 점유하게 된 토지를 인도할 의무가 있는지 여부

나. 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 가집행선고에 기하여 채권자가 집행을 완료함으로써 만족을 얻은 경우, 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 이행상태를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 하나, 이는 당해 소송절차에서 취소·변경대상이 되는 본안판결이 존재하는 경우에 만약 가집행에 기한 이행상태를 판결자료로 채용한다면 가집행선고에 기한 집행 때문에 그 본안청구에 관하여 승소의 종국판결을 얻을 길이 막히게 되는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하기 때문이지 가집행선고부 판결에 기한 집행이 종국적인 것임을 부인하는 것은 아니다.

다. 갑이 제1심에서 을 점유 토지의 인도청구소송을 제기하여 가집행선고부 승소판결을 선고받고, 항소심에서 경계확정소송으로 소를 교환적으로 변경하였다면, 변경전 청구인 토지인도청구의 소는 취하되었다고 할 것이고, 따라서 이에 붙여진 가집행선고도 실효되었다고 할 것이므로, 갑이 그 가집행선고부 판결에 기하여 그 토지를 점유하게 된 것이라면, 갑은 을에 대하여 당연히 원상회복으로서 자신이 점유하고 있는 토지를 인도할 의무가 있다.

원심판결에 의하면, 원심은 원고의 본소청구에 대하여, 원심판결 별지목록 제1, 2토지의 경계를 그 부근의 점유현황을 고려하여 위 각 토지가 분할될 당시의 측량방법과 동일한 측판측량방법으로 실측한 결과 위 각 토지 사이의 경계선의 위치는 제2토지의 북서쪽 모서리인 원심판결 별지도면 표시 (ㄱ)의 점으로부터 제1토지의 북쪽 모서리인 (ㄷ)점 쪽으로 11.3m 거리에 있는 위 도면 표시 ㄴ점, 이 ㄴ점으로부터 8.9m 및 아래 ㅎ점으로부터 11.7m 거리에 있는 위 도면 표시 ㄱ점, 위 ㄱ점으로부터 제2토지의 남서쪽 벽을 따라 10.8m 거리에 있는 ㅎ점을 차례로 직선으로 연결한 선임을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 원심감정인 소외 1의 측량감정결과는 지적도가 갑 제20호증의 3과 같이 정정되기 전에 측량한 것이어서 이를 기초로 삼을 수 없으며, 당심감정인 소외 2의 측량감정결과는 위 각 토지가 분할될 당시의 측량방법이 아닌 삼각측량방법에 의한 것이어서 역시 이를 기초로 삼을 수 없고 달리 반증 없으므로 위 제1토지와 제2토지의 경계선은 위 ㄴ,ㄱ,ㅎ의 각 점을 순차로 연결한 직선으로 확정함이 상당하다고 판단하였다.

살피건대, 이 사건에 있어서와 같이 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로(지적법시행령 제45조), 위 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째, 분할등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째, 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 할 것이다 (당원 1994.5.13. 선고 93다56381 판결; 1994.1.14. 선고 92다13295 판결; 1994.2.8. 선고 92다47359 판결 각 참조).

그런데 기록에 의하면, 피고 소유의 제2토지는 1960.5.9.경 당시의 서울 관악구 (주소 생략) 대 168.1㎥에서 분할되어 나온 것으로, 위 분할측량당시의 측량방법이 측판측량방법이었다는 점은 인정되나, 기록을 살펴 보아도 위 경계선이 생겨날 당시 위 분할측량의 기준으로 한 기초점이 어느 곳이었는지, 그리고 원심이 채택한 감정인 소외 3의 측량감정결과는 과연 어떠한 기초점에 의한 것이었는지를 알 수 있는 아무런 자료도 찾아 볼 수 없어 위 감정인 소외 3의 측량감정결과가 제대로 된 경계복원측량인지 가려 볼 길이 없다.

결국 원심이 감정인 소외 3의 측량감정결과가 제대로 된 경계복원측량인지 여부에 대하여 심리하여 보지도 아니한 채 감정인 소외 3의 측량감정결과가 단지 분할측량 당시의 측량방법인 측판측량방법에 의하여 측량한 것이라는 이유만으로 위 각 토지의 경계선을 확정한 것은 지적법시행령 제45조 소정의 경계복원측량에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미칠 사유가 됨이 분명하므로, 토지경계확인에 관한 원심판단을 다투는 원고와 피고의 논지는 결국 모두 이유 있는 것이 된다고 할 것이다.

2. 반소(토지인도청구)에 관한 피고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고의 소유인 원심판결 별지도면 표시 ㅇ,ㄴ,ㄱ,ㅎ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 나 부분 토지를 점유사용하고 있음을 전제로, 원고에 대하여 위 나 부분의 인도를 구하는 피고의 반소청구에 대하여, 현재 위 나 부분에 대한 원고의 점유가 이 사건 제1심판결에 기한 가집행에 의하여 비로소 시작된 것임은 기록상 명백하고, 제1심판결에 기한 가집행은 확정적 집행이 아니므로 상급심에서는 가집행의 결과를 참작함이 없이 청구의 당부를 판단하여야 할 것인바, 위 가집행 이전에도 이미 원고가 위 나 부분을 점유사용하고 있었다는 점에 대한 입증이 달리 없는 이 사건에 있어서는 피고의 위 인도청구는 이유 없다고 판단하였다.

가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고에 기하여 채권자가 집행을 완료함으로써 만족을 얻은 경우에는 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 이행상태를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 할 것이나 (당원 1993. 10.8. 선고 93다26175, 26182 판결 참조), 이는 당해 소송절차에서 취소·변경대상이 되는 본안판결이 존재하는 경우에 만약 가집행에 기한 이행상태를 판결자료로 채용한다면 가집행선고에 기한 집행 때문에 그 본안청구에 관하여 승소의 종국판결을 얻을 길이 막히게 되는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하기 때문이지 가집행선고부 판결에 기한 집행이 종국적인 것임을 부인하는 것은 아니다.

그런데 기록에 의하면 원고가 1심에서 피고 점유의 토지인도등청구소송을 제기하여 가집행선고부 승소판결을 선고받고, 원심에서 이 사건 경계확정소송으로 소를 교환적으로 변경하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 변경전 청구인 토지인도등청구의 소는 취하되었다고 할 것이고, 따라서 이에 붙여진 가집행선고도 실효되었다고 할 것이므로, 피고 주장처럼 원고가 위 가집행선고 부판결에 기하여 위 토지부분을 점유하게 된 것이라면, 원고는 피고에 대하여 당연히 원상회복으로서 자신이 점유하고 있는 위 토지부분을 인도할 의무가 있다 고 할 것이므로, 원심으로서는 피고의 이 사건 반소청구의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 위에 설시한 바와 같은 이유만으로 피고의 반소청구를 배척하고 만 것은 가집행선고와 이에 기한 집행의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.