나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반

라. 업무상배임

마. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

바. 사문서위조

사. 위조사문서행사

아. 공갈미수

A

2. 다.

B

3. 다.

C

4. 다.마. 아.

D

5. 다.

E.

담당변호사 ER, ES, ET

변호사 EU, EV(피고인 A을 위하여)

변호사 EW, K, N(피고인 B을 위하여)

변호사 W(피고인 C을 위하여)

변호사 EX(피고인 D을 위한 국선)

법무법인(유) AE(피고인 E를 위하여)

담당변호사 AF, AG, EY

다만, 피고인 C에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 ① 피해자 AI 주식회사에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 중 허위 회계처리의 점, ② DN에 대한 AJ 주식회사 발행 30억 약속어음 담보 제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ③ E 장내매수 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, ④ E 신주인수권부사채 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, ⑤ B 신주인수권부사채 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, ⑥ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 각 무죄.

피고인 C에 대한 공소사실 중 ① E 장내매수 관련 자본시장과금융투자업에관한법률 위반의 점, ② E 신주인수권부사채 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, ③ B 신주인수권부사채 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 무죄. 피고인 B, E는 각 무죄.

피고인 D의 항소 및 검사의 피고인 D에 대한 항소를 각 기각한다.

2. 피고인 A의 이 부분 항소이유 중 전제사실이 되는 구상금 채권 등에 관한 주장의 요지및판단 ………………………………………. 16가.피고인A의구상금채권등주장의요지 ………………………………………. 17다.검사의반론의요지 ………………………………………. 18다.구상금채권주장에대한원심의판단 ………………………………………. 19라.구상금채권주장에대한당심의판단 ………………………………………. 21마.법률의착오에해당하는지여부 ………………………………………. 223. 피고인 A의 원심 유죄 특경(횡령, 배임) 각 범죄사실에 대한 항소이유의 요지 및 판단 · 24가.피해자AI㈜법인자금업무상횡령{범죄일람표(1)}부분 ………………………………………. 24나.피해자AI㈜법인소유주권업무상횡령부분 ………………………………………. 32다.피해자AJ㈜보유유가증권업무상횡령{범죄일람표(2)}부분 ………………………………………. 36라.피해자AJ㈜법인자금업무상횡령(대여금명목){범죄일람표(3)}부분 ………………………………………. 47 마. 피해자 AJ㈜ 법인 자금 업무상 횡령 (직원들 명의 대출금 이자 지급) {범죄일람 표(4)}부분 ………………………………………. 56

바. 피해자 AJ㈜ 법인 자금 업무상 횡령 (타인 명의 이용 인출) {범죄일람표(5)} 부분 ………………………………………. 58사, 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호 공소사실 .5.가.나.) ………………………………………. 70

아. 피해자 AM㈜에 대한 유상증자 관련 업무상 배임 부분 (2011고합514호 공소사실 11.1.) ………………………………………. 744.검사의원심무죄특경(횡령,배임)각공소사실에대한항소이유의요지및판단 ………………………………………. 79가.피해자A㈜법인자금업무상횡령부분{2011고합440호공소사실11.2.가. 별지범죄일람표(1)순번7} ………………………………………. 79. 나.피해자AI㈜에대한업무상배임부분(2011고합440호공소사실11.3.).. ………………………………………. 83다.피해자AJ(㈜에대한업무상횡령부분(2011고합440호공소사실IⅡ.4.) ………………………………………. 91 라. 피해자 AJ(주에 대한 AK 소유 AI(㈜ 주식 매수대금 지급 관련 업무상배임부분(2011고합514호공소사실11.2.가.다.) ………………………………………. 105 마. 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호 공소사실 1.5.다.) ………………………………………. 109

V. 피고인 A의 사문서위조 · 위조사문서행사 부분에 대한 판단 (2011고합514호 공소사실 Ⅱ.2.라). 1.공소사실의요지 ………………………………………. 112 2.피고인의항소이유의요지 ………………………………………. 113 3.판단 ………………………………………. 114VI.피고인들의자본시장법위반부분 ………………………………………. 1151.판단의개요 ………………………………………. 115

2. 원심 유죄 인정의 피고인 A과 피고인 C의 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위 (2011고합 440호 공소사실 II의 1항 일부 및 2011고합514호 공소사실 II의 1항 일부) 부분에 대한 피고인 A의 항소이유의 요지 및 판단과 일부 보도자료 무죄 부분에 대한 검사

의항소이유의요지및판단 ………………………………………. 116 가,피고인A의항소이유의요지 ………………………………………. 116 나,피고인A의항소이유에대한판단 ………………………………………. 118다. 보도자료 배부를 통한 거짓정보 제공행위 중 일부 무죄 부분에 대한 공소사실의 요지

와검사의항소이유의요지및판단 ………………………………………. 133

3. 원심 유죄 인정의 피고인 A과 피고인 C, 피고인 D의 외국인 투자 관련 시 세조종행위 및 부정거래행위 (2011고합440호 공소사실 III의 2항 및 2011고합514호 공소사실 II의 2항) 부분에대한피고인A,피고인D의각항소이유의요지및판단 ………………………………………. 146가.피고인A의항소이유의요지 ………………………………………. 147 나.피고인D의항소이유의요지 ………………………………………. 148 다.각항소이유에대한판단 ………………………………………. 149 라.결론 ………………………………………. 159 4.피고인A,피고인C,피고인E의'E의장내매수관련시세조종행위및부정거래행 위’ (2011고합514호 공소사실 W의 1항) 무죄 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지 및 판단 ………………………………………. 159 가.공소사실의요지 ………………………………………. 159 나.원심의판단 ………………………………………. 160 다.검사의항소이유의요지및당심의판단 ………………………………………. 1645.당심에서변경된공소사실및판단 ………………………………………. 167

가. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E의 ‘E BW 관련 부정거래행 위’ (2011고합440호 공소사실V항,2011고합514호공소사실V의2항)부분 ………………………………………. 167

나. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 'B BW 관련 시세조종행위 및 부정거래행위’ (2011 고합440호 공소사실 V항, 2011고합514호 공소사실 V항) 부분 ………………………………………. 177. VI.피고인A의소송사기부분(2011고합514호공소사실①.2.다.) ………………………………………. 1951.공소사실의요지 ………………………………………. 1952.검사의항소이유의요지 ………………………………………. 1973.판단 ………………………………………. 198VI.피고인D의사기부분(2011고합514호공소사실W.1.) ………………………………………. 1991.공소사실의요지 ………………………………………. 1992.피고인D의주장요지 ………………………………………. 2003.원심의판단 ………………………………………. 2014.검사의항소이유의요지 ………………………………………. 2035.당심의판단 ………………………………………. 204IX.피고인D의공갈미수부분(2011고합514호공소사실W.2.) ………………………………………. 2041.공소사실의요지 ………………………………………. 2042.원심의판단 ………………………………………. 205 3.검사의항소이유의요지 ………………………………………. 2074.당심의판단 ………………………………………. 208 X.결론 ………………………………………. 209 범죄사실 ………………………………………. 209

증거의요지 ………………………………………. 224

법령의적용 ………………………………………. 230

양형의이유 ………………………………………. 232

무죄부분 ………………………………………. 236별지· ………………………………………. 265

1. 항소이유의 개략적 요지

1. 피고인 A 및 피고인 D (사실오인 및 법리오해와 양형부당)

위 피고인들은 원심에서 유죄로 인정한 모든 범죄사실에 대하여 각 사실오인 및 법리오해가 있다는 주장 및 위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다는 주장을 한다.

2. 검사 (모든 피고인들에 대한 각 사실오인 및 법리오해와 양형부당)

검사는 원심이 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 모든 범죄사실에 대하여 각 사실오인 및 법리오해가 있다는 주장 및 피고인 A, C, D에 대한 원심의 선고형(피고인 A 징역 7년, 피고인 C 징역 2년 6월에 집행유예 3년, 피고인 D 징역 1년 6월에 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다는 주장을 한다.

Ⅱ. 공소장 변경에 따른 직권판단

검사는 당심에 이르러 원심의 심판대상이었던 공소사실 중 피고인 D을 제외한 나머지 피고인들에 대한 일부 공소사실(2011고합440호 공소사실 V항 '피고인 E의 AI 주식회사1) 신주인수권부사채2) 인수 및 행사 관련 사기적 부정거래', 공소사실 v항 '피고인 B의 AI㈜ BW 인수 및 행사 관련 사기적 부정거래'와 2011고합514호 공소사실 W의 2 항 '피고인 E의 AI(주) BW 인수 관련 사기적 부정거래', 공소사실 V항 '피고인 B의 AI㈜) BW 인수 관련 사기적 부정거래' 의 각 자본시장과금융투자업에관한법률3)위반 부분)을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원은 이를 허가하는 결정을 고지함으로써, 피고인 D을 제외한 나머지 피고인들의 심판대상이 변경되어 그 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

그런데 피고인 A, C의 경우 당심에서 변경된 위 각 자본시장법 위반죄는 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 D을 제외한 나머지 피고인들, 즉 피고인 A, B, C, E에 대한 부분은 이를 모두 파기하기로 한다. 한편 공소사실이 변경되지 않은 부분에 대한 피고인 A, D 및 검사의 피고인 A, C, D에 대한 각 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이라고 할 것이므로, 이에 관하여는 변경된 공소사실에 대한 주장과 함께 아래에서 판단한다.

N. 당심 판단 결과의 개요

앞서 본 바와 같이 피고인 A, D의 항소와 검사의 모든 피고인들에 대한 항소 및 일부 공소사실의 변경에 의하여 당심에서는 사실상 원심에서 판단한 모든 범죄사실 및 공소사실에 대하여 다시 판단을 하였다. 그 결과 당심에서 원심의 판단과 달리 결론을 변경하는 부분은 피고인 A, C의 공소사실에 관한 다음 내용과 같다.

원심 판시 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반4) (횡령) (2011고합440호 공소사실 ①.2.) 부분 중 범죄일람표(1) 순번 4, 5, 6 범죄사실 합계 금 2,970,000,000원 횡령 부분은 입증 부족을 이유로 무죄로(이유 무죄), 2009. 6. 16. 주권 횡령 부분은 법리오해를 이유로 무죄로(이유 무죄) 각 변경하고, 원심 판시 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 업무상 배임(2011고합440호 공소사실 ①.3.) 부분 중 '가. 피해자 회사의 420,000,000원 약속어음 발행 부분'과 피고인 A의 피해자 AJ5)에 대한 특경(횡령)(2011고합440호 공소사실 II.4.) 부분 중 범죄일람표(2) AJ(주) 보유 유가증권 횡령 부분의 순번 3. 1,836,000,000원 횡령 부분 및 피고인 A의 피해자 AJ주)에 대한 특경(횡령)(2011고합440호 공소사실 1.4.) 부분 중 범죄일람표(3) AJ㈜ 법인자금 횡령(대여금 명목) 부분의 순번 56, 57, 59. 합계 금 2,414,837,780원 횡령 부분과 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 ㈜AK 관련 특경(배임) (2011고합514호 공소사실 Ⅱ.2.가. 및 나.) 부분은 각 유죄로 각 변경하며, 피고인 A, C의 금광 개발 및 외국인 투자 관련 시세조종행위 및 부정거래행위의 자본시장법위반(2011고합440호 공소사실 Ⅲ.1. 및 2011고합514호 공소사실 Ⅲ.1.) 부분 중 '2009. 4. 29. 보도자료' 부분 및 '2009. 5. 12. 기업설명회 자료' 부분 중 일부(예상매출액) 역시 유죄로 변경한다. 피고인 A, C에 대하여 위에서 변경하는 부분을 제외한 나머지 부분과 나머지 피고인들에 대하여는 모두 원심의 결론을 유지하기로 하고, 아래에서는 피고인들에 대한 각 죄명에 따라 원심에서 유죄로 인정한 부분에 대한 공소사실의 요지, 각 피고인의 항소이유 및 그에 대한 원심 및 당심의 판단과 원심에서 무죄로 인정한 부분에 대한 공소사실의 요지 및 검사의 항소이유, 그에 대한 원심 및 당심의 판단의 순서로 살펴보기로 한다.

IV. 피고인 A의 특경(횡령, 배임) 부분에 대한 판단

1. 원심 유죄 판단 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2000. 2. 17. 인터넷 음악서비스 제공업체인 AM6)를 설립하여 최대주주7)로서 AM㈜)를 운영하다가 2006, 6. 13. 코스닥 상장회사인 AN8)와의 포괄적 주식교환을 통하여 2006, 6, 29. AM㈜를 우회상장시킴과 동시에 AI㈜의 최대주주)로서 AI㈜와 그 자회사인 AJ㈜의 자금관리 등 업무 전반을 관리하며, 실질적으로 위 회사들을 경영하여 왔다.

가. 피해자 AI㈜에 대한 업무상 횡령 (2011고합440호 공소사실 1.2.)

1) 법인 자금 횡령

피고인은 2009. 2. 5. 피해자 AI의 대주주로서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 피해자 회사의 운영과 관련이 없는 용도에 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 70,000,000원을 C의 처 AO가 운영하는 AP에 송금하는 방법으로 C에게 대여한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 12. 4.까지 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 6, 8 기재와 같이 7회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 4,110,000,000원을 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

2) 법인 소유 주권 횡령

가) 2009. 6. 16. 주권 횡령

피고인은 2009. 6. 16. B과 함께 B이 피해자 AI㈜가 발행한 BW를 인수하여 이를 대용납입의 방법으로 행사하되, 피고인이 B의 투자원리금을 보장하기로 하는 약정을 체결하면서, 피해자 회사의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 시가 210,000,000원 상당의 주)AU 주권 2만 주를 B에게 위 투자원리금 보장 약정에 대한 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다.

나) 2009. 7. 31. 주권 횡령

피고인은 2009.7,31, ㈜제일이상호저축은행에서 ㈜AV10) 명의로 1,000,000,000원을 대출받으면서 피해자 회사의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 AI㈜ 소유의 시가 1,995,000,000원 상당의 ㈜AU 주권 19만 주를 ㈜제일 이상호저축 은행에 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다.

3) 소결론

이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 AI(주) 소유의 자금 및 주권 합계 6,315,000,000원 상당을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

나. 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 횡령 (2011고합440호 공소사실 ①.4.)

1) 법인 소유 유가증권 횡령

피고인은 2006.9.30, ㈜AX에서 개인적으로 자금을 빌리면서 피해자 AM(주)의 완전모회사인 AI㈜의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 425,973,600원 상당의 AI㈜ 주권 19만 1,880주를 ㈜AX에게 담보로 제공한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 10. 30.까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이(순번 1, 3 제외) 25회에 걸쳐 피해자 회사가 소유 또는 담보로 보관하는 합계 24,017,035,000원 상당의 주권 및 유가증권을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

2) 법인 자금 횡령 (대여금 명목)

피고인은 2005. 10. 17. 피해자 AM㈜의 자금을 업무상 보관하던 중, 회사 운영과 관련이 없는 용도에 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 9억 원을 피고인에 대한 대여금 명목으로 인출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 8. 13.까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이(순번 1, 2, 56, 57, 59 제외) 74회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 34,887,114,113원을 피고인에 대한 대여금 명목으로 인출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다.

3) 법인 자금 횡령 (직원들 명의 주식담보대출의 이자 지급)

피고인은 2009. 1. 16. 피해자 AJ㈜의 자금을 업무상 보관하던 중, 직원들 명의로 받은 주식 담보대출의 이자를 변제하는 데 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 150,000원을 직원인 AY에 대한 가지급금 명목으로 인출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 12. 7.까지 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 41회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 186,315,610원을 AY에 대한 가지급금 명목으로 인출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다.

4) 법인 자금 횡령 (타인 명의 이용)

피고인은 2006. 3. 28. 피해자 AM)의 자금을 업무상 보관하던 중, ㈜제이더블 유후르츠 명의로 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하는 데 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 500,025,000원을 ㈜제이더블유후르츠에 대한 선급금 명목으로 ㈜제이더블유후르츠에 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 6. 25.까지 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이(순번 18, 24, 27 제외) 24회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 4,325,375,000원을 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

5) 소결론

이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 AJ주) 소유의 자금 및 유가증권 합계 63,415,839,723원 상당을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.다. 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 (2011고합440호 공소사실 1.511))

1) ㈜요론닷컴 관련 배임

피고인은 2006, 5. 11. ㈜AZ12) 명의로 주요론닷컴으로부터 5,000,000,000원을 대출받고, 피해자 AM㈜ 명의로 ㈜요론닷컴에 보증한도액 6,500,000,000원 상당의 근보증서를 작성해 주었다.

이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주13)로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜요닷컴에 피해자 회사에 대한 6,500,000,000원 상당의 보증채권을 취득하게 하고, 피해자에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다.

2) ㈜에이스상호저축은행 관련 배임

피고인은 2006.5.9. (주)AZ명의로 ㈜에이스상호저축은행으로부터 5,000,000,000원을 대출받고, 피해자 AM(주) 명의로 ㈜에이스상호저축은행에 보증한도액 6,500,000,000원 상당의 특정 근보증서를 작성해 주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜에이스상호저축은행에 피해자 회사에 대한 6,500,000,000원 상당의 보증 채권을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다.

3) 소결론

이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사에 13,000,000,000원 상당의 손해를 가하였다.

라. 피해자 AM㈜에 대한 2005. 7. 14.자 유상증자 관련 업무상 배임 (2011고합514호 공소사실 I.1.)

피고인은 2005. 7. 12. 피해자 AM㈜의 이사로서 피해자 회사의 이사회에서 당시 피고인과 교제 중이었던 BE 앞으로 피해자 회사의 신주 1,111주를 주당 발행가 10,000원에 발행하기로 하는 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자를 결정하였고, 이에 따라

피고인은 2005. 7. 14. 인수대금 11,110,000원을 지급하고 BE 명의로 AM㈜)의 신주 1,111주를 인수하였다.

그러나 위 제3자 배정 유상증자는 피해자 회사의 운영진이 포함된 음원 저작권자들 들이 피고인과 체결한 피해자 회사의 지분 10%를 피고인에게 돌려주겠다는 약정에 따라 피고인 A의 피해자 회사에 대한 지분율을 회복시켜 주기 위하여 결정된 것으로, 주당 발행가 10,000원은 피해자 회사의 지분에 대한 정당한 가치를 반영한 것이 아니라 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 주식의 액면가와 동일하게 정하여진 것에 불과하고, 이는 그 무렵인 2005. 7. 15. 실시된 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자의 주당 발행가 1,000,000원에 비하여 990,000원이나 가격이 낮았다. 이로써 피고인은 피해자 AM)의 이사로서 피해자 회사의 신주를 제3자에게 배당하는 경우 피해자 회사의 지분에 대한 정당한 가치, 자금 조달의 필요성과 그 가능성, 주주 전체의 이익 등을 두루 살펴서 적정한 발행가를 결정할 업무상의 임무가 있음에도, 이에 위배하여 위와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 피해자 회사의 신주 1,111주를 BE 명의로 피고인에게 배정함으로써 피고인에게 1,099,890,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하여 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

2. 피고인 A의 이 부분 항소이유 중 전제사실이 되는 구상금 채권 등에 관한 주장의 요지 및 판단

피고인 A은 특경(횡령, 배임)의 모든 공소사실에 대하여 불법영득의사 내지 배임의 고의를 부인하면서, 그 이유로 피고인이 AJ㈜에 400억 원에 이르는 구상금 채권을 갖고 있었고, AI㈜의 대주주로서 사실상 두 회사를 하나의 회사처럼 지배하며 경영하고 있었으므로 14), 위 구상금 채권의 한도 내에서는 위 회사들의 자산을 자유롭게 인출하여 개인적으로 사용할 수 있다고 믿고 공소사실 기재의 각 행위를 한 것일 뿐이라고 주장한다. 따라서 피고인 A이 AJ㈜에 대하여 구상금 채권을 보유하는지, 보유한다면 그 채권의 범위는 여하한지 등이 피고인 A에 대한 특경(횡령, 배임)의 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부의 전제가 되기 때문에 이 부분 주장에 대하여 먼저 판단하기로 한다.

가. 피고인 A의 구상금 채권 등 주장의 요지

피고인은 AJ주의 창업자이자 대주주로서 AJ(주)의 경영을 담당하여 오면서, 회사와 개인을 구분하여 생각하지 않고 AJ㈜가 사채업자 등으로부터 돈을 빌릴 때마다 자신이 직접 채무명의를 제공하거나 연대보증하거나 자신의 지분을 담보로 제공하였다. 게다가 피고인은 2003년경부터 시작된 AJ(당시 상호 'AM㈜'와 음원권리자들 사이의 저작권법 위반 분쟁을 해결하는 과정에서, 2005년경 AJ㈜가 저작권법 위반으로 부담하는 손해배상책임을 대신 이행하기 위하여 피고인 명의의 68,604주, 직원의 공로주 및 가족 명의 주식, 타인으로부터 매수한 주식 등은 물론 경영권까지 출연하였다(당시 AJ㈜와 음원권리자들과의 협상은 AJ㈜가 음원권리자들의 저작권을 침해하는 불법행위로 인한 손해배상액에 관한 협상이 아니라 정확하게는 과거의 음원사용료를 얼마로 인정할 것인지에 대한 협상이었고, 2004. 8. 30. 사단법인 CP15)와 AM㈜간에 타결된 합의서를 보면 '유료화까지의 사용료는 법원의 조정 금액으로 갈음한다.'고 명시되어 있다. 그 결과 피고인이 AJI㈜에 400여 억 원 상당의 구상금 채권을 가지게 되었다고 믿었으므로, 피고인이 그 범위 내에서 피해자 회사들의 자금이나 재물을 가져간 것은 추후 피고인의 AJ주 및 AI㈜ 등 피해자 회사들에 대한 구상금 채권의 범위에서 정산하면 되는 것일 뿐 그러한 행위들이 범죄가 된다고는 생각하지 않았다. 실제로 이후 피고인이 AJ ㈜를 상대로 제기한 구상금 반환청구 소송에서 피고인의 AJ㈜에 대한 구상금 채권과 AJ(주)의 피고인에 대한 주·임· 종16) 단기채권 전부를 상계 처리하기도 하였으므로 결국 이 사건 특경(횡령, 배임) 공소사실과 관련하여 피고인에게 불법영득의사 내지 배임의 고의가 없었다.

또한, 피고인이 2008. 12. 31, 이 사건 범죄사실 중 일부인 2005년경부터 2008년경까지 피해자 회사의 자금 16,500,000,000원을 피고인이 본인 및 타인 명의로 대여받아 개인적으로 사용함으로써 횡령하였다는 피의사실에 대하여 서울중앙지방검찰청 CQ 검사로부터 피고인이 피해자 회사에 구상금 채권이 있음을 주된 이유로 불법영득의사의 존재를 단정할 수 없다는 내용의 혐의 없음 처분을 받은 적이 있어 이 사건 범죄사실과 같은 행위가 죄가 됨을 알 수 없었다(피고인은 원심에서도 이와 동일한 법률의 착오 주장을 하였고 원심은 이에 대하여 자세히 판단을 설시하였는바, 피고인이 항소이유서에서는 법률의 착오 주장을 명시적으로 기재하지 않고 있으나, 불법영득의사가 없다는 주장의 근거가 되는 다양한 사유 중의 하나로 여전히 검사의 불기소처분을 받았던 사정을 거론하고 있으므로 당심에서도 이 부분에 대한 판단을 하기로 한다).

나. 검사의 반론의 요지

피고인이 2005년도에 증여한 AJ㈜ 주식은 총 발행주식 총 522,220주 중 11,804주에 불과하고, 피고인이 CP에 AJ주) 전체 발행 주식의 25%에 해당하는 주식을 제공하였다고 주장하지만 실제로는 CP에는 주식이 아닌 합의금 50억 원을 지급하였을 뿐이며, 더욱이 피고인은 위 주식을 무상으로 AJ㈜에 제공하였을 뿐만 아니라 이후 AJ)에 대하여 2006. 3. 20. CP에 지급한 50억 원에 대한 구상권을 포기하였고, 다시 이를 번복하여 2006. 4. 13. 피고인이 합의 과정에서 손해배상금 명목으로 지급한 위 50억 원 및 AJ㈜) 주식 11,804주에 대하여 AJ)에 구상권을 행사하여 정산하였으므로, 피고인의 AJ주에 대한 구상금 채권은 존재하지 않는다.

다. 구상금 채권 주장에 대한 원심의 판단

피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 「피고인 및 변호인의 전체적인 주장」이라는 제목 등으로 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 제40면부터 제62면에 걸쳐 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심 판단의 요지는 ① 피고인이 CP 등과의 합의 과정에서 피고인 소유의 AJ㈜ 주식 중 68,604주를 피해자 회사에 제공한 점, ② 피고인은 AJ㈜와 공동불법행위자로서 AJ㈜에 대하여 일정한 부담부분을 공제한 금액만큼의 구상금 채권을 갖는다는 점 등을 인정하면서도, ① 주식회사는 주주 전체나 경영진 전체와는 분리된 별개의 인격체로서 주식회사의 이익이 주주 전체나 경영진 전체의 이익과 반드시 같다고 볼 수는 없으므로, 대표이사나 주식회사를 지배하는 주주가 주식회사의 업무를 처리함에 있어서는 주주 전체 또는 경영진 전체의 의사에 따를 것이 아니라, 선관주의 의무에 따라

그 상황에서의 주식회사 자체의 추정적 의사를 살펴서 주식회사에게 가장 이익이 되는 방향으로 의사를 결정하여야 할 것인 점(이에 대하여 피고인은 이사회로부터 위임을 받았다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이사회의 동의가 있었다는 사정만으로 선관주의 의무를 위반하였다는 것이 정당화될 수 없다), ②) 그런데 앞에서 본 바와 같이 피고인의 AJ주)에 대한 구상금 채권의 존부 및 그 가액을 확정하기 위해서는 피고인이 합의 과정에서 제공한 피고인 소유의 주식 수, 당시 AJ㈜ 주식의 가치, 피고인이 주식을 무상으로 제공하였는지 여부, 피고인이 구상권을 포기하였거나 이후 AJ㈜와 사이에 정산이 완료되었는지 여부, 피고인과 AJ㈜의 저작권 침해로 인한 책임의 분담비율 등 다툼의 여지가 있는 부분을 AJ와 사이에 명확히 정하여 둘 필요가 있음에도 피고인은 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 오히려 구상금 채권이 존재하지 않는 것처럼 회계처리를 하였으며, 이로 인하여 AJ(주와 다른 일반 주주들 및 AJ㈜의 채권자들뿐만 아니라 구상금 채권자라고 주장하는 피고인조차도 구상금 채권액이 얼마인지 정확히 알지 못하였고, 그러한 상황에서 당시 AJ)의 가치가 1,000억 원에 이르렀다고 일방적으로 단정하고 이에 따라 구상금 채권액이 수백억 원에 이른다고 독단적으로 판단한 채 정확한 채권액을 알려고 하지도 않았던 것으로 보이는 점, ③ 피해자 회사들로서는 AJ주)가 피고인에게 지급하여야 할 구상금 채무의 액수조차 명확하지 않은 상황에서 단지 어느 정도의 구상금 채무가 있을 것이라는 막연한 생각만으로 피고인에게 자신의 이익과 관계없는 자금을 지급하려고 하지는 않을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 AJ㈜의 이익과 관련이 없는 개인적인 용도로 AJ주의 자금을 사용하면서 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않은 경우에는 단순히 장부상 AJ주)의 피고인에 대한 주임종 채권으로 기재를 해 놓아서 추후 피고인의 AJ㈜에 대한 구상금 채권과 정산이 가능했다는 사정만으로는 피고인의 불법영득의사를 부정할 수 없고, 피고인이 그 사용처에 대하여 납득할 만한 설명을 하고 이에 부합하는 자료를 제출하지 못하는 이상 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단함이 상당하고, 다만, 피고인이 실제 인출하여 사용한 용도를 살펴서 피고인이 인출한 자금이 직접적으로 AJ㈜를 위하여 사용되었다는 점이 인정되는 경우에는 피고인이 위와 같이 절차를 지키지 않았다는 사정만으로는 불법영득의사를 인정할 수 없으므로, 그 용도에 대하여 피고인이 납득할 만한 설명을 하고, 기록상 이에 부합하는 자료가 현출되어 있는지 여부를 살펴서 개별·구체적으로 불법영득의사를 인정하여야 한다는 것이다.

라. 구상금 채권 주장에 대한 당심의 판단

당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들(증가 제42 내지 46호증 등)에 의하면, 원심이 설시한 인정사실과는 달리 피고인이 2003년경부터 시작된 AJ주와 음원권리자들 사이의 저작권법 위반 분쟁을 해결하는 과정에서 2005년경 AJ㈜가 저작권법 위반으로 부담하는 손해배상책임을 대신 이행하기 위하여 피고인 명의의 AJ㈜ 주식 68,604주를 출연하는 외에 AJ(주) 직원의 공로주 및 가족 명의 주식, 타인으로부터 매수한 주식 등을 추가로 출연한 사실17)은 인정된다.

그러나, 회사와 대표이사, 주주는 별개의 법인격이고, 피고인이 1인 회사가 아닌 AJ주를 경영하면서 개인재산을 출연한 것이 있다고 하더라도 주된 출연재산인 AJ㈜ 주식의 가치는 산정 시점, 상장 여부, 호재 여부 등에 따라 엄청나게 유동적인 점, 피고인이 AJ㈜를 위하여 출연한 재산이 어느 정도 되는지에 대한 회계처리상의 근거 등이 전혀 없고, 피고인이 피해자 회사들의 재산을 임의로 인출하여 사용한 것이 어느 정도에 이르는지에 관하여도 이를 산정할 수 있는 회계처리상의 근거가 지나치게 불분명하거나 그 자료가 대부분 누락된 점 등을 종합하면, 피고인이 AJ에 대하여 갖는 구상금 채권의 존부 및 범위가 전혀 확정되지 않은 상황에서 막연히 개인 재산을 많이 출연했으니까 나중에 정산하면 된다는 생각으로 수시로 피해자 회사들의 자금 등을 인출한 행위에 불법영득의사가 없었다는 피고인의 주장은 도저히 받아들일 수 없다( 피고인이 피해자 회사들을 경영하는 동안 무수히 많은 자금 인출 행위 등이 있었는데 그 중 어느 행위를 AJ㈜의 피고인에 대한 구상금 채무 이행행위로 볼 것인지 특정할 수 있는 방법도 전혀 없다). 따라서, 피고인이 피해자 회사들의 자금 등을 인출하여 사용한 행위의 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 이 부분 판단이 정당한 이상 이 사건 재판 계속 중에 확인된 피고인이 피해자 회사에 대하여 갖는 구상금 채권의 존부 및 액수 등은 이미 성립한 피고인의 특경(횡령, 배임)의 각 범죄사실의 성부에는 영향을 미칠 수 없으므로 이 부분에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

마. 법률의 착오에 해당하는지 여부

1) 원심 법원은 피고인의 주장을 다음 가)항 기재와 같이 요약한 후 아래 나)항 기재와 같은 이유로 배척하였다.

가) 피고인은 과거 행위에 대한 검사의 결정(법률적 평가)을 신뢰하였고, 공소제기된 피고인의 행위는 위와 같이 법률적인 평가를 받은 과거 행위와 본질적으로 동일하므로, 법원이 공소제기된 이 사건 행위를 유죄로 평가할 수 있는 객관적인 사정이 있다.고 하더라도, 피고인으로서는 이 사건에 적용되는 법률 조항의 의미 및 적용범위에 관한 검사의 종전 결정을 그대로 따른 것이므로 자신이 무죄라고 오인할만한 정당한 이유가 있다.

나) 첫째, 우리 형사소송법은, 법원의 판결과 달리, 검사의 결정에 기판력과 같은 효과를 부여하지 않고 있다. 이는 검사의 결정에 대한 당사자의 신뢰 보호 및 법적 안정성이라는 법익보다는 실체적 진실의 발견 및 범죄에 대한 정당한 형벌권 행사라는 법익을 우선한 것에서 비롯되었다고 이해된다. 이런 법체계를 염두에 둔다면, 당사자가 관련 법률조항의 의미 및 적용범위에 관한 검사의 법률적 평가에 기대어 형법의 적용을 면하기 위해서는 위와 같은 형사소송법 정신의 관철을 저지할 만한 뚜렷한 사정이 존재하여야 한다.

둘째, 형법 제16조가 적용되기 위해서는, 범죄의 성립을 부정하는 요건 등에 관한 보편적 법리가 존재하고, 행위자가 그러한 예외적 요건에 해당한다고 오신할 것을 전제로 하는데, 피고인이 신뢰 하였다고 주장하는 그 대상은, 본질적으로, 검사가 당시 인정하였던 구체적 사실관계에 기초하여 피고인의 횡령 혐의를 인정할 수 없다는 것에 그친다. 다시 말하면 횡령죄의 의미 및 적용 요건에 관한 일반론이나 횡령의 범의가 부정될 수 있는 요건에 관한 보편적인 법리(가령 행위자가 피해자에게 금전채권을 갖고 있었던 경우엔 횡령죄가 부정된다는 등의 보편적 법리)가 제시되었던 것은 아니다. 이와 달리 형법 제16조의 적용 범위를 넓게 파악하더라도, 검사의 종전 결정 중 피고인의 구상권 존부 및 범위에 관한 판단 부분에 기판력과 유사한 효과를 부여할 수는 없으므로, 피고인이 설령 그 쟁점에 관한 검사의 판단을 신뢰하였다고 해서 이를 정당하다고 평가할 수는 없다. 구상권의 존부 및 범위에 관한 검사의 종전 결정은 피고인의 과거 행위에 대한 법률적 평가를 하면서 고려한 요소 중 하나일 뿐, 피고인이 검사의 결정 이후 그러한 판단 내용에 기초하여 행위를 할 경우 형사적 책임이 면제될 수 있음을 밝힌 것으로는 볼 수 없기 때문이다. 그렇지 않을 경우 종전 결정의 대상이

된 피고인의 과거 행위에 대해서는, 공소시효기간이 남아 있고, 공소제기를 남용이라고 볼 사정이 없는 한, 공소를 제기할 수 있는 반면 결정 이후의 행위에 대해서는 형법을 적용할 수 없게 되어 불합리하기 때문이다.

셋째, 피고인으로서는, 굳이 검사의 종전 결정 내용에 기대지 않더라도 횡령의 죄책을 피할 가능성을 충분히 갖고 있다고 보인다. 피해자에 대한 구상권의 존재 및 범위를 제도적으로 확정할 가능성을 당연히 보유하고 있었기 때문이다.

2) 피고인의 법률의 착오 주장에 대한 원심 법원의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 인정되므로 당원 역시 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 피고인 A의 원심 유죄 특경(횡령, 배임) 각 범죄사실에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가. 피해자 AI㈜ 법인 자금 업무상 횡령 범죄일람표(1)} 부분

1) 순번 1에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

C이 AI㈜의 부사장으로서 AI의 대내적 업무를 총괄하고 있었던 점, AI는 C에 대한 대여금 채권을 여전히 가지고 있는 점, 70,000,000원의 규모가 그리 크지 않은 점, 피고인은 만약 문제가 되면 피고인의 구상금 채권과 상계하면 해결될 수 있다.고 믿은 점 등에 비추어 보면, 피고인의 C에 대한 위 70,000,000원 대여 행위는 회사의 대표이사로서 회사 운영상 필요하다는 판단 아래 결정한 것으로서 그 재량범위를 벗어나지 않으므로 횡령이 아니다.

나) 판단

원심 법원은, ① C은 2009. 2. 5. AT으로부터 피고인이 피해자 회사의 자금 70,000,000원을 가져가면서 AP에 대한 선급금으로 처리하라고 하였다는 말을 들었고, 이후 2009. 3.경 피고인으로부터 위 70,000,000원을 피해자 회사의 주가를 방어하기 위하여 18) 피해자 회사의 주식을 매수하는 데 사용하였다는 취지의 말을 들었다고 진술하고 있는 점, ② CI의 외장하드디스크에서 압수된 피해자 회사의 내부자료에도 피고인이 주가 관리를 위한 주식 매수대금으로 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금에서 100,000,000원을 인출하여 그 중 50,000,000원은 ㈜AP을 통해 피고인의 지인인 BF19)에게 송금하였고, 30,000,000원은 AT이 보관하다가 2009. 2. 12. 피해자 회사의 재무팀에 반납하였으며, 나머지 20,000,000원에 대하여는 회수할 예정이라는 취지로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 70,000,000원은 위 내부자료에 기재된 바와 같이 피고인이 피해자 회사의 주가를 관리하기 위하여 피해자 회사의 주식을 차명으로 매수하는 자금으로 사용된 것으로 보인다고 인정한 후, 이 외에도 ① 자본잠식을 해결하기 위한 방법이 오직 위와 같이 차명으로 주식을 취득하여 주가에 영향을 주는 것 외에 다른 수단이 없다고 볼 수 없고, 이와 같은 행위는 법령과 정관에 따라 직무를 수행할 대표이사의 선관주의 의무에도 반하는 것인 점, ② 그럼에도 피고인은 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피해자 회사의 자금을 인출한 점, ③ 그 회계처리 또한 상품공급계약의 선급금 명목으로 지급된 것으로 가장한 점, ④ 피고인이 당시 피해자 회사에 대하여 구상금 채권을 가지고 있다고 볼 만한 자료가 없는 점(더구나 구상금 채권을 변제한다는 의사로 자금을 인출한 것도 아니다) 등의 사정을 종합하면 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다고 판단하였다.

이 사건 기록과 대조하여 살펴보면, 이와 같은 이유로 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실오.인 혹은 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라

서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않기로 한다. .

2) 순번 2, 3에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

AI㈜는 2009. 4. 14. CJ로부터 1,000,000,000원을 차용하여 이를 AI(주)의 BB에 대한 유한회사20) BA21) 주식인수계약의 계약금으로 전액 지급하였다. 다만, 회계장부상 위 1,000,000,000원 중 200,000,000원은 피고인의 가수금으로 입금하고, 750,000,000원은 AJ㈜로부터 차용하고, 50,000,000원은 당시 AI의 대표이사이던 AT이 가수금으로 입금한 것으로 정리 하였으며, 피고인은 그 후 위 1,000,000,000원을 개인적으로 변제하였다. 그에 따라 피고인은 범죄일람표(1)의 순번 2, 3과 같이 가수금 상환 명목으로 합계 250,000,000원을 인출한 것이다. 그렇다면, ㈜CJ로부터 차용한 1,000,000,000원을 피고인이 변제한 이상 위 합계 250,000,000원의 자금 인출이 횡령이라고 볼 여지는 없다.

나) 판단

원심 법원은, ①① 피고인은 피해자 회사의 이름으로 2009. 4. 14. CJ로부터 1,000,000,000원을 차용한 후 이를 BB에게 위 계약금 명목으로 지급하였고, 다만 피해자 회사의 장부상 200,000,000원은 피고인이 가수금으로 입금하고, 750,000,000원은 AJ㈜로부터 차용하고, 50,000,000원은 AT이 가수금으로 입금한 것으로 처리한 사실, ② 이후 피고인이 2009. 5. 7. 및 2009. 5. 8. 위 가수금의 상환 명목으로 합계 200,000,000원, 2009. 7. 6. AT에 대한 차용금의 반환 명목으로 50,000,000원을 피해자 회사의 자금에서 인출하여 사용한 사실을 인정하면서도, ① 이 부분 공소사실은 피고인이 2009. 5. 7. 및 2009. 5. 8. 인출한 250,000,000원에 대한 것으로, 피고인이 BB에게 지급한 돈에 관한 것이 아닌 점, ② 피해자 회사가 2009. 4. 14. 차입한 1,000,000,000원은 ㈜CJ로부터 차용한 것이므로 피고인이나 AT이 가수금 채권을 취득한다고 볼 수 없는 점, 3 그럼에도 피고인은 위에서 본 바와 같이 피고인의 자금 200,000,000원과 AT의 자금 50,000,000원을 피해자 회사에 투입한 것과 같이 회계상 처리한 다음, 이를 근거로 합계 250,000,000원을 인출하여 사용한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

3) 순번 4, 5, 6에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

2009. 7. 9.자 ㈜CJ로부터의 대출금 3,300,000,000원은 피고인이 주채무자이므로, 그 사용처를 확인할 필요 없이 피고인의 AI㈜에 대한 횡령금으로 평가할 수 없고, 3,300,000,000원의 주채무자가 누구인지 여부는 검찰의 입증사항인데 입증이 불충분하다.

나) 원심의 판단

원심 법원은, ㈜CJ의 대표이사 BJ이 검찰에 CJ 및 그 회장인 CM의 AI(주)에 대한 총 5건의 대출금 중 2009. 7. 9.자 3,300,000,000원의 대출금과 2009. 8. 5.자 2,220,000,000원의 대출금에 대하여는 금전차용증서를 제출하지 못한 점을 인정하면서도, ① BJ은 2009. 7. 9.자 대출금과 2009. 8. 5.자 대출금 모두 금전차용증서가 작성되었으나, 이후 AI㈜로부터 대출금을 전부 상환받으면서 원본을 AI㈜에 넘겨주는 바람에 금전차용증서를 제출하지 못한 것이라고 진술하면서, 2009. 7. 9.자 대출금에 대한 담보로 AI㈜ 소유의 주식과 AI가 발행한 약속어음을 제공받았기 때문에 금전차용증서상의 채무자도 AI㈜였다고 진술하고 있는 점, ② 실제로 위 2009. 7. 9.자 대출금에 대한 담보로 AI(주) 소유의 AU 주권 40만 주, AI(주)가 발행한 액면금 3,300,000,000원 상당의 약속어음 등이 ㈜CJ에 제공된 점, ③ C 또한 BJ과 같은 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 1-8505), ④) AI(㈜가 CJ로부터 차입한 다른 3건의 대출금과 달리 위 2건에 대하여만 피고인을 채무자로 삼아야 할 별다른 이유를 발견할 수 없는 점{피고인 또한 이 부분 채무자가 누구인지에 대하여 정확한 기억을 하지 못하면서도 ㈜CJ이 이 부분에 대한 금전차용증서를 제출하지 못한다면 아마도 피고인 개인이 차용한 것으로 짐작한다는 막연한 추측을 하고 있는 것에 불과하다(피고인신문조서 11쪽).} 등의 사정을 고려하면, 2009. 7. 9.자 대출금의 차용자는 AI㈜라고 봄이 상당하다고 판단한 데 이어, ① 앞에서 본 바와 같이 피고인이 AI㈜의 직원 명의 계좌에 주식 매수 대금을 송금한 것은 피고인이 차명으로 주식을 취득하기 위한 것인 점, ② 피고인이 KTIC17호기업구 조조정조합 22)에 지급한 신주인수권 매매대금 또한 공로주를 마련하기 위한 것이 아니라 차명으로 AI)의 주식을 소유하기 위한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2009. 7. 9. BF에게 1,000,000,000원을 송금한 다음날인 2009. 7. 10. BF이 그 중 964,000,000원을 AI㈜의 계좌에 송금하였고, 같은 날 AI㈜의 계정별 원장에는 피고인이 1,000,000,000원을 가수금으로 입금한 것으로 기재된 점, ④ 위 3,300,000,000원 중 130,000,000원이 AY에게 지급된 사실만이 인정될 뿐, 피고인이 이를 ㈜CL에 투자하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 이를 두고 AI㈜가 투자한 것이라고 평가하기도 어려운 점((㈜ CL에 대한 대여금 내역에는 AI㈜가 대여한 내역과 피고인이 대여한 내역이 분리되어 기재되어 있고, 이후 AI(주)는 대여금을 회수하지 못한 반면, 피고인은 ㈜CL로부터 대여금을 모두 회수하였다. 수 1-8374) 등의 사정을 종합하면, 피고인은 AI가 ㈜CJ로부터 대출받은 3,300,000,000원 중 별지 범죄일람표(1) 순번 4 내지 6 합계 2,970,000,000원을 회사의 이익이 아닌 개인적인 이익을 위하여 사용하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정함이 타당하다고 판단함으로써, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다) 당심의 판단

형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조) 피고인이 다른 대출 행위와 달리 2009. 7. 9.자 대출은 피고인 명의로 이루어진 것이라는 변소를 한다면, 2009. 7. 9.자 대출의 주채무자가 AI주)였다는 사실에 대한 입증은 검찰이 하여야 한다. 대부업자인 BJ이 2009. 4. 14.자., 2009. 6. 15.자, 2010. 1. 25.자 대출서류는 모두 검찰에 제출하면서 2009. 7. 9.자, 2009. 8. 5.자 대출에 관한 서류는 제출하지 못하고 있고, BJ이 대출금을 전부 상환받으면서 원본을 AI주에 넘겨주는 바람에 금전차용증서를 제출하지 못한 것이라고 주장하는 경우 단순히 BJ이나 C의 진술만으로 이를 인정하기에는 부족하고, 적어도 그 반환에 대한 근거서류, 원본 제공일자 등에 대한 근거서류 등이라도 제출되어야 범죄사실의 증명이 있다고 할 것이다.

사채업자들이 대표이사 개인에게 돈을 빌려줄 때도 회사의 모든 자산을 담보 명목으로 요구하고, 반대로 회사를 상대로 돈을 빌려줄 때도 대표이사 개인의 연대보증 등을 요구한다는 것이 일반적인 관행이라는 점을 감안하면, 위 2009. 7. 9.자 대출금에 대한 담보로 AI㈜ 소유의 AU 주권 40만 주, AI가 발행한 액면금 3,300,000,000원 상당의 약속어음 등이 ㈜CJ에 제공된 점은 오히려 2009. 7. 9.자 대출금의 주채무자가 피고인이라고 판단하는 근거가 될 수 있을 뿐이다.

따라서 이 부분 피고인의 사실오인 주장은 이유 있고, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 특경(횡 령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다.

4) 순번 8에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인이 2009. 12. 4. D을 통하여 외국계 투자회사인 BD23)에 AI㈜)의 자금 820,000,000원을 송금한 이유는, 투자 유치 과정에서 투자원금보장 약정에 의한 것이 아니라 외국인 자본의 유치를 위한 노력의 일환으로 BD가 매수한 주식의 주가가 하락하여 손해를 입는 경우 그 손해 중 일부를 분담하겠다는 차원에서 송금한 것이며, 따라서 위 자금 지출은 투자 유치를 위하여 필요한 것이었다. 결국 피고인이 위와 같이 송금된 자금의 일부 또는 전부를 개인적으로 반환받은 사실이 없는 이상 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.

나) 판단

원심 법원은, 피고인의 이러한 주장에는 BD가 AI㈜의 주식을 장내에서 대량으로 매수함으로써 일반투자자들에게 외국인이 AI㈜) 주식을 매수한다는 정보를 제공하여 시장 내에 AI㈜의 사업에 대한 신뢰도를 제고시키는 것이 AI를 위한 것이라는 전제가 깔려 있고, 실제로 외국 투자회사가 주식을 매수하였다는 정보는 일반투자자들에게 외국 투자회사가 그 주식을 발행한 회사의 가치를 현재보다 좋게 평가하고 있다는 표시로 받아들여질 수도 있기는 하지만, ① 이는 결국 일반투자자들이 AI㈜의 주가가 더욱 상승할 것이라는 판단 아래 AI㈜의 주식을 장내에서 매수함으로써 AI주)의 주가를 상승시키는 효과만이 있을 뿐, 그로 인하여 AI㈜에 투자금이 유입되는 등으로 AI(주)가 직접적으로 이익을 얻을 수 있는 것은 아니고(추후 AI가 유상증자를 통하여 자금을 쉽게 조달할 수 있는 등의 이익이 발생할 가능성이 높아지기는 한다), 오히려 직접적인 이익은 AI㈜) 주식을 가장 많이 소유하고 있는 대주주인 피고인에게 귀속된다고 볼 것인 점, ② 특히 위와 같이 주식 발행회사의 원금 보장 약정에 따라 장내에서 그 회사의 주식을 대량으로 매입하는 것은 자본시장법상 시세조종행위에 해당하는 위법행위이므로, 이에 대하여 AI㈜가 손해배상책임을 부담할 수도 있는 점, ③ 회사의 경영자는 법령과 정관의 규정에 따라 회사의 직무를 수행할 의무가 있는 점 등을 고려하면, 외국인 투자회사가 장내에서 AI㈜의 주식을 매수하도록 유인하기 위하여 외국인 투자회사에 그 주식매수자금의 원금을 보장하고 이에 대한 보증금을 송금한 것을 AI㈜를 위한 행위로 볼 수 없으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 타당하다고 판단함으로써, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 피해자 AI㈜ 법인 소유 주권 업무상 횡령 부분

1) 2009. 6, 16. 주권 횡령에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 AI가 발행한 BW의 매각을 원하는 기관들로부터 BW 인수제의를 받는 경우, BW가 시중에 유통되어 회사의 주가 및 경영권 등에 악영향을 미칠 것을 우려하여 직접 매입하였는데, 당시에는 자금 부족으로 평소 알고 지내던 B에게 BW의 인수를 권유하게 되었다. B은 AI㈜의 재무상황 등을 감안하여 담보 제공을 요구하였고, 피고인은 200,000,000원 상당의 AI㈜ 소유 ㈜AU 주권 2만 주를 담보로 제공하였다. 원심은 우리나라 현실에서 통상 발행되는 BW는 소위 분리형(신주인수권에 대한 별도매각이 가능) 사채이고 채권은 원금손실의 위험이 없는 것이므로 위 담보는 신주인수권 행사에 따른 주식에 대한 담보로 해석하였다. 그러나 발행회사가 부도나는 경우 채권 또한 아무런 가치가 없게 되는 점에 비추어 보면 B의 요구에 따른 피고인의 담보제공은 BW 인수에 따른 일체의 위험을 회피(hedge)하기 위한 담보로 제공된 것이지, 사채와 신주인수권 행사에 따른 주식의 주가하락을 구별하여 주식에 대한 위험만을 방지하고자 담보로 제공된 것으로 해석할 수는 없다.

나) 원심의 판단

원심 법원은 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 불법영득의사로 AI(주) 소유의 주권을 담보로 제공하였다면, 그러한 행위 자체로 횡령죄는 성립하는 것이고, 추후 담보권이 실행되지 않아 위 주권이 전부 회수되었다는 사정은 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는 점, ② 위 주권은 B의 AI㈜에 대한 BW의 담보로 제공된 것이 아니라, B이 추후 신주인수권을 대용납입의 방식으로 행사한 후 취득할 주식에 대하여 주가가 하락할 경우 BW의 취득 원금 및 그 이자 상당액을 담보하기 위하여 제공된 것인 점, ③ 그런데 피고인이 위와 같이 BW의 취득 원금 및 이자 상당액을 담보하면서까지 B에게 우리투자증권㈜로부터 BW를 인수하도록 한 것은 B이 취득할 신주를 처분하여 얻은 이익을 피고인이 나눠 갖기 위한 것으로 보이고, AI㈜의 운영을 위하여 필요한 것이었다.고 보기 어려운 점, ④ 피고인이 그 무렵 AI에 대하여 구상금 채권을 가지고 있다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다는 이유로 이 부분을 유죄로 인정하였다.

다) 당심의 판단

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분함으로써 성립한다. 이 부분 공소사실로 돌아와 보건대, B에게 담보제공을 약정한 피고인이 AI㈜의 대주주로서 AI가 발행한 BW를 인수한 B에게 AI㈜가 보관 중이던 ㈜AU 주권 2만 주를 담보로 제공한 것은 위 담보계약을 체결한 주체가 AI㈜이므로(약정서(수I-1109)에는 계약의 당사자로 "채권자 B, 채무자 AI(주), 보증인 A"으로 기재되어 있다), 법률적으로는 AI㈜가 채무자로서 자기 소유의 재물을 처분한 것에 해당하므로 횡령행위라고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 법리오해의 위법이 있고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 그 내용은 다르지만 결과적으로 이유 있다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다.

2) 2009. 7. 31. 주권 횡령에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인이 2009.7.31.자 제일이상호저축은행의 (주)AV에 대한 대출1,000,000,000원과 관련하여 AI 소유 ㈜AU 주권 19만 주를 제공한 이유는, ㈜제일 이상 호저축은행이 저축은행법상의 동일인 대출한도를 준수하기 위해 회사 운영자금 대출의 주채무자를 다른 회사로 해달라고 요청하였기 때문이다. 위 대출금 1,000,000,000원은 회사운영자금으로 사용되었음에도 ㈜제일이상호저축은행 대출금이 ㈜AV의 계좌에 입금되었다는 이유만으로 이 부분을 횡령으로 인정한 원심 판단에는 사실오인의 위법이 있다. 또한 이후에 위 주권은 전부 회수되어 피해자 회사에 아무런 피해가 발생하지 않았으므로 피고인에게는 불법영득의사도 없다.

나) 판단

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 AI주)가 ㈜제일 이상호저축은행으로부터 대출을 받을 수 없는 상태였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, ② ㈜AV는 피고인이 지배하는 회사인 점, ③ 위 대출금 1,000,000,000원이 실제로는 AI주를 위하여 사용되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, ④ 피고인도 실제로 위 대출금 1,000,000,000원으로 피고인의 개인 채무를 변제한 것인지 AI㈜의 자금으로 사용된 것인지 정확히 알지 못하면서도 단지 피고인이 그 동안 수시로 개인 명의로 차용한 자금을 회사를 위하여 사용하고, 또 회사 자금을 인출하여 피고인의 개인 채무를 변제하는 등 회계를 명백히 분리하지 않은 탓에 위 1,000,000,000원 역시 AI㈜를 위하여 사용한 것이라는 추측을 할 뿐인 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 대출금 1,000,000,000원은 피고인이 개인적인 용도로 사용하였다고 봄이 상당하므로, 이에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주식을 제공한 행위는 횡령에 해당한다고 판단함으로써, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

다. 피해자 AJ㈜ 보유 유가증권 업무상 횡령 범죄일람표(2)} 부분

1) 순번 2에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 AN주) 주식 15만 주가 한꺼번에 매물로 시장에 등장하면 회사에 문제가 있는 것으로 오해받을 소지가 있어서 AM㈜로부터 AN㈜ 주식 15만 주를 개인적으로 매수한 것일 뿐, 횡령한 것이 아니다. 피고인은 15만 주에 대한 계약금 21,000,000원을 매입 당시 지급하고, 매매계약서를 작성하였다. 나머지 매매대금은 구상금 채권과 상계하면 된다고 믿었다. 즉 피고인은 15만 주를 AM㈜로부터 매수한 것으로, AM주는 피고인에 대해 매매대금 채권을 보유하게 된 것이고, 매매대금의 미지급은 단순한 채무불이행일 뿐이다.

나) 판단

원심 법원은 ① 피해자 회사는 2006. 12. 31.까지도 AN㈜의 주식 2,526,060 주24)를 소유하고 있었던 점, ② 피고인이 가져간 15만 주는 피해자 회사가 2006. 4. 26. 별지 범죄일람표(2) 순번 1 기재와 같이 AX로부터 3,500,000,000원을 대출받으면서 담보로 제공한 AN㈜ 주식 341,880주 중 AX가 임의로 반대매매한 191,880주를 제외하고 되찾아온 나머지 주식인 점, ③ 피해자 회사가 15만 주 정도의 AN㈜) 주식을 제3자에게 처분한다는 것만으로 회사에 문제가 있다는 오해를 받을 수 있다는 피고인의 판단을 쉽게 수긍하기 어려운 점, ④ AT도 이 법정에서 피해자 회사가 AN㈜ 주식을 6개월 이상 보유하여서는 안된다는 문제가 있기는 하였지만, 피고인이 위 15만 주를 가져간 것은 그것과는 별개의 사건이라는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 피고인의 주장은 믿을 수 없고, 여기에 ① 피고인이 2006. 12. 13. 위 주식 15만 주를 사용하려고 하자 당시 피해자 회사의 재무담당 이사였던 DA가 "계약금을 받고 정상적으로 거래를 하라."라고 하여 위와 같은 내용의 매매계약서를 작성하였고, 계약금 21,000,000원만 지급한 다음 위 주식 15만 주 전부를 가져간 점(2011. 3.경까지도 피고인은 나머지 매매대금을 지급하지 않았다), ② 당시 피해자 회사의 운영상 피고인에게 위 주식을 매도하거나 사용하게 할 만한 이유가 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 개인적으로 피해자 회사 소유의 AN㈜ 주식 15만 주를 사용하기 위하여 형식적으로 위와 같은 매매계약서를 작성하고 대금 일부만을 지급한 다음 위 주식을 가져 갔다고 추단함이 상당하다는 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

2) 순번 4에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

이 부분 담보제공은 원래 AM)의 ㈜AX에 대한 채무의 담보로 제공된 것이고, 추후 ㈜AX가 담보제공된 주식을 반대매매한 다음 남은 대금을 피고인의 채무에 충당한 것으로, 채권자의 의사에 의한 행위를 피고인의 횡령행위로 평가할 수는 없다. 더구나, 피고인의 AX에 대한 채무의 실질은, 2006. 4. 26. AM㈜)가 ㈜AX로부터 3,500,000,000원을 대출받으면서 ㈜AX에 대해 부담하였어야 할 사채이자를 피고인이 부담한 것으로 실질적으로는 AM㈜)의 채무와 다름없는 바, 이러한 채무의 담보를 위하여 AM㈜ 보유 주식을 제공하였다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다.

나) 판단

원심 법원은 ① AT이 원심 법정에서, "피고인은 피해자 회사가 사채를 쓰는 이미지를 보이는 것은 좋지 않다면서 피고인이 사채 이자를 부담할 테니 월 3% 이상의 이자를 연 9%의 이자로 하자고 말하였다."는 취지로 진술한 사실, ② 피해자 회사의 내부자료(수 1 -4291, 4292)에 피해자 회사의 AX에 대한 2006. 4. 26.자 대출금 채무 3,500,000,000원에 대하여 이자가 월 3.8%로 기재된 것과 이자가 연 9%로 기재된 것이 존재하고, 피해자 회사의 피고인에 대한 내부 자료(수 1 -4316)에도 피고인이 위 대출금의 이자를 부담하기로 하였다고 기재되어 있는 사실을 인정하면서도, ①) 위 내부 자료(수 1 -4316)에 의하더라도 피해자 회사는 2006. 10. 2. ㈜AX에 위 대출금 채무를 상환하였으므로, 피고인이 2007. 1. 11. AX로부터 대출받은 400,000,000원은 피해자 회사의 ㈜AX에 대한 위 대출금 채무와는 관계가 없는 것으로 보이고, 달리 피고인이 위 400,000,000원을 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ② 피고인이 타인의 재물을 자신의 재물인 것처럼 처분하면 불법영득의사는 인정 되고, 이후 이를 반환하려는 의사가 있었는지 여부는 불법영득의사의 존부를 판단하는 데 아무런 영향이 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 ㈜AX로부터 대출을 받으면서 ㈜AX에 피해자 회사 소유의 주식을 담보로 제공한 행위에 대하여 피고인에게 불법영득의사가 있다고 봄이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

3) 순번 5에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

B에 대한 담보제공액은 불과 31,500,000원으로 원금 5,000,000,000원에 대하여 극히 일부이며, 기본적으로 BW는 AI㈜의 부채이므로 이와 같은 담보제공은 결국 AI(㈜)의 이익을 위한 행위에 해당하는 것이고, AJ(㈜는 AI㈜)의 100% 자회사였던 점, B으로 하여금 시장에 대량으로 유통될 AI㈜ 신주인수권을 인수케 하기 위하여 수익보장 약정을 불가피하게 할 수 밖에 없었던 점 등을 종합하여 본다면 피고인에게 횡령의 범의를 인정할 수 없다.

나) 판단

원심 법원은, ① 위 원리금 보장 약정은 피고인이 B으로부터 위 BW의 행사로 취득한 주식의 처분대금의 절반을 지급받기 위한 것으로 AI㈜25)가 아닌 피고인과 B 사이에 체결된 계약인 점, ② 그럼에도 피고인은 자신의 B에 대한 원리금 보장 채무에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주권을 담보로 제공한 점, ③ 피고인이 불법영득의사로 피해자 회사 소유의 주권을 담보로 제공하였다면, 그러한 행위 자체로 횡령죄는 성립하는 것이고, 추후 담보권이 실행되지 않아 위 주권이 전부 회수되었다는 사정은 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는 점등의 사정을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

4) 순번 6 내지 9에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인이 토러스벤처캐피탈㈜의 ㈜제일이저축은행에 대한 대출금에 대하여 AJ ㈜ 소유의 주식을 담보로 제공한 것은 AI(주) BW의 상환자금 마련과 관련되어 있는바, AI㈜의 사채 발행을 성공시키기 위해서 자회사인 피해자 회사 소유의 주식을 ㈜제일이 상호저축은행에 담보로 제공한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 그리고 대출금 3,500,000,000원은 AI㈜의 신주인수권 행사대금으로 AI㈜에 자본금으로 입금되어 AI㈜의 자본금 증가에 사용되었으므로 결과적으로 자회사인 AJ㈜)에 대하여도 이익이 되었다. 담보 제공된 주식 또한 모두 회수되었으므로 처벌가치도 없다.

나) 판단

원심 법원은, ① AI㈜는 2007. 12. 28. KTIC에 7,000,000,000원 상당의, 경기 도중소기업경쟁력지원기업구조조정조합26)에 3,000,000,000원 상당의 BW를 발행하였는데, 그로부터 1년이 지난 2008. 12. 28.부터 KTIC가 AI(㈜에게 BW의 조기상환을 청구하여 온 사실, ② 피고인은 토러스벤처캐피탈㈜로부터 자금을 조달받아 KTIC, 경기도 조합으로부터 신주인수권을 인수하여 행사하기로 마음먹고, 토러스벤처캐피탈㈜와 사이에 i) 신주인수권 인수자금에 대하여는, 2009. 6. 23. AI㈜가 4,000,000,000원 상당의 BW를 토러스벤처캐피탈㈜에 발행하여 그 대금으로 조달하되, AI㈜는 KTIC, 경기도 조합으로부터 인수할 1,000만 개 상당의 신주인수권 중 600만 개 상당을 토러스벤처캐 피탈㈜에 담보로 제공하기로 하고, ii) 토러스벤처캐피탈㈜가 담보로 보유하는 위 신주 인수권의 행사자금에 대하여는, 2009. 6. 26. 위 신주인수권 중 400만 개를 추가로 토리스벤처캐피탈㈜)에 담보로 제공하고 토리스벤처캐피탈㈜가 ㈜제일 이상호저축은행로부터 대출받은 3,500,000,000원을 위 신주인수권의 행사자금으로 사용하기로 한 사실, ③ 피고인은 토러스벤처캐피탈㈜가 2009.6.30. ㈜제일이상호저축은행로부터 3,500,000,000원을 대출받는 과정에서 같은 날 피해자 AJ㈜ 소유의 ㈜AU 주식 68만 주를, 2009. 7. 2. 피해자 회사 소유의 AU 주식 5만 주를, 2009. 7. 9. 피해자 회사 소유의 AU 주식 2만 주를 각 위 토러스벤처캐피탈의 대출금 채무에 대한 담보로 ㈜제일 이상호저축은행에 제공하였고, 토러스벤처캐피탈㈜는 2009. 7. 1. 위 대출금 3,325,000,000원으로 담보로 보관하던 신주인수권 중 565만 개는 토러스벤처캐피탈㈜의 이름으로, 100만 개는 피고인의 이름으로 행사하여 AI(주) 주식 665만 주를 취득한 사실, ④ 피고인과의 약정에 따라 이익의 절반인 6,200,000,000원 상당을 피고인에게 지급할 의무가 있었던 B은 2009. 8. 26. 피고인의 부탁에 따라 토러스벤처캐피탈㈜에 5,200,000,000원을 지급하고 토러스벤처캐피탈㈜로부터 4,000,000,000원 상당의 AI㈜ BW를 피고인 대신 인수하였고, 피고인은 2009. 9. 24. 토러스벤처캐피탈㈜에 위 대출 금 3,325,000,000원을 변제하고 2009. 9. 25. 토러스벤처캐피탈㈜로부터 위 AI㈜ 주식665만 주 중 토러스벤처캐피탈㈜에 위와 같이 자금을 지원해준 대가로 지급한 50만 주를 제외한 나머지 615만 주를 돌려받은 사실{피고인은 위 615만 주를 2009년 10월경부터 장내에서 매도하기 시작하였다(수I-96))을 인정하면서, 위 인정사실에 기초하여, 피고인이 AJ㈜ 소유의 주식을 ㈜제일 이상호저축은행에 담보로 제공한 것은 AI㈜의 사채 발행을 성공시키기 위한 것과는 아무런 관련이 없고, 오히려 피고인은 KTIC, 경기도조합으로부터 신주인수권을 인수하여 이를 행사한 다음 취득한 AI(주) 주식을 장내에서 매각함으로써 시세 차익을 취득하려고 하였고, 이를 위한 자금을 마련하기 위하

여 토러스벤처캐피탈㈜와 합의하에 AI㈜가 토러스벤처캐피탈㈜에 BW를 발행하게 하고, 토러스벤처캐피탈㈜ 명의로 ㈜제일이상호저축은행으로부터 대출을 받도록 하였던 것으로 보이며, 피고인이 BW 행사대금을 마련하기 위하여 토러스벤처캐피탈㈜ 명의로 ㈜제일 이상호저축은행으로부터 대출을 받은 것은 피고인의 개인적인 이익을 위한 행위라고 할 것이므로, 위 대출금 채무에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주식을 ㈜제일 이상호저축은행에 제공한 것은 횡령에 해당한다고 봄이 타당하는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

5) 순번 10, 11에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지 27)

피고인은 ㈜AV 명의로 판시와 같이 ㈜제일 이상호저축은행에서 1,000,000,000원을 대출받으면서 피해자 AJ가 담보로 보관하고 있던 BY 소유의 AI㈜ 주식 100만 주, 피해자 회사 소유의 ㈜AU 주식 1만 주를 ㈜제일 이상호저축은행에 담보로 제공한 사실은 있지만, 이는 AI㈜가 AV의 명의를 차용하여 받은 대출금에 대한 담보로 제공된 것이고, 이후 위 주권은 전부 회수되어 피해자 회사에 아무런 피해가 발생하지 않았으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다.

나) 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 AI㈜가 제일이상호저축은행으로부터 대출을 받을 수 없는 상태였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, ② ㈜AV는 피고인이 지배하는 회사인 점, ③ 위 대출금 1,000,000,000원이 실제로는 AI㈜를 위하여 사용되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, (피고인도 실제로 위 대출금 1,000,000,000원으로 피고인의 개인 채무를 변제한 것인지 AI나 피해자 회사의 자금으로 사용된 것인지 정확히 알지 못하면서도 단지 피고인이 그 동안 수시로 개인 명의로 차용한 자금을 회사를 위하여 사용하고, 또 회사 자금을 인출하여 피고인의 개인 채무를 변제하는 등 회계를 명백히 분리하지 않은 탓에 위 1,000,000,000원 역시 AI㈜나 피해자 회사를 위하여 사용한 것이라는 추측을 할 뿐인 점 등을 종합하면, 위 대출금 1,000,000,000원은 피고인이 개인적인 용도로 사용하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 행위는 횡령에 해당한다고 봄이 타당하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

6) 순번 12 내지 17에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인이 ㈜위즐 또는 ㈜케이지그린캐피탈로부터 대출을 받은 것은 AJ㈜의 직원들에게 제공할 공로주를 마련하기 위한 것으로 단지 그 채무자를 피고인으로 하여 대출받은 것일 뿐 사실상 채무자는 AJ이므로 AJ㈜ 소유의 주식을 담보로 제공하였다고 하여 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다.

나) 판단

원심 법원은, ① 피고인이 관리한 피해자 회사 직원 명의의 계좌 31개는 피고인의 차명 계좌에 불과할 뿐, 피고인이 회사를 위하여 직원들에 대한 공로주를 마련하는 데 사용하는 계좌로 보기 어려운 점, ② 피고인이 주위즐, ㈜케이지 그린캐피탈과 사이에 위 3,000,000,000원의 대출금으로 주식을 매매하고, 이로 인하여 취득한 그 주식매매차익금을 분배하기로 하는 내용의 약정을 체결한 점(수 1 -6405 참조) 등을 종합하면, 공로주를 마련하기 위하여 위 대출을 받았다는 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고인이 위 대출금을 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고인이 CK 명의를 사용하여 주위즐, ㈜케이지 그린 캐피탈로부터 대출을 받으면서 판시와 같이 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 주위즐, ㈜케이지 그린캐피탈에 담보로 제공한 행위에 대하여 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단함이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

7) 순번 18 내지 27에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 AJ가 음원 권리자들과의 음원사용료에 대한 합의시 피고인 소유의 AJ(주) 주식과 현금을 제공함으로 인하여 발생한 피고인의 부채 및 그 이자 지급을 위해 BP로부터 자금을 차용하였고, 그 채무에 대한 담보로 AJ(주) 소유의 주식을 제공한 것이므로, 피고인이 피해자 회사에 대해 구상권을 갖는 이상 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다.

나) 판단

원심 및 당심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2009. 8. 21. BB을 통하여 알게 된 사채업자인 BP로부터 1,300,000,000원을 이른바 '주 식운영계좌 방식 28)' 으로 차용한 사실, ②) 이에 따라 BP은 자신 및 다른 전주들 명의로, 4개의 증권계좌를 개설하여 1,300,000,000원을 나누어 입금하였고, 피고인이 위 증권계좌를 이용하여 AI㈜의 주식을 매매한 사실, ③ 피고인은 2009. 8. 24. BP에게 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 위 대출금 채무의 담보로 제공하였고, 이후 주가의 변동으로 담보 비율이 낮아지는 경우 등으로 판시와 같이 추가로 BP에게 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 제공한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고인이 BP로부터 1,300,000,000원을 차용한 것은 차명으로 AI(주) 주식을 매매함으로써 시세 차익을 얻기 위한 것이었으므로, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵고, 피고인이 위 1,300,000,000원으로 피해자 회사의 저작권법 위반으로 인한 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 부담한 피고인의 부채를 상환하였다는 점을 인정할 만한 자료도 없다.

피고인이 DN에 대한 채무 3,000,000,000원의 추가 담보로 AJ 소유 주식을 DN에게 교부한 것과 관련해서도 ① 피고인은 음원권리 자들과의 분쟁이 종결된 이후 다시 피해자 회사에 대한 지분을 회복하기 위하여 음원권리자들로부터 주식을 재매수하는 과정에서 피고인이 부담하게 된 채무 역시 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 부담하게 된 부채로 표현하고 있으나, 피고인이 피해자 회사의 지분을 회복하는 것은 피고인 개인의 이익을 위한 것이지 피해자 회사를 위한 것으로 볼 수 없고, 또한 피고인이 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 부담하게 된 부채의 내용이 명확하지 않음에도 이에 대하여 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점, ② 피고인이 검찰에서 "제가 피해자 회사 주식을 인수하는 과정에서 차입한 사채의 이자 등을 변제하는 데 위 3,000,000,000원을 사용하였다."는 취지로 진술한 점(수I-8488), ③ 앞에서 본 바와 같이 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권은 그 존부와 범위를 확정하기 곤란한 상태에 있었던 점 등을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다.

그렇다면 피고인이 BP, DN 등으로부터 금원을 차용하면서 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 제공한 것은 피고인의 이익을 위하여 피해자 회사가 소유하거나 보관하는 물건을 처분한 행위에 해당하므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되므로, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

라. 피해자 AJ㈜ 법인자금 업무상 횡령 (대여금 명목) {범죄일람표(3)} 부분

1) 순번 3에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 2003. 10. 14. CW로부터 자금을 차입하여 피해자 AM㈜의 운영자금으로 사용하였고, 이후 2005. 11, 7. 판시와 같이 피고인에 대한 대여금 명목으로 300,000,000원을 피해자 회사의 자금에서 인출하여 CW에게 변제한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다.

나) 판단

원심 법원은 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 회사가 2003. 10. 14. CW로부터 자금을 차입하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 피고인이 위와 같이 자금을 인출하여 피해자 회사의 CW에 대한 채무를 변제하였다고 볼 만한 증거도 없는 점, ② 이러한 상황에서 피고인이 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피해자 회사의 자금에서 300,000,000원이라는 거액을 대여금 명목으로 인출한 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 추단함이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

2) 순번 8에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

CP과의 음원사용에 대한 합의를 한 주체는 AJ㈜이므로, AJ주가 지급하여야 할 돈을 피고인이 주식으로 대신 지급한 후 AJ㈜로부터 자금을 차용하여 CP에 지급한 주식을 재매입한 것을 횡령으로 평가할 수는 없다.

나) 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞에서 본 바와 같이 피고인이 2005. 11. 24, CP과 체결한 사용료지급 계약(수 1-7696)은 사실은 피고인이 CP에 제공하였던 피해자 회사 주식 5만 주를 5,000,000,000원에 재매수하는 내용의 계약인 점(피고인 또한 구상금 채권의 존재에 관한 부분에서는 이와 동일한 주장을 하였다), ② 따라서 피고인이 주식의 매수인으로서 주식매수대금을 CP에게 지급할 의무가 있는 점, ③ 피고인이 피해자 회사 주식을 매수하는 것이 피해자 회사의 이익을 위한 것으로 볼 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사로 위 돈을 인출하여 개인적인 용도로 사용하였음을 인정할 수 있으므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

3) 순번 18에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 피해자 AM주로부터 1,500,000,000원을 대여금 명목으로 차용하여 2006.4.27. 대만의 온라인게임 기업인 스카이엔터테인먼트에 투자금으로 1,500,000,000원 상당을 송금하였는데, 이는 당시 피고인이 피해자 회사의 경영권을 상실한 상태에서 피해자 회사를 위하여 피고인의 명의로 스카이엔터테인먼트에 투자하기 위한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다. 위 스카이엔터테인먼트 주식이 결국 액면가로 AI㈜로 이전되어 AI가 2010년 위 주식의 절반 정도를 매각하여 약 3,000,000,000원에 가까운 차익을 실현하였다.

나) 판단

원심 법원은 피고인이 개인 명의로 스카이엔터테인먼트에 투자를 하면서도 실제 투자자가 피해자 회사라는 것에 대하여 아무런 근거자료를 남겨 놓지 않았고, 달리이를 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단하는 것이 타당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였고, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라

서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

4) 순번 6, 11, 28, 33, 35, 43에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 음원권리자들과의 합의를 이행하기 위하여 CW, CV, DB, CU 등으로부터 약 5,000,000,000원에 이르는 자금을 들여 AJ 지분 11%에 해당하는 주식을 매입하였다. 위 대여금은 피고인의 개인조달 자금 외 나머지 대금으로 사용한 것이다. 피고인은 피해자 AM㈜의 자금에서 판시와 같이 대출금 명목으로 인출한 자금을 DB, CU에게 지급하였는데, 이는 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 회사의 저작권법 위반으로 인한 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 합의금 명목으로 음원권리자들에게 제공할 주식을 마련하기 위하여 무상 제공에 동의하지 않은 기존 주주인 DB, CU 등으로부터 그 주식을 매입하면서 그 매매대금으로 지급한 것이므로, 피해자 회사의 이익을 위하

여 한 행위에 해당하여 피고인에게 불법영득의사가 없다. 피고인에게 음원 권리자들과 합의 과정에서 위 DB 등의 주식이 필요하였던 사실, DB 등이 CK 등 직원주주들처럼 그 무상 양도에 쉽게 동의하지 않은 사실 등은 명확히 인정된다. 위 사실이 있기 때문에 피고인은 그 주식 대금 중 모자라는 일부는 AJ㈜로부터 대여금 형식으로 처리하면서까지 그 대금을 DB 등에게 지급한 것이지, 만일 음원권리자들과의 합의 문제가 없었다면, 피고인이 DB 또는 CU 등으로부터 거액을 주면서까지 주식을 매입할 아무런 이유가 없다. 그렇다면, DB 등에 대한 주식매수대금의 지급은, 결국 AJ㈜와 음원 권리자들 사이의 합의이행을 위해 불가피한 지출이었으므로, 단순히 피고인의 주식취득이라는 점만으로 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수는 없다.

나) 판단

피고인이 CW, CV, DB로부터 5,000,000,000원에 이르는 자금을 들여 피해자 회사 지분 11%에 해당하는 주식을 매입하였다고 주장하고, AT, AY이 이에 부합하는 진술을 하고 있으며[AT에 대한 제9회 공판기일의 증인신문조서 136쪽, AY의 진술서(수 I-8705)], 당심에서 증가 제42 내지 46호증으로 위와 같은 매매계약 체결의 근거자료를 제출한 사실은 인정된다.

그러나 원심 및 당심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 돈의 지급 시기를 보면, 음원권리자들과의 분쟁이 이미 마무리된 이후인 2006. 3. 17.부터 2007. 10, 29.까지 인출된 것인 점, ② DB에 대하여는 무상 제공에 동의한 것으로 주식양도 동의내역서(수 1 -7760) 및 지분제공 동의서 (수 1 -8899)에 기재되어 있는 점, ③ 주주명부(수 1 -7794)에는 피고인이 2005. 11. 3. 이후 DB, CW, CV, CU으로부터 피해자 회사 주식 합계 8,000주29)를 인수한 것으로 기재되어 있어, 오히려 피고인이 위 주식을 매수하는 대금으로 지급한 것으로 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단함이 상당하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

5) 순번 39에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 이 부분 범죄사실과 같이 인출한 돈 2,600,000,000원을 피해자 AM주를 위하여 사용하였으므로, 이로 인한 회계처리의 잘못 등으로 인한 책임을 지는 것은 별론으로 하고 이를 횡령으로 의율할 수는 없다. 피고인은 가수금 명목으로 100,000,000원이 어떻게, 왜 장부에 반영되었는지 기억하지 못하고, 100,000,000원을 가수금으로 기재한 것은 회계담당 직원의 실수로 보이며, 항목이 어떻게 처리 되어 있든지 100,000,000원이라는 돈이 실제 입출금 된 적이 있다는 증명도 없으므로 가수금으로 입금된 100,000,000원 부분을 비롯한 2,600,000,000원 전부에 대하여 횡령으로 처벌할 수 없다.

나) 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2007. 7. 3. 피해자 회사의 자금에서 2,600,000,000원을 인출하여 그 중 대부분을 개인 채무를 상환하는 데 사용하였고, 위 100,000,000원 또한 피고인의 가수금으로 피해자 회사에 입금함으로써 위 100,000,000원에 대하여 자신의 소유임을 표시하였음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 위 2,600,000,000원 전부를 횡령하였다고 봄이 상당하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

6) 순번 46, 47에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

음원사용과 관련하여 음반업계와의 합의 주체는 AJ㈜이므로, 피고인이 AJ㈜로부터 자금을 대여받아 BS 등 음반업계에 합의금으로 지급하였다고 하여 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다. 원심은 그 판결서 본문에서는 '음원 권리자들과의 합의금으로 지급하였다는 것은 피고인의 주장에 불과하고, 이 부분 사용처에 대하여는 별다른 입증 자료가 없는 상태로 봄이 상당하다'고 하면서도, 판결서 별지 범죄일람표 (3)에서는 'BS 등 음반업계와 소송 관련 합의 과정에서 합의금으로 지급하였다고 인정하는 등 그 자체 이유모순의 잘못을 저지르고 있다.

나) 판단

원심 및 당심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 위와 같이 돈을 인출한 시기인 2008. 1. 25.은 피해자 회사와 음원 권리자들 사이의 분쟁이 종식된 2005년 8월경으로부터 2년이 넘게 지난 후인 점, ② 합의금 외에 피고인과 BS 사이의 금전거래가 없었다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고인이 위와 같이 BS에게 합의금으로 금원을 지급할 의무가 있었음을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 음원 권리자들과의 합의금으로 지급하였다는 것은 피고인의 주장에 불과하고, 이 부분 사용처에 대하여는 별다른 입증 자료가 없는 상태로 봄이 상당하다.

그렇다면 피고인이 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피해자 회사의 자금을 인출하여 사용하였고, 달리 위 돈을 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상 피고인이 위 돈을 피고인의 개인적인 용도에 사용하였다고 추단함이 상당하여 피고인의 불법영득의사를 인정할 수밖에 없으므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다(한편, 피고인이 횡령한 돈의 사용처를 밝히지 않는 경우 피고인의 변명대로 사용한 것으로 일응 기재한 것

만으로는 이유모순의 잘못이 있다고 할 수도 없다).

7) 순번 69, 70에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

AJ㈜와 AI(㈜는 100% 모자회사 관계로서 모회사의 채권미 변제는 자회사와 직접적인 이해관계를 가지므로 자회사인 피해자 AJ㈜가 모회사인 AI㈜의 채무를 변제한 것은 횡령이 아니다. 한편 검사는 이미 이 부분과 관련하여 범죄일람표(1)에서 횡령죄로 기소하였음에도 그 변제부분을 다시 기소한 것이다. 자금의 사용부분과 관련된 형사적 책임을 물어놓고, 다시 그 변제행위 부분에 대하여 이 부분 공소사실과 같이 형사적 책임을 묻는다면, 그것은 법리적으로 가능할지는 몰라도 과장되고 가혹한 것이다.

나) 판단

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 모회사와 자회사는 법인격상 엄연히 분리되어 있고, 회사는 주주와는 분리된 별개의 인격체로서 주주의 이익과 회사의 이익이 항상 일치한다고 할 수 없는 점, (②) 자회사인 피해자 회사가 담보를 제공받는 등 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 취하지 않고 1인 주주인 모회사 AI(주)의 채무를 대신 변제하는 것이 피해자 회사의 이익을 위한 것으로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다(한편, 검찰의 과잉 책임 추궁이라는 취지의 주장은 양형에 반영될 수 있는 내용에 불과하다).

8) 순번 76에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

이 부분에 설시된 2,210,000,000원은 음원 권리자들과 합의할 당시 CK가 공로주를 제공한 것에 대한 보상으로 피고인이 CK에게 차입금을 상환한 것이고, CK가 이후 위 돈을 다시 피해자 AJ㈜에 입금하여 피해자 회사의 운용자금으로 사용하였으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다. CK에 대한 대여금 상환 항목으로 처리된 2,210,000,000원 중 1,750,000,000원은 CK 명의로 AJ㈜에 입금되었고, 275,000,000원 또한 피고인 명의로 AJ㈜에 입금되는 등 합계 2,485,000,140원이 AJ㈜에 입금되었다. 게다가 위 부분은 같은 날 입출금이 이루어진 것이 아님에도 회계처리만 위와 같이 이루어졌을 개연성이 더 높은데, 단순한 회계처리만으로 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다.

나) 판단

원심 및 당심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 당시 피해자 회사의 CK에 대한 차입금 채무는 2010. 5. 24. 5,577,000,000원, CK에 대한 가지급금 채권은 2010. 5. 28. 18,805,509,624원으로 CK에 대한 채권이 채무를 약 13,000,000,000원 정도 초과하는 상황인 점, ② CK는 피해자 회사에 대하여 무상으로 공로주를 제공하였고, 피고인이 CK에게 이에 대한 보상을 해 주기로 한 것은 피고인과 CK 사이의 개인적인 약정에 불과하므로(더구나 피고인이 CK에게 언제, 얼마의 이익을 제공하기로 하였는지에 관하여 아무런 합의가 없었던 것으로 보인다), CK에게 그 보상금을 지급하는 것이 피해자 회사의 이익을 위한 것이라고 보기 어려운 점, ③ CK가 위 돈을 다시 피해자 회사에 입금하여 피해자 회사의 운용자금으로 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정하는 것이 타당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

마. 피해자 AJI㈜ 법인 자금 업무상 횡령 (직원들 명의 대출금 이자 지급) {범죄일람 표(4)} 부분

1) 항소이유의 요지

CK 등 직원들이 피고인으로부터 위 AI㈜) 주식을 증여받아 이를 담보로 받은 대출금을 피해자 회사에 대여하였으므로, 이에 대하여 피해자 회사가 이자를 지급할 의무가 있고, 이를 집행한 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 2,460,770,000원에 대한 대출 중 1,520,770,000원은 AJ㈜에 입금된 것은 사실이나, 나머지 940,000,000원은 AJ㈜를 위해 사용되었다는 증거가 없는 상태에서, AY에 대한 가지급금 명목으로 인출된 위 2,460,770,000원 대출이자 중에는 결국 나머지 940,000,000원에 대한 이자 또한 포함되어 있으므로, 직원들 명의 대출에 관하여 AJ(주)로 하여금 이자를 납부하도록 한 행위는 횡령에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단대로라면, 나머지 940,000,000원을 제외한 1,520,770,000원 대출에 대한 이자납부는 정상적인 것인바, 그렇다면 이 부분은 횡령액의 산정에서 고려되거나 검찰로 하여금 특정토록 하였어야 한다. 실질적으로 CK 등 직원들 명의 대여금은 회사에 입금되어 회사에서 사용되었다는 취지의 증언(제3회 공판조서 BI에 대한 증인신문조서 중 7면 참조)이 있다. 따라서 피고인이 AY에 대한 가지급 명목으로 돈을 인출하여 사실상 회사의 대여금에 대한 이자를 납부한 것이므로, 이 부분에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다.

2) 판단

원심 및 당심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 ㈜AK로부터 AI(주) 주식 7,167,831주를 매수한 다음, 그 중 6,567,831주를 CK, DC 등 직원 명의의 증권계좌에 입고한 후 이를 담보로 2,460,770,000원 원 상당의 대출을 받아 그 중 1,520,770,000원을 직원 명의로 피해자 AJ㈜에 대여한 사실, ② 피고인은 위 대출금 중 피해자 회사에 대여금으로 입금한 돈에 대한 것뿐만 아니라 피해자 회사에 입금하지 않은 부분에 대한 이자도 피해자 회사의 자금에서 지급하도록 하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 피고인의 비서인 AY에 대한 가지급금으로 회계상 처리한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 피고인이 직원들 명의로 받은 대출금 중 피해자 회사에 대여금으로 입금하지 않은 부분의 이자를 피해자 회사의 자금으로 지급하였다는 것이다. 따라서 직원들 명의의 대출금 중 피해자 회사에 대여금으로 입금된 부분의 이자까지 횡령으로 공소제기 되었다는 피고인의 주장은 공소사실에 대한 오인에서 비롯된 잘못된 주장이다.

한편, 기록을 살펴보아도 피고인이 직원들 명의로 받은 대출금 중 피해자 회사에 대여금으로 입금하지 않은 부분이 피해자 회사를 위하여 사용되었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 대출금은 피고인이 개인적으로 사용하였다고 추단함이 상당하고, 이 부분 대출금에 대한 이자를 피해자 회사가 대신 지급할 의무가 없다고 할 것임에도 피고인이 피해자 회사에 대여금으로 입금하지 않은 부분에 대한 이자를 지급하기 위하여 피해자 회사의 자금을 인출한 것은 횡령에 해당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

바. 피해자 AJ(㈜ 법인 자금 업무상 횡령 (타인 명의 이용 인출) {범죄일람표(5)} 부분 1) 순번 1에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 2006. 3. 28. ㈜제이더블유후르츠로부터 피해자 회사의 유상증자에 참여할 자금을 지급하여 달라는 요구를 받고 기존에 체결된 ㈜제이더블유후르츠와의 광고대행계약에 따른 선급금으로 500,025,000원을 지급한 것이므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다. ㈜제이더블유후르츠가 피고인의 부탁에 따라 위 선급금으로 2006. 3. 29.자 AI(주) 유상증자에 참여하였다 하더라도, ㈜제이더블유후르츠가 동의하여 유상증자에 참여하고 주식을 취득한 것이며, AI㈜의 ㈜제이더블유후르츠에 대한 500,025,000원 상당의 채권도 여전히 존재하고 있는 이상 ㈜제이더블유후르츠가 AI(주)로부터 받은 돈을 광고용역 수행과 상관없이 사용한 것을 피고인의 횡령 범행이라고 할 수는 없다.

나) 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, ① 피해자 AM㈜는 2006, 3. 28. ㈜제이더블유후르츠에 광고비 선급금 명목으로 500,025,000원을 송금하였고, 같은 날 ㈜제이더블유후르츠가 위 500,025,000원으로 피해자 회사의 유상증자에 참여한 사실, ② ㈜제이더블유후르츠는 2006. 7. 5. 피해자 회사와 사이에 위 유상증자 참여로 ㈜제이더블유후르츠가 취득한 피해자 회사 주식 235,125주를 피해자 회사가 지정하는 제3자에게 매각하고, 그 매매대금 채무와 위 선급금 반환 채무를 상계하기로 합의하고, 피고인과 사이에 위 매매대금이 위 선급금에 미치지 못할 경우 차액을 피고인이 책임지기로 하는 내용의 약정을 체결한 다음, 500,025,000원을 수령하였다는 취지의 피해자 회사의 현금수령증을 건네받은 후 피고인에게 위 피해자 회사 주식을 건네준 사실, ③ 피해자 회사가 ㈜제이더블유후르츠에 대한 선급금으로 회계상 처리된 위 500,025,000원에 대하여 정리를 하지 않자, ㈜제이더블유후르츠는 2008. 9. 26. 피해자 회사에 회계상 ㈜제이더블유후르츠에 대한 선급금으로 처리된 부분을 정리하여 줄 것을 요구한 사실, ④ 피해자 회사는 2009. 3. 6. 피해자 회사가 ㈜제이더블유후르 츠로부터 위 주식을 대물변제로 받은 것으로 회계상 처리하자고 제안하였으나, 현재까지도 이에 대한 회계상 처리가 이루어지지 않은 사실, ⑤ 당시 ㈜제이더블유후르츠에서 상무이사로 근무하였던 BX은 2006. 3. 28. 피고인이 ㈜제이더블유후르츠 명의로 피해자 회사의 유상증자에 참여하기 위하여 피해자 회사가 ㈜제이더블유후르츠에 위 돈을 송금하였다는 취지로 진술하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① ㈜제이더블유후르츠가 유상증자에 참여한 이후 피해자 회사가 우회상장함으로써 그 주식의 가치가 상승하였을 것임에도 우회상장일 2006. 6. 29.의 직후인 2006. 7. 5. 위와 같이 AI) 주식을 취득가격에 다시 매각한다는 취지의 약정이 체결된 점, ② 실제로 ㈜제이더블유후르츠가 피해자 회사로부터 받은 선급금으로 피해자 회사의 유상증자에 참여하였다면 피해자 회사로부터 대금을 지급받지 못한 상황에서 피해자 회사 주식을 피고인에게 건네주지 않을 것으로 보이는 점, ③ ㈜제이더블유 후르츠가 지속적으로 피해자 회사에 회계상 정리를 하여 줄 것을 요구하여 왔던 점, ④ 당시 피고인은 피해자 회사의 우회상장을 앞두고 피해자 회사에 대한 지분을 높일 필요가 있었던 점 등을 고려하면, 피고인의 진술보다는 BX의 진술이 신빙성이 있다.

그렇다면 피고인이 ㈜제이더블유후르츠 명의로 피해자 회사의 유상증자에 참여하기 위하여 위와 같이 피해자 회사의 자금에서 ㈜제이더블유후르츠로 500,025,000원을 송금하도록 하였다고 봄이 상당하여, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보는 것이 타당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

2) 순번 2에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인으로서는 2006, 10.경 C으로부터 자신이 가지고 있는 ㈜데일리줌 주식을 담보로 제공할 테니 1,000,000,000원을 빌려달라는 요청을 받고 피해자 AM주의 자금으로 C에게 1,000,000,000원을 대여할 수 밖에 없었으므로 불법영득의사가 없다. 이 부분 범죄사실에 부합하는 C의 진술은 처음에는 2006년 말 피고인에게 970,000,000원을 갚은 경위에 관하여 AM)의 돈을 갚은 것인데 피고인이 돈을 받아 회사에 넣지 않고 개인이 썼다는 취지로 주장하다가, 나중에는 위 1,000,000,000원은 계정만 데일리 줌 명목으로 해 놓았을 뿐 처음부터 피고인이 쓴 돈이라고 증언하는 등 일관성이 없다. 특히 1,000,000,000원의 대여 사실이 인정되는 경우 AJ주에 대하여 1,000,000,000원의 채무를 질 수밖에 없다는 점, 자신의 주장에 반하는 취지의 각서(원심 제출 증가 제2호증 참조)를 작성한 점 등을 종합적으로 보면 C의 진술은 신빙성이 없다.

나) 판단

원심 법원은, ① 피고인이 2006. 10. 19. 피해자 회사의 자금에서 ㈜데일리줌 주식 매수 선급금 명목으로 1,000,000,000원을 인출하였고, 그 무렵 피해자 회사가 C으로부터 ㈜데일리줌 주식 100만 주를 1,000,000,000원에 매수한다는 내용의 계약서 양식을 만든 사실, ② 그 무렵 C은 피고인으로부터 1,850,000,000원을 차용하였고, 이후 ㈜DD의 대표이사로 있었던 C은 DD의 자금에서 1,000,000,000원을 인출하여 피고인에게 위 채무 변제금으로 송금하였는데, 추후 ㈜DD이 피고인에게 위 1,000,000,000원을 돌려줄 것을 요구한 사실, ③ C은 2007. 3. 14. 피고인에게 "피고인으로부터 1,850,000,000원을 차용한 사실이 있고, 그 원리금을 2007. 4. 30.까지 지급하겠다. ㈜DD 관련하여 정리가 될 경우 그 원금은 차감한다."는 내용의 각서를 작성하고, AN㈜에 "㈜데일리줌 주식과 관련한 서류 미비 사항에 대하여 2007. 3. 16.까지 정리해 주겠다."는 내용의 각서를 작성하여 준 사실, (4) 당시 C이 피고인에게 피해자 회사가 ㈜데일리줌의 경영권을 인수할 것을 제안한 적이 있는 사실은 인정할 수 있지만, 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 피고인이 C에게 대여한 1,850,000,000원에 대하여 채무 반환을 독촉하여 C이 ㈜) DD의 돈으로 피고인에게 1,000,000,000원을 반환하였으나, 위 1,000,000,000원에 대하여 ㈜DD이 피고인에게 상환 요구를 하던 상황이었으므로, 피고인이 C에게 재차 1,000,000,000원을 대여할 것으로 보이지 않는 점, ② 피고인이 검찰에서는 C이 위 1,000,000,000원을 빌려가 그 중 900,000,000원을 C의 피고인에 대한 채무를 변제하는데 사용하였다고 진술한 점(수 1 -8430), ③ C 또한 이전에 피고인으로부터 차용한 850,000,000원을 변제하여야 하는 상황에서 AT으로부터 "피고인의 자금 사정이 너무 급하여 1,000,000,000원을 인출하였는데, C이 피고인에게 갚아야 할 돈이 있으니 회계상 C에게 ㈜데일리줌 주식 매수대금 선급금을 준 것으로 처리하겠다."는 취지의 말을 들었다고 진술하고 있는 점(C에 대한 제7회 공판기일의 증인신문조서 73쪽), ④ 피고인은 C으로부터 데일리줌의 주주 명부를 받고, 데일리줌 주식 양수도 계약서 양식을 작성하였을 뿐, 위 계약서에 주식 소유자의 도장을 받는 등으로 ㈜데일리줌 주식에 대한 담보 설정 절차를 밟지 않은 점(이에 대하여 AT은 수차례 C에게 위 계약서에 도장을 찍어 줄 것을 요구하였으나 C이 이를 거절하였다고 진술하고 있다) 등에 비추어 보면, 위 1,000,000,000원은 피고인이 개인적으로 사용하기 위하여 C 소유의 ㈜데일리 줌 주식을 매수하기 위한 선급금 명목으로 피해자 회사의 자금에서 인출한 것으로 봄이 상당하고, 설령 피고인의 주장대로 C이 소유하는 데일리줌 주식을 담보로 C에게 위 1,000,000,000원을 대여한 것이라고 하더라도, ① C에게 1,000,000,000원이나 되는 거금을 대여하는 것이 피해자 회사의 경영상 필요하였다고 보기 어려운 점, ②) 대여할 당시 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않았고, 이사회 결의 등의 절차도 거치지 않은 점을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

3) 순번 3 내지 11, 20에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인의 AJ㈜에 대한 구상금 채권이 존재하는 이상 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수는 없다.

나) 판단

원심은 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권은 그 존부와 범위를 확정하기 곤란한 상태였음에도 피고인이 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고, 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 취하지도 않은 채 임의로 주AZ에 대한 대여금 명목으로 피해자 회사의 자금에서 돈을 인출하였고, 이러한 행위는 피고인이 불법영득의사로 피해자 회사의 자금을 처분한 것에 해당한다고 봄이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

4) 순번 13 내지 17에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

순번 13 내지 16은 C의 요청에 따라 C에게 대여가 이루어진 것으로서 AJ㈜가 C에 대해 채권을 보유하고 피고인이 AJ㈜에 대해 구상권을 보유하고 있는 이상 피고인에게 불법영득의 의사를 인정하기 어려우며, 순번 17은 AI㈜의 주식을 매수하였다가 손해를 보았다는 DG이 손해배상을 요구하면서 난동을 부리는 바람에 회사 업무가 방해되자 이를 무마하기 위하여 DG의 AI㈜ 주식을 100,000,000원에 매입하기로 합의 한 다음 대여금으로 DG에게 100,000,000원을 지급한 것으로서 회사의 업무방해를 막기 위하여 필요한 지출이었고 역시 피고인이 AJ(주)에 대한 구상권을 보유하고 있는 이상 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다.

나) 판단

순번 13 내지 15와 관련해서는 원심 및 당심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① C은 피고인이 AI㈜의 주식을 매수하기 위하여 C의 동생 DE 명의의 증권계좌를 개설하여 피해자 회사의 자금에서 위 DE의 계좌에 30,000,000원을 송금하였다고 진술하고 있는 점(C에 대한 제4회 공판기일의 증인신문조서 13쪽), ② CAE 2008년 여름 무렵 C의 소개로 피해자 회사에 입사하고 약 한 달이 지난 뒤에 AY의 요청으로 증권 계좌를 개설한 후 그 증권카드를 AY에게 주었다고 진술하고 있는 점(수 1 -4251), ③ 당시 AI㈜는 2009. 3. 반기 결산을 앞 두고 자본잠식 상태에서 벗어나기 위하여 유상증자를 성공시킬 필요가 있었고, 이를 위해서는 AI㈜ 주가를 액면가인 500원 이상으로 유지하려고 노력하고 있던 점, ④ AI㈜의 내부자료에도 CA에 대한 각 대여금에 대하여 "AI㈜ 주가 관리를 위해 사용한 자금으로 추정"이라고 기재되어 있는 점(수 1 -7901), ⑤ C이 2008년경 피고인에게 주식운영을 통해 피고인에 대한 채무 850,000,000원을 갚겠다고 부탁하여 피고인으로부터 50,000,000원씩 2회에 걸쳐 합계 100,000,000원을 빌린 사실이 있고(C에 대한 제7회 공판기일의 증인신문조서 82쪽), AI(주)의 위 내부자료에도 DE에 대한 대여금에 대하여 "C의 지인에게 대여하여 주식투자한 후 매각"이라고 기재되어 있기는 하나(수I -7900), DE에 대한 위 대여금 30,000,000원은 2008. 9. 19. 지급된 후 5일 만인 2008. 9. 24. 24,650,000원이 회수된 것에 비추어 C이 사용한 것으로 보기 어려운 점, 6 설령 피고인의 주장대로 피고인이 C에게 대여한 것이라고 하더라도, 피해자 회사의 운영상 C에게 자금을 대여하는 것이 필요하였다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자 회사의 자금으로 C에게 100,000,000원을 대여하면서도 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않고, 이사회 결의 등을 거치지도 않은 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자 회사의 자금에서 위 돈을 인출함에 있어서 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 순번 16과 관련해서는 원심 및 당심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 사실은 피고인은 위 대여금에 대하여 아무런 기억을 하지 못하는 것으로 보이는 점(피고인신문조서 48, 50쪽), ② 피해자 회사의 내부자료에는 위 대여금에 대하여 "AI㈜ 주가 관리를 위해 사용한 자금으로 추정"이라고 기재되어 있는 점(수 1 -7901), ③ 설령 피고인의 주장대로 피고인이 C의 요청에 따라 DF에게 대여한 것이라고 하더라도, 피해자 회사의 운영상 DF에게 자금을 대여하는 것이 필요하였다고 보기 어려운 데다가 자금을 대여하는 과정에서 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않고, 이사회 결의 등을 거치지도 않은 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정함이 타당하다.

순번 17과 관련해서는 원심 및 당심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인의 주장과 같이 DG이 2008년 10월경 AI(주) 주식 596,750주를 매수하였다가 AI(주)의 주가가 오르지 않자 AI㈜를 방문하여 행패를 부린 사실, 이에 피고인이 2008. 12. 31. DG으로부터 위 AI㈜ 주식 596,750주를 311,823,750원에 매수하기로 하면서, DG에게 피해자 회사 소유의 현금 100,000,000원과 AI(주) 발행 211,823,750원 상당의 당좌수표 1장을 교부한 사실이 인정되기는 하지만, 원심 및 당심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① DG이 AI㈜)의 주식을 매입하였다가 손해를 보았다고 하더라도 AI㈜의 입장에서는 DG에게 손해를 배상할 의무가 없는 점, ② 이를 이유로 DG이 AI(주)에 방문하여 업무를 방해한다고 하더라도 DG의 무리한 요구를 들어주는 것 외에 다른 해결 방법이 없다고 할 수 없는 점, ③ 결국 DG의 요구를 들어주는 것은 피고인이 자신의 책임하에 결정한 것으로 보이는 점, ④ 그럼에도 피고인은 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피고인이 지급하여야 할 위 매수대금을 피해자 회사의 자금으로 지급한 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다.

따라서 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

5) 순번 19에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 당시 AI㈜의 회장이었던 DH30)으로부터 개인 변호사 비용을 지급하여 달라는 부탁을 받고 DH에 대한 3개월간의 급여를 가불하는 형식으로 DH에게 피해자 AQ 주의 자금 15,000,000원을 지급한 것이므로 불법영득의사가 없다. 위 DH은 AI㈜ 회장으로 근무하였기 때문에 피고인은 AY에게 DH의 변호사 비용을 가불처리해 주라고 지시하였고, AY 역시 검찰 조사시 피고인의 진술에 부합하는 진술을 한 점, AI㈜는 AJ ㈜에 대하여 100% 지분을 가진 모회사인 점, DH이 변호사를 선임한 사건은 DH이 회사 운영 과정에서 AI㈜ 등의 자금을 횡령하였다는 취지의 고소사건으로, DH의 개인적 비리에 관한 사건이 아닌 점 등을 종합하여 본다면, AJ㈜의 DH에 대한 변호사 비용은 회사 운영비용이다.

나) 판단

원심 법원은 당시 회계 처리를 담당한 AT은 피고인으로부터 DH의 급여에서 가불 처리하라는 지시를 받지 않았다고 증언 하였으나(AT에 대한 제9회 공판기일의 증인신문조서 144쪽), 피해자 회사의 내부자료(수 1 -5931)에 "AY 대리의 언급으로는 당시 A 사장이 DH에게 지급한 급여 가불금으로 처리하라고 했었음"이라는 기재가 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 사실일 가능성이 있다고 인정하면서도, 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① DH이 변호사를 선임한 사건은 AI㈜의 주주인 이제이앤파트너스㈜가 당시 AI㈜의 대주주인 피고인, 회장인 DH, 대표이사인 AS을 AI의 자금을 횡령한 혐의로 고소한 것으로, AI㈜나 피해자 회사가 비용을 대신 지급하여야 할 사안에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 AI㈜나 피해자 회사의 운영상 DH의 개인 변호사 비용을 지원해야 할 필요.가 있다고 보이지 않는 점, ② 피고인이 위 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않은 점(위 형사사건으로 인하여 DH이 추후 AI에서 근무를 계속할 수 있을지 여부가 불분명한 상황이었으므로, DH에 대한 장래의 급여 채권을 담보로 삼은 것은 채권 회수에 필요한 합리적인 조치라고 보기 어렵다) 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보는 것이 타당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

6) 순번 12, 21, 22, 23에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

순번 12는 수입의류 및 수입소품 등을 "D"이라는 브랜드로 판매하는 개인 사업을 하는 DJ에게 대여한 것이고, 순번 21, 22는 한국마사회 관련 사업을 추진하는 회사 임원이었던 DK에게 대여한 것이며, 순번 23은 "용산국제업무지구 및 한남뉴타운"과 관련한 부동산사업을 지원하기 위하여 DL에게 대여한 것으로서, 모두 실제로는 AJ㈜가 위 각 사업에 투자한 것이므로 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수는 없다.

나) 판단

원심 법원은 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 DJ에게 대여금을 지급하면서 아무런 계약서를 작성하지 않았고, 이에 대한 사업성 분석을 한 자료도 찾아볼 수 없는 점, ② 피고인의 변호인은 피해자 회사의 직원이었던 DM의 재기에 도움을 주려는 의도로 DM의 지인인 DJ에게 15,000,000원을 대여한 것이라는 취지로 주장하기도 하였던 점, ③ DK, DL에 대한 대

여금 또한 계약서나 이에 대한 사업성 분석을 한 자료를 찾아볼 수 없고, 피해자 회사에서는 이에 대한 내용을 제대로 알지도 못하고 있는 점(수 1-5933, 7898, 7901), ④ 피고인이 채권 회수를 위한 합리적인 조치를 취하지 않았고, 위와 같이 투자를 결정하면서 이사회 결의 등 필요한 절차를 전혀 거치지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

7) 순번 25, 26에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가) 항소이유의 요지

피고인은 2003년, 2004년경 피고인과 피해자 AJ(주에 합계 600,000,000원을 무이자로 대여하여 준 DN에게 이자 명목으로 지급할 중고 벤츠 승용차를 구입하기 위하여 판시 110,000,000원을 인출한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다. 피고인이 DN에게 이자 명목으로 2009. 8.경 110,000,000원짜리 중고차를 구입하여 준 것은 경영판단상 충분히 납득할 수 있다.

나) 판단

원심 및 당심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 회사가 DN로부터 돈을 차용하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, ② 피고인이 피해자 회사의 DN에 대한 차용금 이자 대신 자동차를 구입하여 주기로 하는 내용의 약정에 대하여 아무런 근거자료를 남겨 놓지 않은 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

사. 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호 공소사실 ①.5.가.나.)31) 1) 항소이유의 요지

각 대출기관의 담당자들은 위 대출의 주채무자인 ㈜AZ가 소위 아무런 자산도 없는 페이퍼 컴퍼니인 사실을 잘 알고 있었다. 이와 같은 페이퍼 컴퍼니를 이용한 대출방법도 ㈜요론닷컴 및 요론닷컴과 연계된 ㈜에이스상호저축은행이 피고인에게 제안하여 이루어진 것이다. 이외에도 ① ㈜요론닷컴과 ㈜에이스상호저축은행은 일반인이 아닌 전문적인 대부업자들로써 당연히 이 사건 대출금의 용처 등에 대하여 알았을 것을 보이는 점, ② 이사회가 실제 개최되었는지 여부를 대출담당자들이 확인하였는지 여부에 대한 아무런 심리 없이 이사회 회의록 제출만으로 대부업자들이 이사회가 개최되었다고 믿었다고 할 수는 없는 점, ③ ㈜AZ 명의 대출을 위해, 피고인은 ㈜요론닷컴에 피고인 명의 AJ㈜ 주식 1,580,000주, 피고인의 처 BE 명의 AJ㈜ 주식 1,340,000주, CK 명의 AJ(주) 주식 889,000주, BY 명의 AM㈜ 주식 158만 주, BE 개인보증, TVC 제1호 투자조합 증서 등 대출당시 주가기준으로 약 50,000,000,000원 상당을 담보로 제공하고, ㈜에이스상호저축은행에도 약 40,000,000,000원 상당의 유사한 담보를 제공하였는바, 담보물 중 대부분이 피고인 개인 재산이라는 측면에서 주요론닷컴과 에이스 상호저축은행은 이 사건 대출금의 용처에 대하여 구체적으로 알았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 주요론닷컴과 ㈜에이스상호저축은행의 각 대출담당자가 이 사건 대출금의 용처에 대하여 알았다고 보아야 한다. 나아가 이 부분 대출금은 전액 회복되어, AJ()에 아무런 재산상 위험이 없다. 따라서 이 부분을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 관련 법리

배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조), 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조).

한편 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조).

3) 판단

원심 법원은 주요론닷컴과 관련해서, ① 피고인이 음원권리자들과의 합의 과정에서 제공한 피해자 회사 주식을 재매수하는 자금으로 사용하기 위하여 2006. 5. 11. 요론닷컴으로부터 ㈜AZ 명의로 5,000,000,000원을 대출받은 사실, ② ㈜요론닷컴의 자산관리팀 차장으로 근무하는 CC가 수사기관에서, ㈜AZ는 피고인의 폐이퍼컴퍼니로 위 대출의 차주 명의만 ㈜AZ로 되어 있을 뿐 실제 차주는 피고인 개인이었다는 취지로 진술한 사실(수 1 -4624)을 인정하면서도, 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① ㈜요론닷컴은 피고인이 차명으로 대출을 받는 것을 알았을 뿐, 그 구체적인 사용용도까지 알았던 것으로 보이지는 않는 점, ② 피고인이 당시 피해자 회사의 근보증서뿐만 아니라 이에 대한 피해자 회사의 이사회의사록도 교부한 점(수 1 -4659) 등의 사정에 비추어 보면, 요론닷컴의 입장에서는 피해자 회사의 대주주인 피고인과 피해자 회사 사이의 거래 관계로 인하여 피해자 회사가 위와 같이 피고인의 채무에 대하여 근보증을 하였다고 볼 여지가 있고, 회사가 대주주의 채무를 근보증하는 경우에 그 상대방이 그 이유를 조사할 의무가 있다.고는 볼 수 없으므로, 피해자 회사의 대표이사가 피해자 회사의 이익이 아닌 피고인의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것을 주요론닷컴이 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심 법원은 ㈜에이스상호저축은행과 관련해서, ① 피고인이 음원권리자들과의 합의 과정에서 제공한 피해자 회사 주식을 재매수하는 자금으로 사용하기 위하여 2006, 5. 9. ㈜에이스상호저축은행으로부터 ㈜AZ 명의로 5,000,000,000원을 대출받은 사실, ② ㈜에이스상호저축은행의 여신영업담당 이사로 근무하는 CD은 수사기관에서, AZ는 피고인의 페이퍼컴패니로 실제로는 피고인 개인이 주식을 담보로 하여 법인 명의로 대출을 받은 것이라는 취지로 진술한 사실(수 1 -4643)을 인정하면서도, 원심 법원이 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① ㈜에이스상호저축은행은 피고인이 차명으로 대출을 받는 것을 알았을 뿐, 그 구체적인 사용용도까지 알았던 것으로 보이지는 않는 점, ② 피고인이 당시 피해자 회사의 근보증서뿐만 아니라 이에 대한 피해자 회사의 이사회의사록도 교부한 점(수 1 -5202) 등의 사정에 비추어 보면, ㈜에이스상호저축은행의 입장에서는 피해자 회사의 대주주인 피고인과 피해자 회사 사이의 거래 관계로 인하여 피해자 회사가 위와 같이 피고인의 채무에 대하여 근보증을 하였다고 볼 여지가 있고, 회사가 대주주의 채무를 근보증하는 경우에 그 상대방이 그 이유를 조사할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 피해자 회사의 대표이사가 피해자 회사의 이익이 아닌 피고인의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것을 ㈜에이스상호저축은행이 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심 법원이 거시한 위 각 사정에 더하여, ㈜요론닷컴은 1995년경 설립된 대부업체로 ㈜미디어윌홀딩스가 100% 지분을 갖고 있으며, ㈜미디어윌홀딩스는 부동산 써브, ㈜캠퍼스컴, ㈜미디어월 등의 계열사를 거느리고 있고, 대주주는 FA인 점(수피 -4621), ㈜에이스상호저축은행은 1970년대에 유남기업이라는 이름으로 시작되어 2004년경 ㈜에이스상호저축은행으로 상호가 변경된 총자산 1,400,000,000,000원 상당, 자기자본 96,300,000,000원 정도인 상당한 규모를 갖춘 업체인 점(수2-4637) 등을 감안하면, 위 각 대출업체의 대출업무 담당자들이 주AZ가 페이퍼 컴퍼니인 사정을 알았다는 이유만으로 그 대표이사들까지도 이와 같은 사정을 알고 있었다고 의제할 수는 없고, 이를 인정할만한 아무런 증거도 없으므로, 대표권 남용이론의 적용을 주장하는 피고인의 주장은 이유 없다.

따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

아. 피해자 AM㈜에 대한 유상증자 관련 업무상 배임 부분 (2011고합514호 공소사실 I.1)

1) 항소이유의 요지

피고인은 2005. 7. 12. AM㈜의 경영에서 배제되어 AM㈜의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 위 유상증자의 결의는 피고인으로부터 제공받은 지분 중 10%를 반환하기로 음원 권리자들이 약정한 것을 이행하기 위하여 음원 권리자들이한 것이다. 주식의 액면가 발행이 이루어진 이상 주금 납입의 효과는 있었고, AM㈜)의 자본금은 증가된 것이므로, 저가 발행이라는 사유만으로 이를 배임죄로 단정하는 것은 부당하다. 주주배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행 조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다.

2) 판단

가) 관련 법리

주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라

신주, 전환사채나 BW(이하 '신주 등'이라고 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서, 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회 하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호 의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행 주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조).

나) 원심 및 당심의 판단

원심 및 당심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 앞에서 본 바와 같이 2005. 3. 6. 음원권리 자들을 대표한 BV과 사이에 피해자 회사의 저작권 침해로 인한 분쟁을 종결하기로 합의하면서, 음원권리자들에게 피해자 회사 총 발행주식의 60%를 음원 권리자들에게 제공하되, 그 중 10%에 대하여 재매수할 권리를 피고인에게 부여하기로 합의한 사실, ② 피해자 회사는 그 때부터 2005년 8월경까지 총발행 주식의 60% 중 각 음원권리자의 배당비율에 따른 주식 수에 해당하는 주식 미발행 및 보유주식 증명서를 음원권리자들에게 발급하였고, 2005. 3. 31.부터 피해자 회사의 대표이사를 BV이 맡게 된 사실, ③ 피고인은 2005년 6월경 위 합의에 따라 위 10%에 해당하는 주식을 재매수하려고 하였으나, ㈜CO의 BS을 비롯한 음원권리자들은 이미 주식이 음원권리자들에게 분산되어 개별 음원권리자들로부터 10%에 해당하는 주식을 재매수하게 하는 것은 사실상 힘들다고 판단하였고, 그 대안으로 피고인과 음원권리자들은 피고인과 결혼할 예정이었던 BE 명의로 위 10%에 해당하는 주식수 만큼 제3자 배정 유상증자를 헐값에 함으로써 위 합의를 이행하기로 합의한 사실, ④ 피해자 회사의 이사회는 2005. 7. 12. BE 앞으로 주식 1,111주를 액면가인 10,000원을 발행가로 발행하기로 결의하였고, 피고인은 2005. 7. 14. 주금 11,110,000원을 납입하고 피해자 회사 주식 1,111주를 취득한 사실, 한편, 위 유상증자가 있은 다음날인 2005, 7. 15. 피해자 회사는 엔벤처제3호투자조합에 대하여 주식 5,000주를 발행가 1,000,000원에 제3자 배정 유상증자를 실행하였고, 1/20배 액면분할이 있은 이후인 2005. 8. 18.에는 ㈜이모션에 대하여 주식 6만 주를 발행가 50,000원에 제3자 배정 유상증자를 실행한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 위와 같은 주식재 매입약정은 주주 간의 경영권에 관한 약정일 뿐, 회사의 이익과는 아무런 관련이 없는 점, ② 그럼에도 피고인과 당시 피해자 회사의 주주, 경영진들은 주주 사이의 약정의 이행을 위해 회사에서 발행할 수 있는 최저가로 피고인에게 제3자 배정 유상증자를 실시하는 방법을 취한 점, ③ 그 무렵 실시된 제3자 배정 유상증자의 발행가는 1주당(액 면분할 전 기준) 1,000,000원이고, 피고인은 위 발행가마저도 저가로 책정된 것이라고 주장하고 있는 점, ④ 이로 인하여 피해자 회사는 유상증자로 확보할 수 있었던 1,111,000,000원 중 11,110,000원만을 취득하였을 뿐 나머지 1,099,890,000원은 얻지 못하게 된 점, ⑤ 피고인은 BV이 피해자 회사의 대표이사로 취임한 2005. 3. 31. 이후 부터는, 또한 AI㈜의 경영권을 AS에게 위임한 2007. 9. 3.부터 그 경영권을 되찾아 온 2008. 8. 5.까지는 피해자 회사의 자금을 보관하는 지위에 있지 않았다고 주장하지만, i) 피고인은 위와 같은 임원의 변동에도 불구하고 피해자 회사 및 그 모회사인 AI㈜)의 대주주의 지위를 잃지 않았던 것으로 보이는 사정(피고인이 차명으로 소유하는 주식 포함), ii) BV은 대표이사로 취임한 이후에도 자신은 음반제작자의 인맥과 경험 등으로 피해자 회사가 음악 서비스를 하는 과정에서 음원권리자들과 마찰이 발생하지 않도록 하는 가교 역할을 하였을 뿐이고, 피해자 회사의 자금 운용은 피고인이 결정하고 기존 재무팀에게 집행을 지시하였다고 진술하고 있는 사정, iii) 2005. 7. 21.부터 2006. 5. 2.까지 피해자 회사의 이사로 재직하였던 ㈜CO의 대표이사 BS도 피해자 회사의 활성화 문제와 법적 소송에 대한 대처 등 큰 문제에 대하여 이사회가 세 번 정도 개최된 사실은 있지만, 피고인에 대한 대여금에 관하여는 이사회를 개최하였는지 여부가 기억나지 않고, 다만 피해자 회사의 재무나 경영은 피고인이 아니면 해낼 수 없었는데, 당시 피고인의 개인 부채가 많아 이를 해결하여 주지 못하면 피고인이 피해자 회사를 경영하는 데 지장이 있어 이를 위하여 피고인에게 일정 정도의 돈을 대여하는 것은 이사 진들 사이에서 양해가 된 상태였다고 진술하고 있는 사정(BS에 대한 증인신문조서 10쪽), iv) 2006. 7.경부터 2008. 11.경까지 AI(주) 재무팀 팀장으로 근무하였던 BU은 AS 피고인으로부터 경영권을 위임받은 이후에도 재무에 관하여는 피고인이 결정권을 계속 가지고 있었고, AS이 경영권을 행사하는 부분은 ㈜AK에 CR 사이트 등 음악사업 부분을 양도하는 것, BW를 발행하여 자금을 조달하는 것, 위 매각대금 및 조달자금을 운용하는 것에 한정되어 있었다고 진술하고 있는 사정, v) 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 BV이 피해자 회사의 대표이사에 취임한 기간, AS이 AI의 경영권을 위임받은 기간에도 피고인이 개인적인 용도에 사용할 자금에 대하여 대여금 명목으로 피해자 회사의 자금이 피고인에게 지급되기도 한 사정 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사 및 AI㈜의 대주주로서 피해자 회사의 자금을 관리하는 지위에 있었다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사의 이사로서 다른 피해자 회사의 주주, 경영진들과 함께 피고인에게 피해자 회사 주식 1,111주를 발행가 10,000원에 배정하기로 결정한 것은 피해자 회사의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에 손해를 가한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되므로, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

4. 검사의 원심 무죄 특경(횡령, 배임) 각 공소사실에 대한 항소이유의 요지 및 판단

가. 피해자 AI㈜ 법인 자금 업무상 횡령 부분 2011고합440호 공소사실 1.2.가. 별지 범죄일람표(1) 순번 7}

1) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 2009. 8. 5. 피해자 AI㈜) 명의로 ㈜CJ로부터 차입한 2,220,000,000원을 부사장 DR 명의로 인수한 ㈜DS 인수 대금으로 사용함으로써 업무상 횡령을 하였다.

피고인은 ㈜DS에 피해자 회사의 자금을 지급하면서 이사회 결의를 거치지 않았고, 내부적으로 피해자 회사가 DR 명의로 ㈜DS의 경영권을 인수하였다는 것에 대한 근거서류가 전혀 존재하지 않는다. 추후 상장폐지의 위험이 사라지면 피해자 회사가 DR로부터 ㈜DS의 경영권을 인수하는데 별도의 회계처리가 필요하다. 피고인이 상장폐지 리스크를 염려하여 DR 명의로 주식을 인수한 것이라면, 대출금의 차용자도 피해자 회사가 아닌 DR로 하여 피해자 회사에 채무를 부담하지 않게 하거나 피해자 회사가 DR에게 자금을 차용하는 회계처리를 하여야 것이 논리적으로 맞을 것이다. 피고인이 인수주체를 피해자 회사로 하려는 의사가 있었다면, ㈜DS 소유의 강원도 평창군 DT 전 976㎡ 외 41필지에 대하여 2009. 8. 10. 채권최고액 6,000,000,000원, 채무자 ㈜DS로 하는 근저당권설정등기를 근저당권자를 DR가 아닌 피해자 회사 명의로 하여야 한다.

2) 피고인의 주장

피고인이 피해자 AI㈜의 부사장인 DR 명의로 ㈜DS로부터 경영권을 인수하고 그 과정에서 DR 명의로 ㈜DS에게 2,200,000,000원을 대여한 사실은 인정하나, 이는 피해자 회사를 위하여 ㈜DS의 경영권을 인수하기로 결정한 것인데, 다만 DS이 당시 상장폐지가 될 지도 모르는 상황에 있어 피해자 회사의 이름으로 DS의 경영권을 인수한 다음 DS이 상장폐지가 되는 경우 피해자 회사가 부담할 리스크가 너무 크다는 판단 하에 일단 피해자 회사의 부사장 이름으로 ㈜DS의 경영권을 인수하고, 추후 상장폐지의 위험이 사라지면 피해자 회사가 DR로부터 DS의 경영권을 인수하도록 할 생각이었으므로, ㈜DS에게 2,200,000,000원을 지급한 것은 피해자 회사를 위한 것으로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없으며, 특히 위 2,200,000,000원은 피해자 회사가 아닌 피고인 개인이 ㈜CJ로부터 대출받은 것이어서 타인의 재물에 해당하지도 않는다.

3) 판단

형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조) 피고인이 다른 대출 행위와 달리 2009. 8. 5.자 대출이 피고인 명의로 이루어진 것이라는 변소를 한다면, 2009. 8. 5.자 대출의 주채무자가 AI㈜였다는 사실에 대한 입증은 검찰이 하여야 한다. 대부업자인 BJ이 2009. 4. 14.자., 2009. 6. 15.자, 2010. 1. 25.자 대출서류는 모두 검찰에 제출하면서 2009. 7. 9.자, 2009. 8. 5.자 대출에 관한 서류는 제출하지 못하고 있고, BJ이 대출금을 전부 상환받으면서 원본을 AI(주)에 넘겨주는 바람에 금전차용증서를 제출하지 못한 것이라고 주장하는 경우 단순히 BJ이나 C의 진술만으로 이를 인정하기에는 부족하고, 적어도 그 반환에 대한 근거서류, 원본 제공일자 등에 대한 근거서류 등이라도 제출되어야 범죄사실의 증명이 있다고 할 것이다.

사채업자들이 대표이사 개인에게 돈을 빌려줄 때도 회사의 모든 자산을 담보 명목으로 요구하고, 반대로 회사를 상대로 돈을 빌려줄 때도 대표이사 개인의 연대보증 등을 요구한다는 것이 일반적인 관행이라는 점을 감안하면 위 2009. 8. 5.자 대출금에 대한 근거서류가 전혀 제출되지 않은 이상 위 대출금의 차용자가 피해자 회사라는 입증이 부족한 것으로 보아야 하고, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없다고 보아야 한다.

원심 법원은 위 대출금 채무의 주체가 피해자 회사라는 점은 인정하면서도 ① DR는 당시 피해자 회사의 부사장으로, ㈜DS의 경영을 맡았던 점, ② 피해자 회사가 ㈜CJ로부터 차입한 2,220,000,000원이 그대로 DS에게 지급된 점, ③ 당시 ㈜DS은 코스닥 상장회사였지만, 강원도 평창군 DT 등의 부동산을 자신의 명의로 이전하지 못하여 상장폐지가 될 상황에 처해 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 아닌 피해자 회사가 주체가 되어 ㈜DS의 경영권을 인수하려고 하였다는 취지의 피고인의 위 주장 또한 상당한 근거가 있는 것으로 보이므로, 위 인정사실만으로는 피고인에게 불법영득의사가 있다고 단정하기 어렵다32)는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경

우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.

따라서 무죄 이유는 다르지만 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 결론은 정당한 것으로 인정되므로, 거기에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없음에 돌아간다.

나. 피해자 AI㈜에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호의 공소사실 Ⅱ.3.)

1) 피해자 회사의 약속어음 발행 부분

가) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 2009. 7. 21, AJ주가 주요론닷컴으로부터 채권을 양수받는 과정에서, 그 담보 명목으로 주요론닷컴에게 피해자 AI㈜ 이름으로 액면금 420,000,000원의 약속어음 1장을 발행하여 손해를 가하여 업무상 배임을 하였다. 피고인 소유의 주식이 강제매각 위기에 놓이게 되자, AJ㈜가 강제집행 절차 참여 과정에서 본건이 발생한 것이다. 피해자 회사 입장에서 AJ㈜의 채권 양수가 필수적이었던 것은 아닌 점, 요론닷 컴이 DU에게 지급할 420,000,000원을 피고인에게 요구하는 상황에서 본건 어음 발행으로 피고인의 채무가 면제된 점, 피해자 회사는 본건 약속어음을 발행할 어떠한 의무도 없었던 점을 감안하면 배임의 고의가 없다고 단정할 수 없다.

나) 피고인의 주장

AJ주가 요론닷컴으로부터 위 대출금 채권을 양수하기 위해서는 위 2008. 6. 18.자 약정에 따라 현금 420,000,000원을 제공할 수밖에 없는 상황이었는데, 이러한 상황에서 피해자 회사의 약속어음을 제공함으로써 AJ가 현금 420,000,000원을 제공하지 않고 위 대출금 채권을 양수할 수 있게 된 것이므로, 이는 AJ)의 현금 부담을 최소화한 합리적인 경영 판단에 해당한다고 할 것이어서, 피고인에게는 불법영득의사가 없다.

다) 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인의 채권자들은 2008. 10. 29. 피고인 소유의 피해자 회사 주식 8,684,438주에 대하여 강제집행 절차를 개시하였고, ㈜요론닷컴 또한 ㈜AZ에 대한 대출금 채권의 담보로 받은 피고인 발행의 액면금 6,500,000,000원 상당의 약속어음으로 위 주식에 대한 압류명령을 받았는데, 위 주식의 보호예수기간이 2009. 6. 12. 종료함으로써 위 주식의 강제매각이 임박하여 있었던 사실, ② AI는 2009. 7. 21. 주요론 닷컴으로부터 ㈜AZ에 대한 2,417,852,522원 상당33)의 대출금 채권을 2,500,000,000원에 양수받아 위 강제집행 절차에 참여하기로한 사실, ③ 위 대출금 채권에는 ㈜AZ 이사 BY의 토러스벤처캐피탈주)에 대한 출자증서가 담보로 제공되어 있었는데, 토러스벤처캐피탈㈜의 해산으로 BY에게 분배될 토러 스벤처캐피탈㈜의 잔여재산에 대하여 2007년경 DU이 피고인에 대한 채권자라고 주장하면서 34) BY의 잔여재산 분배청구권에 대하여 가압류를 한 사실, ④ 이에 대하여 주요론닷컴, DU, 피고인, BY은 2008. 6. 18. DU이 DV의 잔여재산 분배청구권에 대하여 가압류를 해제하면, (주)요론닷컴이 위 잔여재산 분배청구권을 실행하여 받을 2,101,901,038원 상당의 유가증권 중 420,000,000원 상당과 66,087,327원 상당의 현금을 DU에게 지급하기로 약정함으로써 이 사건을 마무리한 사실, ⑤ 이에 따라 AJ가 위와 같이 ㈜요론닷컴으로부터 ㈜AZ에 대한 대출금을 양수하는 과정에서 ㈜요론닷컴은 DU에게 420,000,000원을 지급하여야 한다면서 피고인에게 420,000,000원을 추가로 부담할 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고인이 자신의 DU에 대한 채무가 존재하지 않는다고 주장한 사실35), ⑥ 이에 주요론닷컴은 2009. 7. 21. 피고인과 사이에 주요론 닷컴이 DU에게 420,000,000원을 지급하는 대신, 추후 DU이 요론닷컴에 420,000,000원을 청구하여 패소할 경우를 대비하여 피고인으로부터 그 담보로 상장회사인 피해자 회사의 420,000,000원 상당의 약속어음을 제공받기로 약정하였고, 피고인은 같은 날 AJ주가 주요론닷컴으로부터 AZ에 대한 대출금 채권을 인수하는 과정에서 피해자 회사가 발행한 420,000,000원 상당의 약속어음을 주요론닷컴에 제공한 사실을 각 인정할 수 있다.

경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조).

원심 법원은 요론닷컴의 AZ에 대한 2,807,367,426원 상당의 대출금 채권을 AJ가 2,500,000,000원에 양수하기로 한 것은 AJ㈜에 유리한 계약으로 보이는 점{㈜ 요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 위 대출금 채권이 회수가능성이 없는 부실 채권이라는 것을 인정할 만한 자료가 부족하다.36)을 주된 근거로 삼아, ① 주요론 닷컴이 DU에게 지급급 할 420,000,000원을 피고인에게 요구하는 상황에서 AJ㈜ 입장에서는 위 대출금 채권을 양수하기 위해서는 위 420,000,000원에 대하여 해결을 할 필요가 있었던 점, ② DU에 대한 채무가 존재하지 않는다고 주장하는 피고인에게 AJ㈜가 그 이행을 강요할 수 없었던 점, ③ 이에 대한 대안으로 주요론닷컴이 상장회사인 피해자 회사가 발행한 액면 금 420,000,000원 상당의 약속어음을 교부하여 달라고 제안하였고, 이는 AJ㈜가 주요 론닷컴에 420,000,000원을 지급하는 것보다 유리한 조건인 점, ④ 피해자 회사는 AJ㈜의 주식을 전부 소유하고 있어 AJ㈜의 수익으로 인한 이익을 비교적 직접적으로 얻을 수 있는 위치에 있었고, 2009. 7. 23. AJ(주)에 대한 차입금 채무가 8,500,000,000원 상당이어서(수 1 -9756) 추후 위 어음금을 지급하더라도 AJ㈜에 대한 차입금 채무와 상계함으로써 위 어음금 상당의 손해를 전보받을 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여, AJ(주)가 주요론닷컴으로부터 위 대출금 채권을 양수하는 과정에서 피고인이 피해자 회사 명의로 주요론닷컴에 액면금 420,000,000원 상당의 약속어음을 발행한 것은 경영자인 피고인이 피해자 회사의 운영상 필요하다는 판단 아래 결정한 것으로서 그 재량 범위를 벗어나지 않은 것으로 보인다는 이유로, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 단정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였다.

그러나 ① AJ(주)가 요론닷컴의 AZ에 대한 2,807,367,426원 상당의 대출금 채권을 2,500,000,000원에 양수하여 얻을 수 있는 이득액은 산술적으로 307,367,426원에 불과하였고 피해자 AI㈜가 위 채권 양수에 개입하여야 할 아무런 이유가 없었던 점, ② ㈜요론닷컴의 주AZ에 대한 위 대출금 채권이 회수가능성이 없는 부실 채권은 아니라고 하더라도 AZ는 피고인이 대출을 용이하게 받기 위하여 설립한 페이퍼 컴퍼니로서 위 채권의 실질적인 채무자는 피고인인데, 피고인이 위 대출금 채무의 상환의무를 이행하지 않는 경우 AI(㈜나 AJ㈜가 실질적인 경영자인 피고인을 상대로 위 채권을 강제집행하리라는 기대가능성이 거의 없는 점, ③ AJ㈜의 위 대출금 채권 양수는 피고인소유의 주식이 강제매각 위기에 놓이게 되자, 피고인의 지분 방어를 위하여 피고인이 AJ(주)를 강제집행 절차에 참여하게 하는 과정에서 발생한 것일 뿐이고 피해자 회사가 약속어음을 발행할 어떠한 의무도 없었던 점, ④ 요론닷컴이 DU에게 지급할 420,000,000원을 피고인에게 요구하는 상황에서 본건 어음 발행으로 피고인의 채무가 실질적으로 면제된 점, 6 AJ주는 회사의 이익을 위해서라면 굳이 양수할 필요가 없는 대출금 채권을 오로지 피고인의 주식 지분 감소의 위험을 방어해주기 위하여 양수함으로써, 사실상 피고인의 개인채무를 채권양수라는 형식을 통하여 인수한 것이고, 피해자 AI)는 그 담보로 액면금 420,000,000원의 약속어음을 발행한 것인 점 등을 종합하면, 피고인은 AJ(주)의 대출금 채권 양수 과정에서, 그 담보 명목으로 요론닷컴에 피해자 AI㈜) 이름으로 액면금 420,000,000원의 약속어음 1장을 발행하여 손해를 가하여 업무상 배임을 하였다고 봄이 상당하다.

한편, 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위 험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조), 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하고(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조), 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5, 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조).

따라서 이러한 법리에 의해 위와 같은 피고인의 액면금 420,000,000원 약속어음 1매의 발행을 통한 업무상 배임 행위가 대표권 남용에 해당하여 무효가 되는지 여부를 추가적으로 살피건대, '피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호 공소사실 1.5.가.나.37)' 관련 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 살펴 본 바와 같이, AI㈜와 ㈜요론닷컴의 대출 관련 업무를 담당했던 주요론닷컴 자산관리팀 차장 CC가 수사기관에서 AZ는 피고인의 페이퍼 컴퍼니로 위 대출의 차주 명의만 ㈜AZ로 되어 있을 뿐 실제 차주는 피고인 개인인 것을 알고 있었다는 취지로 진술한 사실이 인정되기는 하지만, 주요론닷컴의 연혁, 규모, 소유관계 등을 감안하면 요론닷컴의 지분 소유자인 ㈜미디어 월홀딩스의 대주주인 FA이나 주요닷컴의 대표이사가 위와 같은 사정을 알고 있었음을 추단할 수 있는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 대주주나 대표이사가 위와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위와 같은 대표관 남용 이론에서의 요건에 해당한다고 보기 어려운 이상 위 약속어음 발행행위를 대표권을 남용하여 무효인 행위라고 볼 수는 없을 것이다.

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 한 원심 판결은 사실오인 및 법리 오해의 위법이 있다고 보아야 하므로 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

2) 허위 회계처리 부분

가) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 2009. 4. 14. 피해자 회사가 주CJ로부터 1,000,000,000원을 차입하자 피해자 회사의 장부에 이에 대한 기재를 하지 않고 위 1,000,000,000원 중 750,000,000원을 AJ㈜로부터 차용한 것처럼 허위로 기재함으로써 피해자 회사로 하여금 허위의 채무를 부담하게 하여 손해를 가하여 업무상 배임을 하였다. 원심은 피해자 회사나 상대방이 원인된 법률관계를 잘 알고 있었으므로 손해 발생이 위험이 없다고 판단하였지만, 대부분 횡령 배임사건에서 회사의 대표이사 등 회계담당자들은 횡령·배임 사실 및 이를 숨기기 위한 회계처리를 잘 알고 있음에도 횡령 배임죄는 성립하고 있다. 이 사건은 실제 장부대로 750,000,000원을 AJ㈜로부터 차용한 것으로 회계 처리된 후, 피해자 회사가 종국적으로 채무를 부담한 것으로 처리되었으므로 손해발생의 위험이 없다고 단정할 수 없다.

나) 판단

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 한다. 원심 법원은 아무런 거래 없이 피해자 회사의 장부상 허위로 채무가 있는 것처럼 기재하였다는 것만으로는 피해자 회사가 채무를 부담한다.고 볼 수 없으므로, 위와 같은 행위만으로는 피해자 회사가 위와 같은 채무를 부담할 법률관계가 없었다는 것을 알고 있을 뿐만 아니라, 그 상대편인 AJ(주) 또한 그 사실을 잘 알고 있기 때문에 피해자 회사에 손해가 발생할 위험이 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이와 같은 원심의 결론은 정당한 것으로 인정되므로, 거기에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다(한편, 이 부분 공소사실은 피고인이 AJ㈜로부터 9억 원을 부당 인출한 것을 숨기기 위하여 마치 AI㈜가 AJ㈜로부터 750,000,000원을 차용한 것처럼 AI의 회계장부에 허위 기재를 하였다는 내용으로, 이는 AI(주)에 대한 다른 업무상 배임죄, 즉 주요론닷컴에 배상하여야 할 손해의 담보 명목으로 AI(㈜ 발행의 약속어음을 발행하였다는 공소사실과는 그 범의 내지 범행의 동기나 태양, 수법이 전혀 다르고, 범의의 단일성이나 연속성을 인정하기 어렵다는 측면에서 경합범 관계에 있는 것으로 본다.

다. 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 횡령 부분 (2011고합440호의 공소사실 1.4.)

1) 법인 소유 유가증권횡령 [별지 범죄일람표(2) 순번 1,3}

가) 검사의 항소이유의 요지

① 피해자 AM㈜가 2006. 4. 26. ㈜AX로부터 대출을 받으면서 피해자 회사 소유의 AN주 주식 341,880주를 위 대출금에 대한 담보로 제공하였는데, 2006. 9.경 ㈜AX가 위 주식 중 191,880주를 매도한 후 그 매매대금 425,973,600원을 피고인에 대한 채권의 변제에 충당함으로써 피고인이 피해자 회사 소유의 AN㈜ 주식 191,880주를 횡령하였고, ② 피해자 AM㈜)가 2006. 4. 26. ㈜AX로부터 대출을 받으면서 피해자 회사 소유의 ㈜DW 주식 1,015,000주를 위 대출금에 대한 담보로 제공하였는데, 피해자 회사가 2006. 10. 2. ㈜AX에 위 대출금 채무를 모두 변제하였음에도 ㈜AX가 위 주식 중 600,000주를 피고인에 대한 대출금 채권의 담보로 계속 보관함으로써 피고인이 피해자 회사 소유의 DW 주식 600,000주를 횡령하였다. 피고인이 개인채무에 대한 공동담보로 피해자 회사의 주식을 제공한 순간에 불법영득의 의사는 발현하여 불법행위에 관여한 것으로 보아야 한다. 피고인이 2007. 4. 9. ㈜AX 대표인 BK와 사이에 피고인의 BK에 대한 1,196,703,732원 상당의 대출금 채무의 담보로 피해자 회사 소유의 ㈜DW 주식 600,000주를 BK가 보관하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실을 원심이 인정하고 있는 이상, 최소한 이 시점 이후에는 횡령이라고 판단하여야 한다.

나) 판단

원심 법원은 위 공소사실에 의하더라도 ㈜AX가 위 주식을 피고인에 대한 대출금 채권의 담보로 사용하였다거나, ㈜AX가 위 주식을 피고인에 대한 대출금 채권의 담보로 계속 보관하였다는 것에 불과하고, 기록을 살펴보아도 피고인이 ㈜AX의 위와 같은 행위에 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 특경(횡 령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.

별지 범죄일람표(2) 순번 1 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심 결론은 정당한 것으로 인정되므로, 거기에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

그러나 원심 법원이 인정한 바와 같이 피고인이 2007. 4. 9. ㈜AX 대표인 BK와 사이에 피고인의 BK에 대한 1,196,703,732원 상당의 대출금 채무의 담보로 피해자 회사 소유의 ㈜DW 주식 600,000주를 BK가 보관하기로 하는 내용의 계약을 체결한 이상 그 무렵부터 피고인은 ㈜AX가 피해자 회사에 피해자 회사 소유의 ㈜DW 주식 600,000 주를 반환하지 않은 것에 관여 하였다고 할 것이고, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자 회사의 주식을 횡령하였거나 업무상 배임을 한 것으로 평가받아야 할 것이다. 따라서 별지 범죄일람표(2) 순번3 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실오인 및 법리오.해에 의해 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 검사의 이 부분 공소사실에 대한 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

2) 법인 자금 횡령 (대여금 명목) [별지 범죄일람표(3)} 부분

가) 순번 1, 2에 대한 항소이유의 요지 및 판단

(1) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 피해자 AM㈜)의 대주주로서 업무상 보관하고 있던 피해자 회사의 자금에서 2005. 10. 17. 900,000,000원을, 2005. 10. 26. 300,000,000원을 각 대여금 명목으로 인출하여 피고인의 피해자 회사에 대한 대여금 채무를 상환하는 데 사용함으로써 횡령하였다. 본건은 대여금 명목으로 인출하여 피고인의 피해자 회사에 대한 '대여 금 채무를 상환'하는 데 사용한 것을 기소한 것이다. 즉, 자금 인출을 문제삼는 것이 아니라 인출한 자금을 회수할 당시 회계처리가 인출될 당시의 대여금 상환이 아닌 기존의 대여금 상환으로 되어 있다면 개인적인 채무 상환에 사용한 것이므로 횡령죄가 성립한다.

(2) 피고인의 주장

피고인은 당시 피해자 회사의 채권자들에 의하여 피해자 회사의 계좌가 압류되는 것을 회피하기 위하여 피고인 명의의 계좌에 판시와 같이 돈을 송금하였던 것 뿐이고, 이후 위 돈을 2005. 10. 18.부터 2005. 11. 4.까지 9차례에 걸쳐 피해자 회사의 계좌에 송금하였으므로, 피고인이 위 돈을 횡령한 것으로 볼 수 없다.

(3) 판단

원심 법원은, AJ㈜의 피고인에 대한 대여금 현황에 관한 내부자료(수 1-7854) "기타 대여금(압류회피용)' 란에 2005, 10. 17.자 900,000,000원, 2005, 10, 26.자 300,000,000원이 기재되어 있고, 위 1,200,000,000원이 2005. 10. 19.부터 2005. 11. 4.까지 6차례에 걸쳐 상환된 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 주장은 상당한 근거가 있는 것으로 보이고, 피고인이 2005. 10. 17. 900,000,000원을, 2005. 10. 26. 300,000,000원을 대여금 명목으로 피해자 회사의 자금에서 인출하여 간 사정만으로는 피고인이 위 돈을 횡령한 것으로 추단하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ)에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.

피고인이 인출한 1,200,000,000원을 피해자 회사에 상환한 사실은 인정할 수 있지만, 피고인의 피해자 회사에 대한 '대여금 채무를 상환'하는 데 사용하였다는 점에 대한 입증이 없는 이상 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 결론은 정당한 것으로 인정되므로, 거기에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나) 순번 56, 57, 59에 대한 항소이유의 요지 및 판단

(1) 검사의 항소이유의 요지

피고인이 피해자 AJ㈜의 자금을 업무상 보관하던 중 피해자 회사의 자금에서 2009. 1. 7. 445,000,000원을, 2009. 1. 12. 1,969,837,780원을 각 대여금 명목으로 인출하여 피고인의 ㈜AK에 대한 AI㈜ 주식 7,167,831주의 매수대금을 지급하는 데 사용하여 횡령하였다. 본건 주식을 피고인 소유가 아닌 피해자 회사 소유로 넘겼거나 회사 소유임을 확인할 수 있는 증거도 없을 뿐만 아니라 이와 관련된 회계처리도 전혀 없는 점을 감안하면 피고인의 변명을 받아들일 수 없고, 횡령죄는 성립한다.

(2) 피고인의 주장

피고인은 ㈜AK이 AI㈜의 주식을 장내에서 매각함으로써 AI)의 주가가 떨어지면 피해자 회사가 ㈜AK에 지급하여야 할 보전금이 증가하게 되는 상황이어서 ㈜AK로부터 AI의 주식을 매수할 수밖에 없었고, 당시 피해자 회사나 AI㈜는 모회사 주식 또는 자기 주식인 AI㈜ 주식을 취득할 수 없는 상태였기 때문에 어쩔 수 없이 피고인의 명의로 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수한 것이므로, 그 매매대금을 지급하기 위하여 피고인이 피해자 회사로부터 대여금 명목으로 돈을 인출한 것을 두고 횡령행위로 평가하여서는 안된다고 주장한다.

(3) 판단, 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피해자 회사는 2007. 11. 28. ㈜AK에 CR을 포함한 음악사업을 50,000,000,000원에 양도하였고, 이로 인하여 AI㈜)의 주가가 폭락하게 되었고, 이 사실을 알게 된 당시 AI㈜)의 주주였던 토러스벤처캐피탈㈜는 법원에 영업양도금지 가처분을 신청하는 등으로 반발한 사실, ② 토러스벤처캐피탈㈜, ㈜AK, 피해자 회사, AI㈜는 피해자 회사나 AI(㈜가 토러스벤처캐 피탈㈜의 손해를 보전하여 줄 자금이 부족한 관계로 일단 ㈜AK이 토러스벤처캐피탈㈜ 소유의 AI㈜ 주식을 주가 폭락 이전의 가격으로 매수하되, 1년 후 피해자 회사나 AI㈜가 ㈜AK에 위 주식 매수대금을 보전하여 주기로 합의한 사실, ③ 토러스벤처캐피탈㈜, ㈜AK은 2007. 12. 6. 일단 AK이 토러스벤처캐피탈의 AI(주) 주식 8,333,333주를 10,000,000,000원(주당 1,200원으로 계산한 값에 400원을 더한 가격)에 매수하기로 약정하고, ㈜AK, AI㈜), 피해자 회사는 2007. 12. 7. ㈜AK이 토러스벤처캐피탈로부터 매수한 주식의 2008. 12, 5. 종가를 기준으로 한 시가 합계액이 주식 매수대금 10,000,000,000원에 미치지 못할 경우 그 차액 상당을 AI㈜와 피해자 회사가 연대하여 지급하되, 이를 담보하기 위하여 CR 등 음악사업 양도대금 50,000,000,000원 중 10,000,000,000원을 에스크로 계좌에 입금하고 38), ㈜AK이 위 에스크로 계좌에서 그 차액 상당을 인출하여 갈 수 있다는 취지의 약정을 체결한 사실이후 피해자 회사는 2008. 1. 28. 위 에스크로 계좌에서 6,599,780,154원을 인출하여 같은 금액 상당의 ㈜AK이 발행한 전환사채를 인수한 다음, 이에 대하여 ㈜AK의 위 차액 지급 청구권에 대한 담보로 ㈜AK에 근질권을 설정하였다, ④ ㈜AK은 2008년 11월경부터 위 AI㈜ 주식을 장내에 매도하기 시작하였고, 이를 막기 위하여 피해자 회사, AI는 ㈜AK로부터 AI(㈜ 주식을 매수하기로 한 사실, ⑤ 피해자 회사, AI(㈜는 2008. 12. 2. ㈜AK과 사이에 ㈜AK이 이미 매도한 AI㈜ 주식 1,165,502주에 대하여는 ㈜AK이 토러스벤처캐피탈)로부터 매수한 금액에서 실제 매도액을 제한 나머지 909,253,982원을 피해자 회사와 AI㈜가 연대하여 ㈜AK에 지급하고, 나머지 7,167,831주는 피해자 회사 또는 피해자 회사가 지정하는 제3자가 2008. 12. 5. 종가를 기준으로 ㈜AK로부터 매수하되, 2008. 12. 5. 종가가 1,200원에 미치지 못하는 경우 그 차액을 피해자 회사와 AI㈜가 연대하여 ㈜AK에 지급하기로 하는 약정을 체결한 사실, ⑥ 이에 따라 피고인은 2009. 1. 7. ㈜AK로부터 위 AI㈜ 주식 7,167,831주를 3,691,432,965원(주당 515원)에 매수한 후, 2009. 1. 7. 피해자 회사의 자금에서 160,000,000원과 285,000,000원을, 2009. 1. 12. 피해자 회사의 자금에서 1,969,837,780원을 각 대여금 명목으로 인출하여 ㈜AK에 위 주식 매매대금으로 지급하였고, ㈜AK로부터 AI(주) 주식 7,167,831주를 인수한 사실을 인정할 수 있다.

원심 법원은, ①① ㈜AK이 AI(주)의 주식을 계속 장내에서 매도할 경우 이로 인하여 주가가 추가로 하락함으로써 결국 AK에 주당 1,200원과 2008. 12. 5. 종가와의 차액을 보전하여 줄 의무가 있는 AI㈜와 피해자 회사가 부담하게 되는 보전액은 점점 증가할 것으로 보이는 점, ② AI㈜나 피해자 회사가 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하는 것 외에 ㈜AK에게 AI㈜) 주식을 매도하지 말고 보유할 것을 요구할 만한 별다른 수단이 없었던 점, ③ 그런데 당시 AI(㈜는 결손39) 법인으로 자기주식을 취득할 수 없고, 자회사인 피해자 회사 또한 모회사의 주식을 취득할 수 없는 상황이었고, 이로 인하여 피고인이 ㈜AK로부터 AI(주) 주식을 매수하는 계약을 체결한 것인 점 등의 사정에 비추어 보면, AK로부터 AI㈜의 주식을 피고인 명의로 매수한 것은 피해자 회사의 이익을 위한 행위라고 봄이 상당하므로, 그 매수대금의 지급을 위하여 피고인이 피해자 회사의 자금에서 대여금 명목으로 돈을 인출하여 사용한 것이 횡령에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ(주)에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.

원심 법원의 위와 같은 판단은 피해자 회사가 2007. 12. 7. AI(주)와 ㈜AK 사이의 손실보전약정에 연대보증한 것이 AI㈜의 자회사로서 피해자 회사의 경영을 위해서 필요한 행위였다는 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 손실보전약정을 하면서 AI㈜의 주가의 하락을 방지하는 것이 피해자 회사의 당연한 업무라고 볼 수는 없는 점, 위와 같은 손실보전약정을 통해서 직접적으로 이익을 누리는 것은 AI㈜의 대주주이자 실질적 경영자인 피고인인 점, 피고인은 AI㈜에 대한 지배력 유지 및 AI(주) 주가 보전을 통한 개인의 자산가치 보전을 위해서 AI주)의 자회사인 피해자 회사에 연대보증을 요구한 것으로 보이는 점, 피해자 회사는 AI㈜와는 별개의 법인인 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사로 하여금 AI㈜를 연대보증하게 하여 채무를 부담한 것 자체가 피해자 회사에 대한 배임에 해당한다고 할 것이며, 따라서 피고인의 위와 같은 손실보전약정 및 연대보증, 주식매매계약 등 일련의 행위들을 전체적으로 파악한다면, ㈜AK로부터 AI㈜)의 주식을 피고인 명의로 매수한 것은 피해자 회사의 이익을 위한 행위가 아니라 피고인의 이익을 위한 행위라고 봄이 상당하므로, 그 매수대금의 지급을 위하여 피고인이 피해자 회사의 자금에서 대여금 명목으로 돈을 인출하여 사용한 것은 횡령에 해당한다고 볼 수밖에 없다.

결국, 이와 결론을 달리하여 횡령죄의 성립을 부정한 원심은 사실오인 및 법리오해에 의하여 잘못된 판단을 한 것으로 보이므로, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

3) 법인 자금 횡령 (타인 명의 이용) {별지 범죄일람표(5) 부분

가) 순번 18에 대한 항소이유의 요지 및 판단

(1) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 2009. 1. 19. ㈜DX에 대한 선급금 명목으로 피해자 AQ)의 자금에서 200,000,000원을 인출한 후 피고인이 ㈜AK로부터 매수한 AI주) 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 것을 도와준 대가로 ㈜DX 대표인 DY에게 200,000,000원을 대여함으로써 횡령하였다. 본건 자금은 회사 운영과 무관한 AI(주) 주식을 매수하는 주가조작을 위한 자금인 점, C도 피고인이 DY에게 본건 자금을 위탁한 것으로 이로 인한 수익 또한 피고인에게 귀속되는 것이라는 취지로 진술한 점, 피고인이 ㈜AK로부터 매수한 AI(주 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 과정에서 DY의 도움을 받아 DY에게 돈을 대여할 개인적인 동기가 있었다는 사정을 고려하면 횡령의 범의가 인정된다.

(나) 피고인의 주장

피고인은 피해자 회사가 2009. 1. 19. DX와 체결한 위탁운용계약에 따라

㈜DX에 200,000,000원을 지급한 것이므로 불법영득의사가 없다.

(다) 판단

원심 법원은, ①) 피고인은 ㈜AK로부터 매수한 AI㈜ 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 과정에서 DY의 도움을 받게 되었는데, DY으로부터 그 대가로 담보 대출을 받은 돈 중 200,000,000원을 빌려달라는 요구를 받은 사실, ② 피해자 회사는 2009. 1. 19. DX와 사이에 DX가 피해자 회사로부터 200,000,000원을 받아 이를 이용하여 주식 매매를 하는 방법으로 위 200,000,000원을 운용하기로 하는 내용의 위탁운용계약을 체결하고, 같은 날 ㈜DX에 200,000,000원을 지급한 사실, ③ ㈜DX는 실제로 위 200,000,000원으로 AI㈜)의 주식등을 매수한 사실, ④ 피해자 회사는 위 탁운용기간의 만기인 2009. 4. 18.까지 ㈜DX가 원금 및 수익금을 반환하지 않자 2009. 11. 19. ㈜DX로부터 2010. 1. 19.까지 200,000,000원을 반환한다는 내용의 확약서를 받은 사실을 인정하면서, 위 인정사실에 비추어 보면, 위 200,000,000원은 피해자 회사와 ㈜DX 사이의 2009. 1. 19.자 위탁운용계약에 따라 ㈜DX에 지급된 것으로 봄이 상당하고, 한편, C은 피고인이 DY에게 자금을 위탁한 것으로 이로 인한 수익 또한 피고인에게 귀속되는 것이라는 취지로 진술하였으나, ① 위 위탁운용계약의 주체가 누구인지는 법적 평가의 문제로서 C의 진술을 그대로 믿기 어렵고, ② 피고인이 ㈜AK로부터 매수한 AI㈜ 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 과정에서 DY의 도움을 받아 DY에게 돈을 대여할 개인적인 동기가 있었다는 사정만으로 피해자 회사와 ㈜DX 사이의 위탁운용계약서가 허위로 작성된 것이라고 보기는 어려우므로, 피해자 회사가 위탁운용계약의 주체로서 ㈜DX에 200,000,000원을 지급한 것은 피해자 회사를 위한 것으로서 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없고, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ)에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.

이와 같은 원심 결론은 정당한 것으로 인정되고 원심 결론에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나) 순번 24에 대한 항소이유의 요지 및 판단

(1) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 2009. 9. 18. 피해자 AJ의 자금을 업무상 보관하던 중 DZ에 대한 부동산 매수대금 선급금 명목으로 75,000,000원을 인출하여 CK 명의로 DZ 소유의 부산 수영구 EA 대 555㎡를 매수하는 데 사용함으로써 이를 횡령하였다. 본건 부동산 매수대금이 현재까지 피해자 명의로 복귀되지 않았을 뿐만 아니라 C은 검찰에서 피고인 개인이 DZ로부터 위 부동산을 매수한 것이라는 취지로 진술한 점을 볼 때(수I -4424), 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 있다. 나아가 부동산실권리자명의변경 등 기에관한법률 취지상 CK 명의로 등기를 예상하고 부동산 대금을 지급한 순간 횡령으로 보아야 한다.

(2) 피고인의 주장

피해자 회사가 DZ로부터 위 부동산을 매수하면서 그 계약금으로 75,000,000원을 DZ에게 지급한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다.

(3) 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, ① 피해자 회사가 2009. 9. 19. DZ로부터 부산 수영구 EA 대 555㎡를 850,000,000원에 매수하고, 같은 날 DZ에게 계약금으로 75,000,000원을 지급한 사실, ② 추후 위 부동산에 대하여 2009. 11. 6. 피해자 회사의 직원인 CK 앞으로 2009. 9. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ③ C은 검찰에서 피고인 개인이 DZ로부터 위 부동산을 매수한 것이라는 취지로 진술하였지만(수 1 -4424), 원심 법정에서는 위 매매 건에 대하여 잘 알지 못한다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다.

원심 법원은 C의 검찰에서의 진술 외에는 달리 위 매매계약의 주체가 피고 인이라는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 인정사실만으로는 피고인의 주장과 같이 피해자 회사가 DZ로부터 위 부동산을 매수한 후 위 부동산에 설정되어 있던 ㈜부산은행의 DZ에 대한 근저당권을 신용 문제로 승계하지 못하게 되어 일단 CK 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 놓았을 가능성을 배제하기 어렵고, 피고인이 DZ로부터 위 부동산을 매수하여 그 매매대금으로 피해자 회사의 자금 75,000,000원을 사용하였다고 단정할 수 없으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ(주)에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.

이와 같은 원심 결론은 정당한 것으로 인정되고 원심 결론에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

다) 순번 27에 대한 항소이유의 요지 및 판단

(1) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 2009. 6. 25. 업무상 보관하고 있던 피해자 AJ)의 자금에서 피해자 회사의 직원 CA에 대한 대여금 명목으로 207,000,000원을 인출하여 C의 처가 전세자금으로 사용하게 함으로써 횡령하였다. C이 아닌 CA에게 대여금 형식으로 회계처리된 점, 부사장에 대한 전세금 지급은 회사 운영과 직접적 관계가 없는 점, 본건 외에는 자금의 회수가능성을 확보하지 않은 채 임의대여한 적이 없는 점 등을 고려하면 배임죄40)가 성립된다고 보아야 한다.

(2) 피고인의 주장

피고인은 C으로부터 처가 식구들이 전세자금으로 사용할 돈을 빌려달라는 요구를 받고 C에게 판시와 같은 방법으로 C에게 207,000,000원을 대여한 사실이 있지만, 당시 C이 AI(㈜) 전략기획실 부사장의 지위에 있었고, 전세자금 마련하는 문제로 인하여 업무에 차질이 생기는 것도 막아야 했으므로, 피고인이 C에게 돈을 대여한 것은 경영상 필요에 의한 것으로 피고인에게 불법영득의사가 없다.

(3) 판단

원심 법원은, ① C은 2009. 6. 10. 피해자 회사의 직원인 CA 명의로 EB로부터 EB 소유의 서울 강서구 EC 아파트 104동 804호를 보증금 230,000,000원에 잔금 지급일부터 2년간 임차하는 내용의 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 23,000,000원을 EB에게 지급한 사실, ② 피고인은 C으로부터 처가 식구들이 전세자금으로 사용할 돈을 빌려달라는 요구를 받고 2009. 6, 25. CA에 대한 대여금 명목으로 피해자 회사 자금에서 207,000,000원을 인출하여 C에게 건네주었고, C은 그 무렵 위 207,000,000원을 EB에게 교부한 사실, ③ 피고인은 2010. 7. 13. EB에게 CA로부터 EB에 대한 임대차보증 금 반환채권을 양수받았음을 통지한 사실, ④ 당시 C은 AI(㈜ 부사장으로 기업 홍보 및 투자 유치 등의 업무를 담당하고 있었던 사실을 인정하면서, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①① 당시 C은 AI㈜)의 부사장으로서 AI㈜)의 업무를 추진하는 데 중요한 역할을 담당하고 있었던 것으로 보이는 점, ② C의 처가 식구들이 거처할 장소를 마련하지 못하는 경우 C의 업무 수행에 지장이 있을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 피해자 회사의 직원 CA 명의로 위 임대차계약서를 작성하게 하고, 이에 대한 확정일자까지 받아 놓는 등 207,000,000원을 회수하기 위한 충분한 조치를 취하였던 것으로 보이는 점41) 등의 사정을 고려하면, 피고인이 C의 처가 전세보증금을 지급하기 위한 용도로 피해자 회사의 자금에서 207,000,000원을 인출한 것은 경영자가 회사의 운영상 필요하다는 판단 아래 결정한 것으로서 그 재량 범위를 벗어나지 않은 것으로 보이므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ ㈜에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.

이와 같은 원심 결론은 정당한 것으로 인정되고 원심 결론에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

라. 피해자 AJ㈜에 대한 ㈜AK 소유 AI㈜ 주식 매수대금 지급 관련 업무상 배임 부분 (2011고합514호 공소사실 1.2.가.나.)

1) 검사의 항소이유의 요지

피해자 회사는 2007. 11. 말 주요사업 부분인 인터넷 사이트 CR을 AK에 50,000,000,000원에 매각하는 계약을 체결하였고, 위 계약사실이 보도되자 AI㈜의 주가가 급락하게 되었다. 이에 당시 AI㈜의 2대 주주였던 토러스벤처캐피탈㈜는 2007. 12. 6. ㈜AK에 자신이 보유하던 AI㈜ 주식 8,333,333주를 10,000,000,000원42)에 장외매도 하는 방법으로 위와 같은 주가 하락으로 인한 손실을 보전받았고, 피해자 회사와 AI㈜는 2007. 12. 7. ㈜AK에 1년 후인 2008. 12. 5. 종가 기준으로 위 AI㈜ 주식 8,333,333주의 가치를 산정하여 주AK에 발생한 손실을 연대하여 보전해 주기로 약정하였다.

그 후 피고인은 피해자 회사의 경영주로서 2008. 12. 2. ㈜AK과 위 2007. 12. 7.자 계약의 내용을 "① ㈜AK이 현재 보유하는 있는 AI㈜ 주식 7,167,831주를 피해자 회사 또는 피해자 회사가 지정하는 제3자가 2008. 12, 19. 이전까지 2008. 12. 5. 종가로 전부 매수하고, ② 피해자 회사는 ㈜AK에 위 7,167,831주의 2008. 12. 5. 종가와 주당 1,200원으로 계산한 금액과의 차액 및 ㈜AK이 1,165,502주를 장내에서 매각하는 과정에서 발생한 손실 909,253,982원을 지급한다."는 내용으로 변경하는 계약을 체결하였고, 피고인은 2009. 1. 7. ㈜AK로부터 위 7,167,831주를 2008. 12. 5. 종가 515원을 기준으로 산정한 3,691,432,965원에 매수하였다.

그런데 피고인은 2009. 1. 7. 피해자 회사 명의로 ㈜AK과 사이에 피고인이 위 매매계약에 따라 ㈜AK에 부담할 채무를 연대보증하면서, 그 연대보증채무 중 1,276,595,185원을 ㈜AK이 2008. 1. 28.자 사채 근질권 설정 계약에 따라 보관하고 있던 피해자 회사 소유의 ㈜AK이 발행한 전환사채43)에 대하여 근질권을 실행하는 방법으로 변제하기로 약정하고, 이에 따라 ㈜AK은 2009. 1. 13. 피해자 회사 소유의 AK 이 발행한 전환사채에 대하여 근질권을 행사함으로써 피고인의 ㈜AK에 대한 1,276,595,185원 상당의 매매대금 채무와 ㈜AK의 피해자 회사에 대한 같은 금액 상당의 채무를 상계하였다.

이로써 피고인은 피해자 회사의 자산을 피해자 회사의 이익과 무관한 사유로 사용하지 않을 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 피고인의 개인 채무1,276,595,185원을 변제하기 위하여 피해자 회사의 ㈜AK에 대한 채권을 소멸하게 함으로써 같은 금액 상당의 이익을 취득하고 피해자 회사에 손해를 가하였다. 피고인이 위 주식을 피고인 소유가 아닌 피해자 회사 소유로 넘긴 사실도 없을 뿐만 아니라 회사 소유임을 확인할 수 있는 증거도 없으며, 이와 관련된 회계처리도 전혀 없는 점을 감안하면 배임죄가 성립된다고 보아야 한다.

2) 피고인의 주장

피고인은 ㈜AK이 AI㈜의 주식을 장내에서 매각함으로써 AI㈜의 주가가 떨어지면 피해자 회사가 ㈜AK에 지급하여야 할 보전금이 증가하게 되는 상황이어서 ㈜AK로부터 AI㈜의 주식을 매수할 수밖에 없었는데, 당시 피해자 회사나 AI㈜는 모회사 주식 또는 자기 주식인 AI㈜ 주식을 취득할 수 없는 상태였기 때문에 어쩔 수 없이 피고인의 명의로 ㈜AK로부터 AI) 주식을 매수한 것이고, 주식 매수대금을 지급할 능력이 없었던 피고인이 ㈜AK로부터 AI(주) 주식을 매수하기 위해서는 위와 같은 방식으로 피해자 회사로부터 자금을 지원받을 수밖에 없었으며, 위와 같이 상계된 채권액은 피고인이 피해자 회사에 대하여 가지고 있는 구상금 채권의 범위 내에 있었으므로, 피고인이 임무에 위배한 행위를 한 것이 아니다.

3) 판단

원심 법원은, 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 하지만, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① ㈜AK이 AI㈜의 주식을 계속 장내에서 매도할 경우 이로 인하여 주가가 추가로 하락함으로써 결국 ㈜AK에 주당 1,200원과 2008. 12. 5. 종가와의 차액을 보전하여 줄 의무가 있는 AI㈜와 피해자 회사가 부담하게 되는 보전액은 점점 증가할 것으로 보이는 점, ② AI㈜나 피해자 회사가 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하는 것 외에 ㈜AK에게 AI㈜ 주식을 매도하지 말고 보유할 것을 요구할 만한 별다른 수단이 없었던 점, ③ 그런데 당시 AI㈜는 결손 법인으로 자기주식을 취득할 수 없고, 자회사인 피해자 회사 또한 모회사의 주식을 취득할 수 없는 상황이었고, 이로 인하여 피고인이 ㈜AK로부터 AI(주) 주식을 매수하는 계약을 체결한 것인 점 등의 사정에 비추어 보면, ㈜AK로부터 AI의 주식을 피고인 명의로 매수한 것은 피해자 회사의 이익을 위한 행위라고 봄이 상당하므로, 그 매수대금의 지급을 위하여 피고인이 자신의 ㈜AK에 대한 매매대 금 채무와 ㈜AK의 피해자 회사에 대한 채무를 상계하도록 한 것이 배임에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다고 판단하였다.

원심 법원의 위와 같은 판단은 피해자 회사가 2007. 12. 7. AI㈜와 ㈜AK 사이의 손실보전약정에 연대보증한 것이 AI㈜의 자회사로서 피해자 회사의 경영을 위해서, 필요한 행위였다는 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 손실보전 약정을 하면서 AI㈜의 주가의 하락을 방지하는 것이 피해자 회사의 당연한 업무라고 볼 수는 없는 점, 위와 같은 손실보전약정을 통해서 직접적으로 이익을 누리는 것은 AI㈜)의 대주주이자 실질적 경영자인 피고인인 점, 피고인은 AI㈜에 대한 지배력 유지 및 AI㈜ 주가 보전을 통한 개인의 자산가치 보전을 위해서 AI㈜)의 자회사인 피해자 회사에 연대보증을 요구한 것으로 보이는 점, 피해자 회사는 AI㈜와는 별개의 법인인 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사로 하여금 AI㈜를 연대보증하게 하여 채무를 부담한 것 자체가 피해자 회사에 대한 배임에 해당한다고 할 것이며, 따라서 피고인의 위와 같은 손실보전약정 및 연대보증, 주식매매계약 등 일련의 행위들을 전체적으로 파악한다면, 그로 인하여 피해자 회사가 1,276,595,185원을 변제하기 위하여 결과적으로 피해자 회사의 ㈜AK에 대한 채권을 소멸하게 한 것은 피고인이 피해자 회사에 업무상 배임행위를 한 것이라고 볼 수밖에 없는 것이다.

결국, 이와 결론을 달리하여 배임죄의 성립을 부정한 원심은 사실오인 및 법리

오해에 의하여 잘못된 판단을 한 것으로 보이므로, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

마. 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호 공소사실 ①.544) 다.) 1) 검사의 항소이유의 요지

피고인은 2007. 10. 1. 피해자 AM㈜)의 2007. 9. 말 기준 회계 감사를 대비하기 위하여 피고인이 2006. 8. 17. DN에게 3,000,000,000원을 빌리면서 담보로 제공한 피해자 회사 소유의 ㈜CO 전환사채를 회계 감사가 끝난 다음에 돌려주겠다고는 약속을 하고 DN로부터 회수하였으나, 회계 감사가 종료된 후에도 DN에게 위 전환사채를 반환하지 못하였고, DN는 2008. 4. 피고인을 사기죄로 고소하였다. 이에 피고인은 위 고소 사건에 관하여 DN와 합의하면서 DN에게 담보로 피해자 회사 명의로 액면금 3,000,000,000원 상당의 약속어음을 발행하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 완전 모회사인 AI의 대주주로서 회사 운영과 관련이 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 DN에게 피해자 회사에 대한 3,000,000,000원 상당의 어음채권을 취득하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다.

DN가 피고인으로부터 담보로 받은 ㈜CO의 전환사채가 피해자 회사 소유임은 알고 있었던 것은 사실이지만, 피고인은 '회사 자금 사정'이 급하다고 하면서, 3,000,000,000원을 빌려달라고 하였고(수 1 -5651쪽, FB의 진술), 피고인은 돈을 빌려 주면 자신이 권리를 가지고 있는 피해자 회사 소유의 전환사채를 담보로 하겠다고 하였다(수 1 -5621쪽, 고소장), 즉, DN의 입장에서는 비록 피고인에게 돈을 빌려 주었지만, 피해자 회사의 대표이사에게 빌려주었을 뿐만 아니라 빌려 준 3,000,000,000원이 피해자 회사를 위해 사용되었고, 피고인이 담보로 제공된 피해자 소유의 전환사채에 대해서 피고인이 일정한 권원이 있었다고 말했으므로, 이러한 담보를 피해자 회사에 반환하고 대신 받은 '피해자 회사' 발행 본건 어음도 피고인이 대표이사로서 일정한 권원이 있는 상태에서 발행한 것이라고 생각했다. 따라서, DN는 피고인이 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한다는 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에 해당되지 않아, 약속어음의 효력을 부정할 수는 없다.

2) 판단

원심 법원은, 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 하지만, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① DN는 2006, 8. 21.부터 같은 달 24일까지 합계 3,000,000,000원을 피고인에게 대여하면서 피고인으로부터 담보로 받은 ㈜CO의 전환사채가 피해자 회사의 소유임을 알고 , 있었던 점(수 1 -5636), ② 위와 같은 이유로 피해자 회사에 대한 회계 감사를 시행하면서 ㈜CO의 전환사채가 필요하였고, 이에 피고인은 2007. 10. 1. 피해자 회사의 직원인 AT을 통하여 DN로부터 위 전환사채를 회수하였는데, 추후 피고인이 이를 DN에게 돌려주지 못한 것은 피고인과 DN 사이의 문제일 뿐, 위 전환사채의 소유자인 피해자 회사와는 직접적인 관련이 없는 점, ③ 그럼에도 피고인은 DN로부터 사기죄로 고소를 당하자 DN와 합의하면서 DN에게 담보로 피해자 회사 명의로 액면금 3,000,000,000원 상당의 약속어음을 발행한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 자신의 형사사건에 대한 합의 과정에서 피해자 회사 명의로 DN에게 3,000,000,000원 상당의 약속어음을 발행한 것은 대표이사가 피해자 회사의 이익이 아닌 피고인의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것에 해당하고, 그 상대방인 DN는 그 진의를 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 약속어음의 발행행위는 피해자 회사에 대하여 효력이 없고, 이로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고 하여야 한다고 판단하였다.

이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 원심 결론에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다(한편, 이 부분 공소사실은 전환사채의 미반환을 이유로 DN가 피고인을 고소하자 그 합의 과정에서 AJ ㈜의 약속어음을 발행하였다는 것이고, 또한 DN는 피고인의 이와 같은 대표권 남용을 잘 알고 있어 AJ㈜에 대해서는 재산상 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다는 것인바, 위 공소사실은 AJ)에 대한 다른 업무상 배임죄, 즉 피고인이 AZ 명의로 주요론닷컴이나 ㈜에이스상호저축은행으로부터 대출을 받으면서 AJ(주) 명의로 근보증서 또는 특정근보증서를 작성, 교부하였다거나, 피고인이 ㈜AK에 대하여 부담하는 개인적 채무를 AJ㈜로 하여금 연대보증 하게 하여 결국 AJ㈜의 ㈜AK에 대한 채권을 소멸하게 하였다는 공소사실과는 그 범의 내지 범행의 동기나 태양, 수법이 전혀 다르고, 범의의 단일성이나 연속성이 없다는 측면에서 경합범관계에 있는 것으로 본다.

V. 피고인 A의 사문서위조 · 위조사문서행사 부분에 대한 판단 (2011고합514호 ①.2. 라.)

1. 공소사실의 요지

피고인은 2009. 6. 24. 경기도중소기업경쟁력지원기업구조조정조합(이하 "경기도조 합"이라고 한다)과 KTIC17호기업구조조정조합(이하 "KTIC"라고 한다)으로부터 AI㈜ 제9회 발행 BW의 신주인수권을 차명으로 인수하기 위하여 매매계약서를 작성하면서 친구인 BF의 명의를 임의로 사용하기로 마음먹었다.

가. 2009. 6. 24. 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인은 2009. 6. 24. 경기도조합이 피고인의 친구인 BF에게 AI㈜) 주식 400만 주에 대한 신주인수권을 174,869,041원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 "BF, BG, 서울시 성동구 BH아파트 3동 606호"라고 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 경기도조합에 교부하였고, 같은 날 KTIC가 BF에게 AI㈜ 주식 600만 주에 대한 신주인수권을 262,303,562원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 위와 같이 BF의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재하고 F의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 KTIC에 교부하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리·의무에 관한 사문서인 BF 명의의 신주인수권 매매계약서 2장를 각각 위조하고, 위와 같이 위조한 매매계약서 2장를 그 위조 사실을 알지 못하는 경기도조합과 KTIC에게 마치 진정 하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 각각 행사하였다.

나. 2009. 7. 10. 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인은 2009. 7. 10. KTIC가 BF에게 AI㈜) 주식 400만 주에 대한 신주인수권을 238,717,260원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 위와 같이 BF의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 KTIC에 교부하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리·의무에 관한 사문서인 BF 명의의 신주인수권 매매계약서 1장을 위조하고, 위와 같이 위조한 매매계약서 1장을 그 위조사실을 알지 못하는 KTIC에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.

2. 피고인의 항소이유의 요지

BF은 한의사로 학력이 높고, 오랫동안 주식거래를 해 와서 금융지식에도 밝은 사람인데 자신의 계좌를 통하여 1,000,000,000원이라는 돈이 오고 가는데, 그것이 어떤 명목의 돈인지 전혀 알지 못한 채 계좌만을 이용케 하였다는 것은 납득하기 어렵다. 특히, ① 피고인과 BF은 2001년부터 친구처럼 지내왔으며, BF은 다른 AI(주) 임직원이었던 C, CG, AY 등과도 막역한 사이여서 AI㈜)의 내부사정에 대하여 누구보다 잘 알고었던 것으로 보이는 점, ② AY의 집에 대한 압수수색과정에서 BP의 이름이 새겨진 도장이 발견되었음에 비추어 보면 BF은 AI㈜ 측에 자신의 명의 사용에 대한 포괄적 위임을 한 것으로 보이는 점, ③ BF은 AI㈜) 또는 C이 관여한 회사 주식의 거래를 자주 하여 왔던 점, ④ 금융지식에 해박했던 BF이 자신 명의의 통장을 통해 약 1,000,000,000원의 자금이 입출금 됨에도 불구하고 그 경위를 확인하지 않았다고 하는 것은 상식적으로 납득할 수 없는 점, ⑤ BF은 위조사실을 알고도 피고인 등에게 아무런 항의조차 하지 않았던 점, ⑥ BF은 직접 자신의 계좌에서 964,000,000원을 AI㈜ 계좌로 송금하였고, 나머지 36,000,000원은 피고인으로부터 차용하여 AI㈜ 주식을 매입하여 자신이 보유한 점(BF은 공진단 제공과 관련한 채권과 상계처리 하였다는 진술을 하였는바, 이는 스스로 채무의 존재를 인정한 것이다), ⑦ 세금 부담을 우려한 BF의 입장에서는 위조당하였다는 허위진술을 할 수 밖에 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 신주인수권 계약서에 대한 BF 명의의 사용은 BF의 명시적 또는 묵시적 승낙에 의한 것이다.

3. 판단

원심 법원은, BF은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인에게 자신의 명의를 사용할 것을 허락한 사실이 없고 판시 문서가 작성된 것도 추후 C을 고소한 사건에서 C을 통하여 처음 알게 되었다고 진술하고 있으며, 위 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는다는 점과, 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 피고인은 당시 경기도조합과 KTIC가 신주인수권을 바로 인수할 것을 독촉하는 상황에서 위 문서의 명의자로 할 사람을 구하지 못하여 일단 인수자를 공란으로 하여 판시 문서를 작성한 점, ② 피고인은 그 이후인 2009. 7. 9. BF에게 1,000,000,000원을 송금한 것을 두고 BF의 명의로 위 신주인수권 대금을 지급하기 위하여 송금하였던 것이라고 주장하나, BF은 피고인이 그와 같은 목적으로 자신에게 1,000,000,000원을 송금하였던 것을 알지 못하고 있고, 위 1,000,000,000원은 CG이 위 BF 명의의 계좌에서 AI㈜ 주식을 약 36,000,000원 가량 매수한 후 남은 964,000,000원을 다시 AI(주)의 계좌로 송금하였을 뿐, BF의 계좌에서 직접적으로 신주인수권 대금으로 사용되지 않는 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장은 믿기 어려운 점 등을 고려하면, BF의 위 진술은 믿을 만하다고 판단하면서, BF의 위 진술에 의하면, 피고인이 BF 명의의 판시 각 문서를 위조하고 이를 행사한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

VI. 피고인들의 자본시장법 위반 부분

1. 판단의 개요

피고인들의 자본시장법위반 부분에 대한 판단은, ① 유죄로 인정된 피고인 A과 피고인 C의 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위(2011고합440호 공소사실 Ⅲ의 1항 일부 및 2011고합514호 공소사실 II의 1항 일부) 부분에 대한 피고인 A의 항소이유의 요지 및 판단과, 일부 보도자료 무죄 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지 및 판단을 한 다음, ② 유죄로 인정된 피고인 A과 피고인 C, 피고인 D의 외국인 투자 관련 시세조종행위 및 부정거래 행위(2011고합440호 공소사실 Ⅲ의 2항 및 2011고합514호 공소사실 Ⅲ의 2항) 부분에 대한 피고인 A, 피고인 D의 각 항소이유의 요지 및 판단을 하고, ③ 무죄로 인정된 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E의 'E의 장내매수 관련 시세조종행위 및 부정거래행위'(2011고합514호 공소사실 V의 1항) 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지 및 판단을 한 다음, 1 검사가 당심에서 공소장을 변경한 피고인A, 피고인 C, 피고인 E의 'E BW 관련 부정거래행위 (2011고합440호 공소사실 W항, 2011고합514호 공소사실 W의 2항) 부분과 피고인 A, B, C의 'B BW 관련 시세조종행위 및 부정거래행위'(2011고합440호 공소사실 V항, 2011고합514호 공소사실 V항) 부분의 변경된 공소사실의 요지 및 판단을 하기로 한다.

2. 원심 유죄 인정의 피고인 A과 피고인 C의 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위 (2011고합440호 공소사실 피의 1항 일부 및 2011고합514호 공소사실 Ⅲ의 1항 일부) 부분에 대한 피고인 A의 항소이유의 요지 및 판단과 일부 보도자료 무죄 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지 및 판단

가. 피고인 A의 항소이유의 요지

1) 피고인은 보도자료나 기업설명회 자료가 거짓이라는 인식이 없었다.

피고인은 광산개발에 대하여 문외한으로서 투자자에 불과하여, 광산개발 전문가임을 자처하는 BB45), CE46) 등이 제공하는 2009. 1.경 작성된 CH회계법인의 몽골 수호바타르 소재 보하트 금광47)에 대한 가치산정 및 사업타당성 검토보고서, 2008. 10.경 작성된 마이크로마인 컨설팅48)의 보하트 금광 평가보고서, 2007. 4. 30.자 몽골정부의 매장량 보고서(증가 제14호증) 등 자료와 말을 믿었다. 금광 개발 관련 사실관계의 본질은 '피고인이 단독으로 또는 BB과 공모하여 금광 개발을 하고, 그에 따른 허위사실을 유포한 것이 아니라 '피고인이 BB에게 속아 거액을 편취 당한 것'이다. 피고인은 광산개발 계약 직후 2009. 6.경 자원개발기술자문업체인 한국에너지이앤피㈜와 금광의 가치에 대한 자문용역계약을 체결하여 몽골 보하트 광구에 대한 검증을 하였고, 2009. 6. 말 FC 회계법인에 AI(주)의 (유BA 지분 양수가액의 적정성 평가를 의뢰하는 등 충분한 검증을 하였다.

2) 피고인은 2009. 6. 5.까지 1,100,000,000원이 넘는 돈을 광산개발금으로 BB에게 지급했는데, BB이 이 돈을 광산개발에 사용하지 않았음에도 원심이 마치 이 사건 광산개발에 따른 시험생산이 AI가 (유)BA에 보내 준 돈이 적어 이루어지지 않은 것으로 본 것은 매우 부당하다.

3) AI㈜의 보도자료 준비는 C이 실무책임자다. C이 BB으로부터 정보를 전달받고, 보도자료 준비 등 실무적 일을 담당했으므로, 피고인은 구체적인 보도자료 작성과 배포 등에 대해서는 잘 몰랐다.

4) 피고인은 AI㈜의 주가 상승으로 피고인이 발행한 BW 행사량이 폭증하여 주가 하락, 경영권 위협 등의 문제가 발생하게 될 것을 우려하여 피고인과 AI(㈜ 직원 등의 명의로 신주인수권을 인수하거나 평소 알고 지내던 E, B에게 BW(채권과 분리된 신주 인수권이 아닌 채권과 워런트가 결합된 BW)를 매입하여 달라고 권유하였을 뿐 BW 행사를 통한 시세조종의 동기가 없었고, 전매차익을 꾀한 적도 없으므로 허위 보도자료 등을 통해서 시세를 조종할 동기도 없었다.

5) 시험생산'이라는 용어를 원심 설시와 같이 해석하는 것은 의문이고, 피고인은 '시험생산'은 생산설비 설치 전에 할 수 있는 간단한 작업으로 알았고, 보도자료에 '시 험생산'이라는 말을 기재한 것도 (유)BA의 설명을 듣고 한 것이며, A라이센스가 있으면 바로 본생산이 가능한 것으로 믿었다. 시험생산을 하기 위해서는 생산을 위한 기술개발타당성 평가 보고서 및 환경영향 평가 보고서 등 추가자료를 몽골 정부에 제출하여 몽골 정부의 심의를 받아야 하는 절차가 필요한 것도 전혀 몰랐다. AI㈜의 금광 개발 관련 보도자료에 대해 BB 등이 항의했다는 말을 들은 적도 없다.

나. 피고인 A의 항소이유에 대한 판단

1) 인정사실

원심 및 당심 법원에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다.

① 피고인 A의 경제적 궁박 피고인 A 2006, 5.경 AZ, BY 이름으로 ㈜에이스상호저축은행, 요론닷컴, 사채업자로부터 각 5,000,000,000원 합계 15,000,000,000원을 대출받으면서 피고인 A 소유의 AI㈜ 주식 632만 주49) 등을 담보로 제공하였는데, 2009. 4.경까지도 위 대출금의 이자 정도만 변제하였을 뿐 원금의 상당 부분을 변제하지 못하여 담보로 제공된 위 주식이 반대매매될 상황이었고, CX, CY 등 피고인 A의 채권자들이 피고인 A 소유의 AI㈜ 주식 중 보호예수되어 있던 8,684,438주에 대하여 강제집행 절차를 진행하여 2009. 6. 12. 위 주식의 보호예수기간이 종료되면 위 주식이 강제매각될 예정이었다. 또한 AI㈜는 2007년경에 발행한 BW 중 2008. 12. 31.까지 663,400,000엔 및 12,000,000,000원 상당의 BW를 상환하지 못하고 있었고, 2007. 11. 28. 자회사인 AJ주)가 AK에 CR을 포함한 음악사업을 양도한 이후 매출이 급감하여 50), 새롭게 진출할 사업을 모색하고 있었다.

② 피고인 A의 금광 개발 사업 투자 결정 과정몽골 보하트 금광에 대한 탐사면허를 보유한 (유)BA의 1인 주주 BB은 금광개발에 필요한 자금을 지원하여 줄 투자자를 찾던 중 2009. 3. 초순경 D051)을 통하여 AI㈜를 알게 되어, (유)BA의 사업계획서 52), 마이크로마인의 평가보고서, CH 회계법인의 보하트 금광 개발사업 타당성 검토보고서를 DO에게 보내주었고, 2009. 3. 하순경 AI㈜에 방문하여 당시 AI㈜)의 대표이사인 AT에게 사업내용을 설명하였다. 피고인 A은 2009. 4. 1. BB을 처음 만난 자리에서 부동산 시행업자들이 호주의 마이크로마인(社)가 작성한 보고서는 쉽게 나오는 것이 아니라고 했고, 위 보고서에 몽골 보하트 금광에 약 6.7톤의 금이 매장되어 있는 것으로 예상한다는 기재가 되어 있는 것을 주된 이유로 언급하며 위 금광에 투자하기로 결정하였다.

③ 업무협약의 체결AI는 2009. 4. 1. (유)BA와 사이에 몽골 보하트 금광을 개발하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 업무협약을 체결하였고, 2009. 4. 14. (유)BA의 지분 100%를 보유한 BB으로부터 위 회사의 50% 지분을 10,000,000,000원에 인수하고, 위 개발사업에 20,000,000,000원을 조달해 주기로 하는 계약을 체결하였다(다만, 당시 AI(주)는 10,000,000,000원을 BB에게 지급할 자금이 부족하였기 때문에 BB과 사이에 BB이 AI㈜로부터 지분매도대금 10,000,000,000원을 지급받으면 그 중 세금을 제외한 7,000,000,000원 내지 8,000,000,000원으로 AI㈜의 유상증자나 전환사채 발행에 참여하기로 하는 방법으로 7,000,000,000원 내지 8,000,000,000원을 BB으로부터 되돌려 받기로 하였다.

④ 업무협약의 이행 내용

위 계약에 따라 AI㈜는 2009. 4, 14. BB에게 1,000,000,000원을 지급하는 등 아래에서 보는 바와 같이 2009. 9. 24.까지 BB과 (유)BA에게 14,800,000,000원을 지급하였고, BB은 2009. 7. 1.부터 2009. 7. 3.까지 그 중 10,000,000,000원으로 AI(주)의 유상증자에 참여하였다.

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⑤ 금광 개발사업의 일반적 절차 및 업무협약 체결 당시 (유BA의 상태 몽골에서의 금광 개발사업은 절차적으로는 개발회사가 일단 몽골 정부로부터 탐사면허를 받은 후, 지표지질조사 및 지구화학탐사, 물리탐사를 거쳐 금광이 존재할 것으로 예측되는 범위를 대략적으로 정한 다음, 트렌치탐사와 시추탐사로 암석을 발굴하여 금광의 존재 및 범위를 확정하고, 이를 근거로 몽골 정부에서 확인을 받아 매장량을 등록한 뒤, 몽골 정부로부터 채광 면허를 받고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등 추가 자료를 몽골 정부에 제출하여 몽골 정부의 심의를 통과하는 과정을 거쳐야 하며, 이후 실제로 금을 생산하기 위하여는 채광설비, 선광설비 등의 기계 설비를 갖출 것이 필요하다.

AI㈜가 BB과 지분인수 계약을 체결한 2009. 4. 14. (유)BA는 몽골 보하트 금광에 대하여 몽골 정부의 확인을 받아 매장량을 등록하였지만, 아직 몽골 정부로부터 채광면허를 받지 못한 상태였고, 2009, 6. 18.에 비로소 몽골 정부로부터 몽골 보하트 금광에 대한 채광면허를 발급받았다. 그러나 2010. 7.경까지도 몽골 보하트 금광에, 금 생산에 필요한 설비를 발주하지 못하였고 53), 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 심의를 위한 절차도 지연되고 있었기 때문에 54) 2009년경에 금을 생산하는 것은 불가능하였다.

⑥ 피고인 A의 금광 개발 사업 홍보

이러한 상황에서 피고인 A은 ㈜BA와 업무협약을 체결한 2009. 4. 1.부터 인터넷 언론매체 등을 통하여 AI㈜가 몽골의 금광 개발사업에 진출한다는 것을 적극적으로 알리기 시작하였고, AI(주)의 주가는 2009. 4. 1. 550원에서 등락을 거듭하다가 몽골 보하트 금광에서 시험생산을 개시하였다는 취지의 2009. 6. 5.자 기사가 보도되면서 급등하여 2009. 9. 1.에는 2,650원에 이르렀다.

2) 항소이유에 대한 판단

가) 보도내용이 거짓인지 여부 및 피고인의 허위 사실 인식 여부

(1) 관련 법리

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 '구 증권거래법'이라고 한다) 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 기재가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호의 '중요한 사항은 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 등 참조).

또한 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래 와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고 있는데, 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적· 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조).

자본시장법은 기존의 증권거래법, 선물거래법 등을 통합한 법률로, 구 증권거래법과 마찬가지로 시세조종행위와 부정거래행위를 금지하고 있는바, 자본시장법이 시세조종행위와 부정거래행위를 금지하는 목적, 그 금지규정에 사용된 용어 등을 고려하면, 구 증권거래법상의 '중요한 사항'에 관한 해석과 판단 기준은 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 '중요한 사실' 및 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항', 자본시장법 제178조 제2항의 '풍문의 유포' 등의 해석과 판단 기준에도 동일하게 적용된다고 본다.

(2) 보도자료의 내용이 거짓인지 여부

(가) 개요. 원심 법원은 아래에서 설시하는 이유로 '2009. 6. 5. 보도자료', '2009. 7. 3. 보도자료', '2009. 7. 15. 기업설명회 자료', '2009. 10, 1, 보도자료'의 각 내용이 거짓이었다고 판단하였는데, 이는 옳은 판단으로 보여 당심에서도 위와 결론을 같이한다. 피고인 A도 '시험생산'이라는 용어의 사용 및 '확정 및 추정 매장량'에 대한 부분을 제외하고는 보도 내용 자체가 거짓이었다는 부분에 대하여는 특별히 다투고 있지 아니한 것으로 보이므로(피고인 A은 BB에게 속아서 허위 사실임을 몰랐다는 것을 주로 주장하고 있다), 당심에서는 보도자료의 거짓 여부에 대해서는 원심의 판단을 그대로 인용하되, 금광 등 광산개발사업 진행과정에서 '시험생산'이라는 용어의 사용 단계 및 이 용어가 주식시장에서 갖는 의미 등에 대한 원심 판단의 당부와 '확정 및 추정 매장량' 부분에 대한 피고인 주장의 당부만 자세히 살펴보기로 한다.

(나) 2009. 6. 5. 보도자료 시험생산이라는 용어가 담고 있는 의미에 대하여 공신력 있는 기관이 정의한 바는 없는 것으로 보인다. 그러나 시험생산이라는 용어는 제조업과 관련하여 매우 빈번하게 사용되고, 그 과정에서 그 용어가 품고 있는 본질적인 의미에 대하여 대략적으로나마 일반투자자들 사이에 공통된 인식이 형성되어 있다고 본다. 즉, '시험' 생산이라는 것은 '본' 생산에 대비되는 의미로 사용된 것으로서, '본' 생산이 회사가 제품의 생산을 위하여 계획한 모든 준비가 완료된 상태에서 이루어지는 것임에 반하여, '시험' 생산은 '본' 생산을 앞두고 '본' 생산에 차질이 있는지 여부를 점검하기 위하여 이루어지는 것으로 볼 수 있다. 따라서 '시험생산'이라고 하기 위해서는 본 생산에 차질이 있는지 여부를 점검할 수 있을 정도의 준비가 되어 있는 상황에서 본 생산과 동일한 방식으로 이루어지는 생산 작업이라고 봄이 상당하므로, 시험생산을 하기 위해서는 그 생산 규모에 있어서 본 생산에 미치지 못하더라도 적어도 본 생산의 과정을 전부 이행할 수 있을 정도의 인적, 물적 설비를 갖출 것이 필요하다. 몽골 금광 개발사업에 진출하였다는 기사가 보도된 이후에도 액면가인 500원 선에서 등락을 거듭하던 AI(주)의 주가가 시험생산에 돌입하였다는 취지의 2009. 6. 5.자 기사가 보도된 직후 급등하기 시작한 점을 보더라도, 시험생산에 대하여 일반투자자들 역시 본 생산에 필요한 인적, 물적 설비를 갖춘 상태에서 이루어지는 것으로서, 본 생산이 임박하였음을 알려주는 것으로 인식하고 있다고 봄이 상당하다.

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 2009. 6. 5. (유)BA는 몽골 보하트 금광에 대하여 몽골 정부로부터 채광면허를 받지 못한 사실, 또한 시험생산에 필요한 설비를 구입하거나 임차한 바 없고, 단지 2006년경에 구입한 볼밀(Ball mill)로 채취한 암석을 분쇄하여 금의 존재를 확인하여 오는 작업을 2007년경부터 계속 해오고 있었던 것에 불과한 사실, 또한 채광면허를 받았다고 하더라도 생산을 위해서는 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등 추가 자료를 몽골 정부에 제출하여 몽골 정부의 심의를 통과하여야 하는데, 당시 (유)BA는 이와 관련한 절차를 진행하지 않고 있던 사실, 그럼에도 AI㈜는 판시와 같이 몽골 보하트 금광에서 시험생산이 시작되었다는 취지의 보도자료를 배포한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 2009. 6. 5. (유)BA는 시험생산을 하지 못하였을 뿐만 아니라, 시험생산에 필요한 채광면허, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가보고서의 승인, 기계 설비 등을 갖추지 못하여 시험생산에 돌입하는 시기를 예측하기도 어려운 상황이었으므로, 위 보도자료의 내용은 거짓이다.

(다) 2009. 7. 3. 보도자료 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, (유)BA가 2009. 6. 18. 몽골 정부로부터 채광면허를 받았으나, 2009. 7. 3.까지 시험생산에 필요한 설비를 갖추지 못하였고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등의 심의를 받는 절차도 밟지 않은 사실, 그럼에도 AI㈜는 판시와 같이 몽골 보하트 금광에서 시험생산이 시작되었다는 취지의 보도자료를 배포한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 2009. 7. 3. (유)BA는 시험생산을 하지 못하였을 뿐만 아니라, 생산에 필요한 기계를 구입하지 못하고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 승인 절차도 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기를 예측하기도 어려운 상황이었으므로, 위 보도자료의 내용은 거짓이다.

(라) 2009. 7. 15. 기업설명회 자료 배포

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 마이크로마인의 평가보고서에는 제1구역에 대하여 가행최저품위(豫行最低品位, cutoff grade55)) 2를 기준으로 Measured급 3698.21kg, Indicated급 2948.70kg 합계 6,646.90kg의 금이 존재하는 것으로 예상한다는 취지의 기재만 되어 있을 뿐, 제2구역 및 제3구역에 대하여는 조사한 사실이 없으므로, 위 기업설명회 자료의 내용은 거짓이다.

(마) 2009. 10. 1. 보도자료 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, (유)BA가 2009. 10. 1.까지 시험생산에 필요한 설비를 갖추지 못하였고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등의 심의를 받는 절차도 밟지 않은 사실, 마이크로마인社)의 보고서에는 제1구역 매장량 6.7톤에 대하여만 기재되어 있을 뿐, 제2구역 및 제3구역의 91톤이라는 매장량에 대하여는 기재되어 있지 않은 사실, 그럼에도 AIA는 판시와 같이 몽골 보하트 금광에서 고품위 금광석을 채취하고 있고, 마이크로마인 (社)가 몽골 보하트 금광의 확정 및 추정매장량을 91톤으로 보고하였다는 취지의 보도자료를 배포한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 2009. 10. 1. (유)BA는 금광석을 채취하지 못하였을 뿐만 아니라, 생산에 필요한 기계를 구입하지 못하고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 승인 절차도 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기를 예측하기도 어려운 상황이었으며, 위 91톤은 마이크로마인(社)가 확인한 내용이 아니므로, 위 보도자료의 내용은 거짓이다.

(바) '시험생산' 부분에 대한 당심 추가 판단

원심 법원은 2009. 6. 5. 보도자료'의 허위 여부와 관련해서, '시험생산'이라는 용어는 제조업과 관련하여 매우 빈번하게 사용되고, 그 과정에서 그 용어가 품고 있는 본질적인 의미에 대하여 대략적으로나마 주식시장의 일반투자자들 사이에 공통된 인식이 형성되어 있다고 보았다. 즉, '시험생산'이라고 하기 위해서는 본 생산에 차질이 있는지 여부를 점검할 수 있을 정도의 준비가 되어 있는 상황에서 본 생산과 동일한 방식으로 이루어지는 생산 작업이어야 한다고 판단하였다. 각종 신문이나 경제전문지, 네이버나 구글 등 인터넷 검색도구를 통한 용어 검색 등을 통해 금광이나 광산 개발과 관련한 '시험생산'이라는 용어의 사용례를 찾아보면 '시험생산'을 본 생산과 동일한 방식으로 이루어지는 생산 작업이라고 한 원심의,

판단은 정당한 것으로 보이고, 2000년경부터 AM㈜ 등 여러 주식회사의 대표이사 또는 지배주주나 실질적 경영자로서 여러 개의 사업체를 경영해왔고, 2009년에는 금광 개발사업에 직접 투자까지 하기로 한 피고인이, 신문이나 인터넷 검색도구에서 수시로 볼 수 있고 주식시장의 일반투자자들 사이에 공유되고 있는, 광산 개발 사업과 관련한 '시 험생산'이라는 용어가 갖는 의미를 전혀 모른채 이 용어를 보도자료에 사용하였다는 주장은 아무런 타당성이 없다고 보이므로, 피고인이 이 용어를 사용하면 거짓말이 된다는 것을 알면서도 보도자료에 '시험생산'이라는 용어를 사용하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 피고인의 위 주장은 받아들이지 않기로 한다.

(사) '확정 및 추정 매장량' 관련 피고인 A의 변호인의 항소이유 보충 주장에 대한 당심 추가 판단

피고인 A의 변호인은 2009. 7. 15. 기업설명회 자료와 관련해서, 몽골 상공부 광물석유청 광물의 전문이사회 결론(수사기록 제10책 428면)에 의하면 '제2구역 예측매장량을 71.6톤, 제3구역 예측매장량을 11.9톤'으로 평가하였고, (유)BA가 피고인에게 보낸 사업계획서에도 '2구역 금 매장량 P1급-71.6톤, 3구역 P2급 11.9톤 판정'이라고 기재되어 있는바, 위 자료의 확정 및 추정 매장량 표현은 단순한 오기 또는 실무자의 착오에 불과하고, 위 자료는 일반투자자들을 위한 자료나 보도자료가 아닌 10여 명의 기관투자자들의 투자유치를 위한 자료였기 때문에 시세조종과 직접 관련이 없고, 2009. 10. 1. 보도자료와 관련해서는 그 증거자료로 이데일리 인터넷 기사만 있으나 이는 인터넷 언론사의 오보의 가능성이 높다고 주장한다.

그러나 앞서 인정한 바와 같이 보도자료의 배부는 피고인 A의 지시에 의해 피고인 C이 실무적인 일을 담당하였기에 보도자료 배부와 관련된 오류를 단순한 실무 담당자의 오류라고 평가할 수 없고, 피고인 A은 (유)BA와 함께 금광 개발 사업을 진행하기로 결정한 가장 중요한 계기가 마이크로마인의 평가보고서를 믿었기 때문이라고 설명할 정도로 마이크로마인社)가 금광 등 자원개발사업 컨설팅 업체로서 갖는 공신력을 잘 알고 있었던 것으로 보이므로, 몽골 광물석유청의 이사회 결의나 (유)BA의 사업계획서와 마이크로마인의 평가보고서 내용을 혼동하였다는 취지의 피고인 A의 변호인의 위 주장은 숩게 납득할 수 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 10여명의 기관투 자자들의 투자유치를 위한 10여 명의 기관투자자들의 투자유치를 위한 자료였기 때문에 시세조종과 직접 관련이 없다는 취지의 주장도 주식시장에서 기관투자자들의 투자동향이 일반투자자들의 투자에 미치는 영향이 상당한 점을 감안하면 이유 없다. 또한 피고인 A의 변호인은 2009. 10. 1. 보도자료와 관련한 증거자료로 이데일리 인터넷 기사만 있으므로 이는 이데일리의 오보로 보인다고 주장하고 있으나, 위 이데일리의 기사 내용과 다음의 각 사정, 즉 ① 피고인 C은 2009. 10. 1. 피고인 A의 지시에 의해 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 14-2238), ② 피고인 A은 (유)BA와 업무협약을 체결한 당일인 2009. 4. 1.부터 머니투데이 등 경제신문들에 마이크로마인)는 보하트광구의 금 예상매장량을 83.5톤으로 평가하였다는 취지로 설명해왔던 점(2009. 4. 1.자 머니쿠데이 'AI, 몽골리아 금맥 캔다' 기사 참조), ③ 이투데이, 연합인포맥스 등 다른 언론사들도 보하트 금광의 금 예상 매장량은 83.5톤이라고 보도하고 있는 점(2009. 4. 29.자 연합인포맥스 'AI, 몽골 진출 금광회사 지분 50% 인수'등 기사 참조) 등을 종합하면, 피고인 A이 2009. 10. 1. 보도자료를 배포한 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이므로, 이 부분 피고인 A의 변호인의 주장도 이유 없다.

(3) 보도내용이 거짓임을 인식하였는지 여부

원심 법원은 몽골 상공부 광물석유청 전문이사회 결정문, 마이크로마인)의 평가보고서, CH 회계법인의 검토보고서, 한국에너지이앤피㈜의 보고서의 기재 등에 의하면, 몽골 보하트 금광 개발사업이 전혀 실체가 없었던 것으로 보기는 어렵지만, 사업 자체가 실체가 있는 것이라고 하더라도, 일반투자자들이 투자를 결정하는 데에는 그 사업이 성공적으로 진행될 수 있을지 여부와 그로 인한 이익을 얻을 수 있는 시기도 매우 중요한 요소가 되는데, 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, ① AI㈜가 진행한 몽골 금광 개발사업은 지분인수대금 10,000,000,000원, 자금지원 20,000,000,000원 합계 30,000,000,000원이 지출되는 대규모 프로젝트임에도 피고인 A은 BA 측에서 자료를 제공받는 것 외에 몽골 보하트 금광 개발이 사업성이 있는지에 대하여 스스로 또는 AI㈜의 직원들을 통하여 면밀한 검토를 하지 않고 BB과 지분 인수 및 자금지원 계약을 체결한 점, ② 지분인수대금 10,000,000,000원을 제외하더라도 ㈜BA가 몽골 보하트 금광 개발사업을 진행하는 데 AI㈜가 지원하기로 한 자금이 20,000,000,000원에 달하고, ㈜BA의 사업계획서에도 예상 총 투자비 40,000,000,000원 중 탐사비, 채광시설비, 공장설치비만 25,000,000,000원에 이르는 것으로 기재되어 있어 피고인 A은 위 지분인수 계약 당시 몽골 보하트 광구에서 금을 생산하는 데 필요한 설비가 갖춰져 있지 않고, 추후 BA에 충분한 자금 지원을 하지 못하면 생산 설비 등을 구비하지 못하여 금광 개발사업이 순조롭게 진행될 수 없다는 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 그런데 위 지분인수 계약 당시 AI(주)는 자금이 부족하여 지분인수계약의 계약금 3,000,000,000원 중 1,000,000,000원만을 현금으로 지급하고, 1,500,000,000원은 당좌수표로 지급하였으며, BB과 사이에 지분인수대금으로 지급할 총 10,000,000,000원 중 7,000,000,000원에서 8,000,000,000원은 BB이 다시 AI㈜의 유상증자에 참여하는 방법으로 되돌려받기로 하는 등 BB 개인에게 지급할 지분인수대금도 지급하기 곤란한 상황이었던 점, ④ ㈜BA는 AI㈜에게 자금 지원을 받지 못하여 사업을 진행할 수 없다는 항의를 하였던 점 56) 5) 그럼에도 피고인 A, C은 판시와 같이 2009. 6. 5. 몽골 보하트 금광에서 시험생산에 돌입하였다는 취지의 보도자료를 배포하고, 그 후에도 지속적으로 시험생산에 돌입했다는 내용의 보도자료를 배포한 점57)등을 알 수 있고, 위 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인 A은 사업의 실체가 있는 이상 그 진행 정도에 관하여 과장이 있다고 하더라도 크게 문제되지 않는다는 생각으로 거짓임을 알면서도 이와 같은 허위의 보도자료를 배포하라고 지시한 것으로 보인다고 판단하였다(위 ④항과 관련하여, 피고인은 2009. 9. 15. 국내에 있지 않고 평양에 있었기에 BB이 AI주)가 작성한 보도자료의 내용에 관하여 항의하는 취지로 작성하였다는 '2009. 9. 15.자 전달사항'을 전달받은 적이 없고, 실제로 BB이나 (유)BA로부터 항의를 받은 적도 없다고 주장한다. 그러나 당심 증인 FD의 증언에 의하면 피고인이 2009. 9. 15. 아침에 FD 등과 함께 평양으로 출발한 사실은 인정되지만, 그것만으로 피고인이 BB이 작성한 항의 사항이 포함된 전달사항을 전달받지 못하고 BB 측으로부터 보도자료에 대한 항의를 받은 적이 없다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다).

원심 법원이 인정한 위와 같은 사정 외에, ① BB이 AI㈜와 접촉하기 시작한 시점으로부터 불과 한 달여 만에 AI㈜와 (유)BA 사이에 업무협약이 체결된 점, ② 피고인 A은 2009. 4. 1. 업무협약 체결시에 처음으로 BB을 대면하였고, (유)BA 지분인수 계약은 2009. 4. 14. 체결되었음에도 AI㈜가 금광 개발사업에 투자한다는 보도자료는 위 업무협약 체결 당일인 2009. 4. 1.부터 배포하기 시작한 점, ③ AI㈜가 주남엔에 프엠에 몽골 보하트 금광의 장비 발주에 관한 현장 조사를 의뢰한 것은 위 업무협약 체결시로부터 1년여가 훨씬 지난 2010. 7. 13.로서 피고인 A은 몽골 보하트 금광의 현황에 대해서는 관심이 없었던 것으로 볼 수 밖에 없는 점 등을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다피고인은 2009. 6. 한국에너지이앤피㈜와의 사이에 금광의 가치에 대한 자문용역계약을 체결하여 몽골 보하트 광구에 대한 검증을 하고, 2009. 6. 말경 FC 회계법인에 의뢰하여 AI㈜의 (유)BA 지분 양수가액의 적정성 평가를 하였으므로 충분한 검증을 하였다는 취지로 주장하고 있지만, (유)BA의 지분 인수대금으로 10,000,000,000원, 개발사업비로 20,000,000,000원을 투자하기로 하는 계약을 체결하면서 피고인 A 본인이 현장답사 한번 하지 않고 계약을 체결한 후 위와 같이 형식적인 서류들만을 구비한 것만으로는 충분한 검증을 하여 허위사실임을 몰랐다고 볼 수 없고, 오히려 위 계약 체결 이후 피고인 A의 보도자료 배부 등을 통한 행동에서 드러나는 태도(회사에서 금광 사업에 대해 직원들이 회의적으로 말하자 피고인 A은 주식이 가장 우선이다. 1,000,000,000원을 버리더라도 이 딜을 하겠다고 말했다는 원심 제4회 공판기일에 증인 C의 진술 등 참조)를 종합하면 몽골 보하트 금광의 실체를 AI㈜의 직원 등이 제대로 파악하는 것 자체를 회피하려 한 것으로 보일 뿐이다.

따라서 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나) 기타 항소이유에 대한 판단

피고인 A은 (유)BA에 광산개발에 필요한 충분한 돈을 지급하였고, 보도자료 배부는 실무담당자인 C이 한 일이라서 자신은 잘 몰랐고, AI(주) BW를 전매하여 차익을 얻을 의도가 없었고 실제로 얻은 이익도 없다는 취지의 주장을 하고 있다.

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 형식적으로 AI㈜는 2009. 9. 24.까지 BB과 (유)BA에 14,800,000,000원을 지급하였지만, BB은 2009. 7. 1.부터 2009. 7. 3.까지 그 중 10,000,000,000원으로 AIA의 유상증자에 참여하였으므로 실제로 AI(주)가 (유)BA에 지급한 돈은 4,800,000,000원에 불과하고, 그 중 3,000,000,000원은 BB 개인에게 지급한 돈으로 보이는 점(당심 공판기일 제3회 출석 증인 FE의 증언 참조), ② C은 보도자료 작성 및 배부 등 실무적인 일을 담당한 것은 맞지만 보도자료의 내용은 피고인의 지시에 따라 작성한 것이라고 진술하고 있으며, C이 AI㈜의 실질적 경영자인 피고인 A의 지시나 허락 없이 허위의 보도자료를 작성 · 배부하였다고 볼 동기나 증거가 전혀 없는 점, ③ 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 B과 E를 통하여 AI㈜의 BW를 인수 · 행사하게 한 후 주식을 매도하여 얻은 이익을 나누기로 약정하여 10,000,000,000원 이상의 이득액을 분배받았으므로, 피고인이 시세조종을 할 동기도, 그로 인해 얻은 이익도 없다는 것은 거짓으로 드러난 점 등을 종합하면 피고인이 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위를 하였음을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 이에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 이유 없다.다. 보도자료 배부를 통한 거짓정보 제공행위 중 일부 무죄 부분에 대한 공소사실의 요지와 검사의 항소이유의 요지 및 판단

1) 해당 부분 공소사실의 요지

가) 배경 사실

피고인 A은 AI㈜가 2009. 4. 1. ㈜BA와 사이에 ㈜BA가 광업권을 보유한 몽골 보하트 금광을 개발하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 업무협약을 체결하고, 2009. 4. 14. (유)BA의 지분 100%를 보유한 BB으로부터 50% 지분을 10,000,000,000원에 인수하기로 하는 계약을 체결하자, AI㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 아래에서 보는 바와 같이 피고인 C에게 위 사업계획서의 내용에 기초한 거짓된 보도자료를 배포하도록 지시하였다.

나) 거짓 정보 제공 행위

(1) 2009. 4. 29. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 4. 29. 피고인 C에게 "AI, 몽골 금광회사 50% 인수"라는 제목으로 "회계법인이 평가한 매출총계는 3,370,000,000,000원이며 하반기부터 채굴이 가능해 약 40%대의 영업이익을 기대하고 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 위 3,370,000,000,000원은 매장량이 아닌 부존량에 해당하는 83.5톤까지도 모두 채굴할 수 있다는 것을 전제로 BA에서 자체적으로 산출해 낸 금액이고, 실제 회계법인이 평가한 매출총계는 미화 7억 4,006만 달러에 불과하였으므로, 위 보도 내용은 거짓이다.

(2) 2009. 5. 12. 기업설명회 자료 배포 피고인 A은 2009. 5.경 피고인 C에게 (유)BA가 보유한 금광이 16개이고, 예상매출액이 합계 3,603,439,623,000원에 이른다는 내용의 기업설명회 자료를 작성하여 배포하고, 위 자료를 AI(주) 홈페이지에 게재할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용이 기재된 기업설명회 자료를 작성하여 2009. 5. 12. 서울 영등포구 BC 호텔에서, 몽골 보하트 금광 개발사업을 설명하는 기업설명회를 진행하면서 그곳에 초청된 기자, 투자자들에게 위 기업설명회 자료를 배포하고, AIA 홈페이지에 게재하였다.

그러나 ① (유)BA가 보유한 금광은 1개에 불과하였고, ② 위 예상매출액은 회계법인이 매장량으로 확정되지 않은 부존량 83.5톤까지 모두 채굴할 수 있는 것을 가정하여 산출한 예상매출액 미화 7억 3,900만 달러보다도 훨씬 높은 금액으로서 전혀 근거가 없는 금액이었기 때문에, 위 기업설명회 자료의 내용은 거짓이다.

(3) 2009. 6. 10. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 6. 10. 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광서 금맥 추가 발견"이라는 제목으로 "지난 주 시험생산 개시에 이어 추가 매장량 확보를 위해 시추 탐사를 진행하고 있는데, 380미터 시추를 진행한 결과 석영맥(금맥)과 다량의 변질대가 확인됐다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 사실은 석영맥과 변질대는 원래부터 계속 발견되어 온 상황이었고, 석영맥 자체가 금맥을 의미하는 것은 아니기 때문에 몽골 보하트 금광에서 금맥이 추가로 발견되었다는 위 보도자료의 내용은 거짓이다.

(4) 2009. 7. 23, 공시

피고인 A은 2009. 7. 23. 피고인 C에게 "금전대여 결정"이라는 제목으로 "2009. 7. 22. 계열회사인 (유)BA에 금광 개발사업을 위한 장비 구입 및 시설 구축을 위해 6,000,000,000원을 대여하였다."는 내용의 공시를 할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 ㈜한국거래소를 통하여 위와 같은 내용을 공시하였다.

그러나 사실은 AI㈜가 2009. 7. 22.까지 6,000,000,000원을 (유)BA에 대여 한 사실이 없고, 2009. 9. 24.까지도 총 4,800,000,000원의 자금을 대여했을 뿐이므로, 위 공시는 거짓이다.

(5) 2009. 7. 30, 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 7. 30. 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광서 추가 금맥 발견"이라는 제목으로 "1차 시추와 추가 시추를 통해 이상대 발견에 의한 다량의 변질대가 발견됐다. 추가 발주를 진행하고 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 사실은 석영맥과 변질대는 원래부터 계속 발견되어 온 상황이었고, 변질대 자체가 금맥을 의미하는 것은 아니기 때문에 몽골 보하트 금광에서 금맥이 추가로 발견되었다는 위 보도자료의 내용은 거짓이었다.

(6) 2009. 9. 3. 인터뷰

피고인 A은 2009. 9. 3. 인천 중구 운서동에 있는 인천공항에서 셀링게 광구 기자단 탐방행사에 참여한 기자들에게 "사금광인 셀링게 광구에 선별기 1대를 투입, 지난주부터 생산을 시작했다. 1대를 추가 투입할 예정인데 이 경우 하루 20시간 운영으로 일간 2,400그램의 금 채취가 가능하고, 월 매출액이 3,000,000,000원에 이를 것으로 예상된다."는 취지로 말하여 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 사실은 셀링게 광산은 선별기 2대를 가동하여도 최대 하루 채취량이 600g에 불과하였고, 실제로 2009. 9.경부터 2009. 11.경까지 약 3개월간 채굴량이 약 5kg 정도였으며, 더구나 셀링게 광산의 금 매장량은 25kg에 불과하고, 수익금의 70%를 생산 장비를 임대하여 준 업체에 지급하기로 약정되어 있어서 월 3,000,000,000원의 매출을 달성할 수 없는 상황이었으므로, 위 보도내용은 거짓이다.

2) 원심의 판단

원심은, 원심 판시 '피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단' 제4의 가. 부분(제1심 판결서 94면 이하)에서 인정한 인정사실을 기초로 다음과 같이 판단하였다.

가) 2009. 4. 29. 보도자료 배포

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 2009. 4. 29. "AI, 몽골 금광회사 50% 인수"라는 제목으로 "회계법인이 평가한 매출총계는 3,370,000,000,000 원이며 하반기부터 채굴이 가능해 약 40%대의 영업이익을 기대하고 있다."는 취지의 기사가 보도된 사실, 그런데 CH회계법인이 평가한 매출총계는 미화 7억 4,006만 달러(당시 환율 미화 1달러당 1,335원 기준 839,200,000,000원 상당)에 불과한 사실은 인정된다.

그러나 회계법인이 839,200,000,000원으로 매출총계를 평가한 것이 사실인 이상 그 매출액을 3,370,000,000,000원으로 부풀린 것을 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시를 한 것에 해당한다고 보기 위해서는 피고인들이 위와 같이 매출총계를 부풀림으로써 일반투자자들의 투자 판단에 중대한 영향을 미쳤거나, 미칠 개연성이 뒷받침되어야 할 것인데, 실제 회계법인이 예상한 매출총계와 기사에 기재된 매출총계의 차이가 거액이 긴 하나, 위 매출총계 자체는 예상 수치인데다가 실제 회계법인이 예상한 매출총계 또한 839,200,000,000원으로 상당히 거액이어서, 이를 과장한 것을 두고 일반투자자들이 투자 여부 등을 결정함에 있어서 고려할 중요 정보에 관하여 거짓의 표시를 하였다고까지 평가하기는 어렵다.

나) 2009. 5. 12. 기업설명회 자료

(1) 금광 개수에 관하여

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 당시 (유)BA가 보유한 금광은 1개뿐인 사실, 그런데 AI㈜가 작성한 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료에는 "회사 보유광산 총 16개소 중 우선적으로 매장량이 확인된 몽골 보하트 금광 이외에 (후 략)"라고 기재되어 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 2009, 5. 12.자 기업설명회 자료는 AI(주) 직원인 CG이 ㈜BA 직원인 CF의 검토를 받아 작성한 것으로 보이는 점, ② ㈜BA의 사업계획서에 "회사 보유광산 총 16개소 중 탐사에 의한 매장량 확인으로 현재 남은 3개 광산으로 (후략)"라고 기재되어 있는 점, ③ 그 후 작성된 2009. 7. 15.자 기업설명회 자료에는 수흐바 타르와 셀링게 두 곳의 광산을 보유한 것으로 기재하였을 뿐 회사가 총 16개의 광산을 보유하였다고 기재하지 않은 점, ④ 몽골 보하트 금광을 제외한 다른 회사 보유 광산의 사업성에 대하여 아무런 설명을 하지 않은 상황에서 AI(주)가 보유하는 광산의 수가 투자자들의 판단에 어떠한 본질적인 영향을 미치는 요소라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료에 "회사 보유광산 총 16개소"라고 기재한 부분은 AI㈜가 ㈜BA의 사업계획서를 참고하여 작성하는 과정에서 허위라는 점에 대한 인식이 없이 그대로 옮겨 적은 것일 가능성이 있다. 또한 위에서 본 바와 같이 AI㈜가 보유하는 광산의 수가 투자자들의 판단에 어떠한 본질적인 영향을 미치는 요소라고 볼 수 없는 이상 위와 같은 기재가 사실을 과장한 것을 넘어 허위의 사실을 기재한 것이

라고 단정하기 어렵다.

(2) 예상매출액에 대하여 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, AI가 작성한 2009, 5, 12.자 기업설명회 자료에 "예상 매출액 합계 : 3,603,439,623,000원"이라고 기재되어 있는 사실, 반면 CH 회계법인의 보고서에는 금 예상 매출액이 미화 740,060,000달러로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① AI㈜가 위 예상 매출액이 회계법인이 예상한 것이라고 기재하지 않은 점, ② 예상 매출액은 장래에 사업이 계획대로 진행되었을 경우에 발생할 수 있는 매출의 예측을 의미하는 것으로서 사실의 문제와는 차원을 달리하는 것이므로, 평가자가 거짓의 자료를 근거로 삼아 예측을 한 것이 아닌 이상 그 예측이 다른 평가자의 예측과 다르다는 이유로 이를 허위라고 단정지을 수 없는 점, ③ 투자자들의 입장에서 별다른 사업이 진행되지 않은 상황에서 기업이 예상한 매출액이 3,603,439,623,000원인 경우와 미화 740,060,000달러인 경우가 투자를 결정하는 데 어떠한 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려운 점 등의 사정을 고려하면, 위 기재 부분을 허위의 사실이라고 볼 수 없다.

다) 2009. 6. 10. 보도자료 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 석영맥 자체가 금맥은 아니라고 하더라도, 금은 주로 마그마가 굳어서 된 석영맥이나 그 주위에 위치한 변질대에서 발견이 되는 점, ② 석영맥과 금맥은 문언 자체의 의미로도 쉽게 구분이 되므로, 위 보도자료에 "석영맥(금맥)"이라고 기재한 것을 석영맥이 금맥을 의미한다는 취지로 기재하였다고 보기 어렵고, 그렇게 해석된다고 보기도 어려운 점, ③ 석영맥과 변질대가 발견되고 있었던 것 자체는 사실인 점 등에 비추어 보면, 위 보도자료의 내용이 허위라고 단정할 수 없다.

라) 2009. 7. 23. 공시

기록에 의하면, 피고인 A, C은 2009. 7. 23. ㈜한국거래소를 통하여 아래와 같은 내용의 공시를 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 위 공시는 2009.7.22.부터 2010.7.21.까지 6,000,000,000원을 대여하기로 결정하였다는 취지의 내용일 뿐, 위 공소사실과 같이 이미 6,000,000,000원을 대여하였다는 내용으로 보이지 않고, 달리 피고인 A, C이 공소사실과 같은 내용의 공시를 하였음을 인정할 증거가 없다.

마) 2009. 7. 30. 보도자료이 부분 공소사실에서 허위의 사실로 지적하고 있는 부분은 위 2009. 6. 10.자 보도자료 부분의 내용과 동일하고, 앞에서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 보도자료의 내용이 허위라고 단정할 수 없다.

금전대여 결정

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바) 2009. 9. 7. 거짓 표시 58) 피고인 A이 2009. 9. 3. 인천 중구 운서동에 있는 인천공항에서 셀링게 광구 기자단 탐방행사에 참여한 기자들에게 위 공소사실과 같은 내용의 인터뷰를 함으로써 위 공소사실과 같은 내용의 기사가 보도되었다는 것은 피고인 C과 CE의 진술에 기초한 것이다.

그런데 피고인 C, CE의 진술 내용은 CE이 피고인 C으로부터 "피고인 A이 기자 탐방 행사를 위해 인천공항에 기자들과 함께 있으니 피고인 A에게 전화를 해라."는 전화를 받고 피고인 A에게 전화를 걸어 피고인 A으로부터 "셀링게 광구에서 얼마나 생산이 되냐. 1일 생산량이 2, 3kg 정도 되지 않느냐. 그렇게 해야 월 매출에 대해 이야기할 수 있는 것 아니냐."는 질문을 받고 "지금 상태로는 풀가동하여도 1일 생산량이 300g에서 500g 정도 된다."는 취지로 답변하고 전화를 끊었다는 것이고, 피고인 A이 인천공항에서 기자들에게 공소사실과 같은 내용의 인터뷰를 하였다는 것은 피고인 C과 CE의 추측에 불과하다. 여기에 ① 당시 피고인 A과 함께 인천공항에 있었던 BW은 피고인 A이 위 공소사실과 같은 내용의 말을 하지 않았다고 증언하고 있는 점, ② 피고인 A이 기자들과 함께 인천공항에 있었던 날은 기자 탐방을 떠나는 날인 2009. 9. 3.인데, 위 공소사실과 같은 내용의 기사는 2009. 9. 7.에야 보도되기 시작한 점 등에 비추어 보면, 피고인 C, CE의 진술만으로는 피고인 A이 기자들에게 위 공소사실과 같은 내용의 발언을 하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

사) 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A, 피고인 C의 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.

3) 검사의 항소이유의 요지

일반투자자들 입장에서는 금광 개발 업체에 투자를 할 것인지 여부를 판단함에 있어 무엇보다 중요하게 생각하는 요소는 다름 아닌 그 금광 개발 업체가 보유한 금광의 매장량, 보유한 금광 개수, 생산 시기, 생산량이다. 따라서 위 공소사실에 대하여는 충분한 입증이 있음에도 이를 무죄로 본 원심 판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

4) 당심의 판단

금광 개발 업체에 투자 여부를 결정하는 일반투자자들 입장에서 금광 개발 업체가 보유한 금광의 금 매장량, 보유한 금광 개수, 생산 시기, 생산량 등이 중요한 정보임은 분명하다. 그러나 눈에 보이지 않는 땅 속을 탐사하고 발굴해야 하는 금광 개발 사업은 고비용, 고위험, 고수익의 사업이라는 특성이 있으므로, 위와 같은 사업에 투자하는 일반투자자들도 상당한 위험을 감수하면서 고수익을 예상하고 자신의 책임 하에 투자하는 것으로 봄이 타당하므로, 금광 개발 사업을 하는 업체가 제공하는 개발 정보의 진실성과 정확성의 요구 정도는 일반적인 제조업이나 금융업 등 다른 산업의 투자정보에 요구되는 정도에 비하여 다소 완화되어야 한다. 그러한 진실성 및 정확성 완화의 정도 및 개발 정보 제공에 있어서 어느 정도의 과장이 용인될 수 있는지에 관한 것은 정보의 허위성 여부59), 정보 제공 주체, 정보 전달 매체, 정보 제공 횟수 등이 중요한 판단요소가 된다고 할 것이고, 주식시장의 일반투자자의 입장에서 그 정보에 기초하여 투자한 경우 자신의 위험 부담으로 손실을 받아들이는 것이 타당하다고 보이는지, 여부와 주식 시장의 일반투자자의 입장에서 조금만 주의를 기울이면 허위사실인 것을 알 수 있었는지 여부 등도 일응의 기준으로 삼을 수 있을 것이다. 이와 같은 판단기준에 비추어 아래에서 원심의 판단의 당부를 살펴보기로 한다.

가) 2009. 4. 29. 보도자료 배포이 부분 공소사실에 관하여 원심 법원은, 피고인 A이 제공한 보도자료에 기초한 기사 내용은 "회계법인이 평가한 매출총계는 3,370,000,000,000원"이고, 실제 CH 회계법인이 평가한 매출총계는 미화 7억 4,006만 달러(당시 환율 미화 1달러당 1,335원 기준 839,200,000,000원 상당)에 불과한 사실은 인정하면서도, 위 매출총계 자체는 예상 수치인데다가 둘 다 거액이어서, 이를 과장한 것을 두고 일반투자자들이 투자 여부 등을 결정함에 있어서 고려할 중요 정보에 관하여 거짓의 표시를 하였다고까지 평가하기는 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.

그러나 ① 보도자료 상의 매출총계와 회계법인이 예상한 매출총액의 차이는 4배 정도로 그 차액도 2,530,000,000,000원으로서 지나치게 거액인 점, ② 보도자료 상의 매출총계가 '회계법인이 평가한 매출총계'라고 명시하고 있는 점, ③ 일반투자자들 이 투자 여부 등을 결정할 때 매출총계가 8천억 원인지 3조가 넘는 거액인지 여부는 중요한 정보라고 보는 것이 보다 일반적인 판단으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 보도자료는 명백히 '허위' 사실을 유포한 것이고, 이는 일반투자자들에게 중요한 요소라고 할 것이므로, 이와 달리 판단한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 부분에 대한 검사의 주장은 이유 있다.

나) 2009. 5. 12. 기업설명회 자료

(1) 금광 개수 부분

원심 법원은 앞서 본 바와 같이 위 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료 중 금광 개수 부분의 기재는 사실을 과장한 것을 넘어 허위의 사실을 기재한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였고, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정된다.

(2) 예상매출액 부분

원심 법원은, AI㈜)가 작성한 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료에 "예상 매출액 합계 : 3,603,439,623,000원"이라고 기재한 부분도 허위의 사실이라고 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다.

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 위 기업설명회 자료상의 매출총계와 회계법인이 예상한 매출총액의 차이는 4배 정도로 그 차액이 2,770,000,000,000원에 이르는 거액인 점, ② 2009. 4. 29. 보도자료에는 '회계법인이 평가한 매출총계'라고 명시하였고, 위 기업설명회 자료에는 회계법인 평가 운운하는 부분을 삭제하였다는 차이가 있기는 하지.만 일반투자자의 입장에서는 기업설명회 자료가 아무런 근거 없이 만들어졌다고 생각하기보다는 회계법인 등 공신력있는 기관이 평가한 매출총계를 기초로 작성되었다고 짐작할 확률이 더 높은 점, ③ 이미 2009. 4. 29.자 보도자료 배포에 의해 3조 이상의 예상 매출액이 언론에 보도도 되어 있는 상황이라서 일반투자자들이 더욱 쉽게 오신할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 일반투자자들이 투자 여부 등을 결정할 때 매출총계가 8천여억 원인지 3조가 넘는 거액인지 여부는 중요한 정보라고 보아야 하는 점 등을 고려하면, 위 예상매출액 부분은 허위 사실이라고 할 것이다.

(3) 소결론

하나의 문건에 기재된 여러 가지 정보 중 가장 중요한 두 가지 정보 중의 한 가지가 허위 사실인 경우 그 정보들은 일체로서 하나의 문건의 진실성 여부를 판정하는 기준이 된다고 할 것이므로, 결국 위 2009. 5. 12. 기업설명회 자료 중 예상매출액 부분이 허위인 이상 위 기업설명회 자료는 전체로서 허위라고 보아야 한다.

따라서 이와 다른 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있으므로, 이 부분 검사의 주장은 이유 있다.

다) 2009. 6. 10. 보도자료 원심 법원은 위 보도자료의 내용이 허위라고 단정할 수 없다고 판단하였고, 이

와 같은 원심의 판단은 정당하므로 이 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

라) 2009. 7. 23. 공시

앞서 본 바와 같이, 원심 법원은 피고인 A, C이 공소사실과 같은 내용의 공시를 하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하였고, 이와 같은 원심의 판단은 정당하므로 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

마) 2009. 7. 30. 보도자료 원심 법원은, 이 부분 공소사실에서 허위의 사실로 지적하고 있는 부분은 위 2009. 6. 10.자 보도자료 부분의 내용과 동일하며, 이 부분 보도자료의 내용이 허위라고 단정할 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하므로 이 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

바) 2009. 9. 3. 인터뷰

원심 법원은 피고인 C, CE의 진술만으로는 피고인 A이 기자들에게 위 공소사실과 같은 내용의 발언을 하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였고 이와 같은 원심 법원의 판단은 정당한 것으로 인정되므로, 검사의 이 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

사) 결론

그렇다면 이 부분 공소사실 중 2009. 4. 29. 보도자료 배포 및 2009. 5. 12. 기업설명회 자료 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 이를 무죄에서 유죄로 변경하고, 이를 제외한 나머지 부분은 검사의 항소가 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

3. 원심 유죄 인정의 피고인 A과 피고인 C, 피고인 D의 외국인 투자 관련 시세조종행위 및 부정거래행위 (2011고합440호 공소사실 교의 2항 및 2011고합514호 공소사실 교의 2항) 부분에 대한 피고인 A, 피고인 D의 각 항소이유의 요지 및 판단

가. 피고인 A의 항소이유의 요지

1) 주가부양이나 시세조종을 위해 외국계 자본을 유치하려 한 것이 아니다.

피고인이 D을 통하여 외국계 자본 투자를 유치하려 하였던 것은 몽골 금광 개발을 앞두고 그에 필요한 자금을 투자 받는 한편 북한 자원개발을 위한 펀드 조성 방안 등을 논의하는 과정에서 비롯된 것이지 주가부양이나 시세조종을 위한 것이 아니었고, BD의 AI) 주식 장내매수는 D의 제의에 의해 이루어진 정상적인 투자이다.

2) 원금보장약정을 하지 않았고, 그렇다 하더라도 공시의무 위반이 아니므로 약정의 비공개가 '부정한 수단·계획 또는 기교 및 위계' 사용에 해당하지 않는다. 피고인이 D에게 보증금 명목의 돈을 송금한 것은 투자원금보장 약정에 의한 것이 아니라 BD가 매수한 주식의 주가가 하락하여 손해를 입는 경우 그 손해 중 일부를 분담하겠다는 약정에 불과하다. 가사 피고인과 BD 사이에 위 약정이 원리금 보장 약정이라고 하더라도 AI㈜나 BD가 위 약정을 공시할 의무는 전혀 없으므로 위 약정의 비공개를 근거로 피고인이 '부정한 수단·계획 또는 기교 및 위계'를 사용하였다고 평가할 수는 없다.

3) BD의 매입 물량이 대규모라고 할 수 없다.

통상 10% 내외의 매수나 거래대금은 큰 의미가 없고, 그와 같은 매수주문이 있었다고 하여 통정매매 등의 방법이 동반되지 않는 한 인위적인 시세조종은 사실상 불가능하다.

4) BD가 실제 장내매수를 하였으므로 '위계'가 아니다.

외국인 투자가 없음에도, 또는 한국계 자본이 외국계 자본인 것처럼 행세하여 그 실체 모습을 가장한 경우가 아닌 실제 유대계 외국계 펀드인 BD의 장내매수가 실제 이루어진 이 사건에서 피고인이 원금에 대한 일부 손실보장 차원에서 BD와 약정을 체결하고, 그에 대한 보증금을 송부하였다는 사실만으로, 자본시장법이 정한 '위계'가 있었다고 평가하는 것은 부당하다.

나. 피고인 D의 항소이유의 요지

1) 공모사실이 없다.

피고인은 영국에 소재한 BD와 한국의 AI㈜의 자금중개인으로서 BD와 AI㈜ 간의 상호 주장과 의견, 요구사항 등을 양측에 전달하여 상호간 이견을 조율하고 합의하는 업무를 수행했을 뿐, 피고인 A과 시세조정행위를 공모하지 않았다.

2) 정상적인 거래일 뿐 주가 조작이 아니다.

당시 BD의 주식 매수는 장내에서 통상적인 주문을 통하여 정상적으로 거래가 체결된 시장행위(market activity)였고, BD의 주식 매수로 주가가 급등한 것은 유가증권 권시장에서의 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 현상이었을 뿐 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킨 것이 아니다.

3) 위계나 시세조종을 하지 않았다. 손실보전약정은 BD가 주식을 매수하게 된 하나의 동기에 불과하여 이를 시장에 공시할 의무나 방법이 전혀 없었다는 점, BD가 외국계 증권사 창구를 이용하여 주식을 매수하였다고 하여도 BD의 매수주문을 위탁받은 외국계 증권사는 매수 주체를 공개하지 않으므로, 일반투자자들은 외국인이 주식을 매수하였는지 혹은 내국인이 주식을 매수하였는지 자체를 알 수가 없다는 점, BD는 "Credit Industriel et Commercial" 명의의 Daiwa증권 계좌를 통해 2009. 10. 19. 160만 주, 2009. 10. 20. 135만 주 등, 합계 295만 주 4,622,000,000원 상당을 매수한 것이 전부인 점 등에 비추어 보면 시세조종을 하지 않았음을 알 수 있다.

4) 부당이득액수 산정 기준가와 주식 수가 잘못 계산되었다. 만약 유죄로 인정되어 미실현 부당이득액이 있다고 하더라도, 그 액수는 시세조종행위 종료일(2009.10. 20.)의 종가 1,690원(4,985,500,000원)에 취득원가 1,567원 (4,622,650,000원)를 뺀 차액에 상당하는 주식 295만주의 가치인 362,850,000원으로 보아야 한다.

다. 각 항소이유에 대한 판단

1) 인정사실

가) 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정되고, 위 인정사실은 당심에서도 정당한 것으로 판단된다.

① 피고인 A은 2009. 3.경 부동산 개발업자인 DQ 등을 통해 외국 투자회사로부터 자금을 유치하는 일을 중개하는 피고인 D을 알게 되었다.

② 피고인 A은 이후 2009. 4.경 피고인 D에게 AI㈜가 진행하는 몽골 금광사업에 관한 자료를 보내주면서 AI㈜에 투자를 하여 줄 외국 투자회사를 알아봐 달라고 부탁하였고, 이에 피고인 D이 처음에는 AI(㈜의 유상증자에 참여하거나 새로 발행하는 전환사채, BW를 인수하는 등으로 AI주)에 장기 투자할 외국 투자회사를 알아보았으나 성사되지 않았다.

③ 이에 피고인 A은 2009. 9.경 피고인 D에게 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 줄 외국 투자회사를 알아봐 달라고 부탁하였고, 피고인 D의 중개로 외국 투자회사인 BD와 먼저 주식 매수대금의 일부를 보증금으로 지급하는 것을 조건으로 AI(주) 주식을 장내에서 매수하는 건에 관하여 교섭하게 되었다.

④ 피고인 A은 2009. 10. 16. BD와 사이에 AI㈜가 BD에 주식매수대금 미화 5,142,000달러의 약 14.5%에 해당하는 미화 745,500달러를 원금 손실에 대한 보증금으로 송금하면, BD가 미화 5,142,000달러 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 1달 이상 보유하되, 주가가 하락하는 경우 BD가 위 보증금을 인출하는 한편, AI㈜에 추가로 보증금을 요구할 수 있도록 하는 내용의 계약을 체결하였고, 이에 AI㈜는 같은 날 BD에 컨설팅 계약 선급금을 가장하여 위 미화 745,500달러를 송금하였다.

⑤ BD는 위 약정대로 2009. 10. 19. 다이와증권을 통하여 AI㈜) 주식 160만 주, 2009. 10. 20. 다이와증권과 유비에스증권을 통하여 AI(주) 주식 335만 주 합계 495만주를 장내에서 약 7,760,000,000원에 매수하였다.6 이에 AI㈜ 주식을 외국인이 대량으로 매입하였다는 취지의 기사가 인터넷 등을 통하여 보도되었고, 2009. 10. 16.60) 1,280원이었던 AI㈜의 주가는 2009. 10. 21. 1,875원에 이르게 되었다.

2) 피고인 D의 항소이유 중 취득 주식 수 산정 오류 주장에 대한 판단 피고인 D은 다이와증권을 통하여 AI㈜) 주식 295만 주를 4,622,650,000원에 매수하였을 뿐, 2009. 10. 20. 유비에스증권을 통하여 AI㈜ 주식 200만 주를 매수한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 피고인 A이 손실보전계약에 의해 745,500달러를 BD에 송금하자 BD에서도 당초 약속했던 장내매수 금액 500만달러 보다 많은 금액인 약 650만 달러(한화 7,700,000,000원 정도)를 장내매수 하였다는 취지의 피고인 D의 검찰에서의 진술(수사기록61) II -5752), D이 피고인 A과의 약정에 따라 UBS와 다이와(일본계 증권회사)를 통해 AI㈜ 주식 약 500만 주를 매수하였고, 이로 인해 2009. 10. 19.과 2009. 10. 20. 이틀 동안 AI㈜ 주가는 상한가를 쳤고, 그 다음 날인 2009. 10. 21.까지 급등하였다는 취지의 피고인 C의 검찰에서의 진술(수Ⅱ-1429), 2010. 2. 10, 07:15:15에 피고인 D이 피고인 A에게 보낸 이메일 내용 중 지난번 UBS로 나가면서 손실 본 금액 부분에 대해서는 아예 그냥 잊고 손해를 감수할 것이라는 기재(수Ⅱ-1487) 등을 종합하면, 피고인 D의 위 주장은 전혀 이유 없으므로 받아들이지 아니한다.

3) 피고인들의 행위가 시세조종행위 및 부정한 거래에 해당하는지 여부에 관한 판단

가) 관련 법리

구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이는 별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제 삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조).

나) 매매를 유인할 목적이 있었는지 여부

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들에게는 BD로 하여금 AI㈜) 주식을 장내에서 대량으로 매수하게 함으로써 일반투자자들의 매매를 유인할 목적이 있었다고 봄이 상당하다. 즉, ① 주식시장에서 외국계 증권회사가 주식을 매입하는 경우 그 매수량이 홈트레이딩시스템62) 등을 통하여 실시간으로 일반투자자들에게 공개되는 방법으로 외국인의 투자 정보는 일반투자자들에게 전달되고, 자본 동원력이나 정보력이 우월하다고 여겨지는 외국인이 대량으로 주식을 매수하는 경우 일반투자자들이 이를 추격하여 그 종목을 매수하는 경향이 있는데, 피고인들 모두 이와 같은 경향을 잘 알고 있었던 것으로 보인다63). ② 피고인들은 AI가 발행하는 전환사채, BW 등을 인수함으로써 AI㈜에 장기로 투자할 외국 투자회사를 찾지 못하다가 결국 AI㈜ 주식을 장내에서라도 매수하여 줄 외국 투자회사를 찾게 되었고, 이를 위하여 피고인 A은 투자원금의 일부를 보증금으로 제공하면서까지 피고인 D을 통하여 외국 투자회사에 AI의 주식을 장내에서 매수하도록 권유하였으며, 이는 결국 위에서 본 바와 같은 방법으로 외국 투자 회사가 AI㈜ 주식을 매수한다는 정보를 일반투자자들에게 전달하기 위한 것이다64), ③ 그런데 BD는 AI㈜로부터 투자원금의 14.5%에 해당하는 미화 745,500달러를 원금 손실에 대한 보증금으로 제공받았고, 위 약정에 따르면 주가가 투자원금의 14.5%보다 하락하였을 경우 AI㈜에 추가로 보증금을 요구할 수 있도록 되어 있어 사실상 AI㈜로부터 투자원금 전부를 보장받은 상태에서 AI㈜) 주식을 장내에서 매수한 것인바, BD는 위와 같이 원금보장을 받음으로써 투자 위험을 회피하는 이익을 얻은 대신, 피고인 A의 목적 달성을 위해 투자 규모나 시점, 방법을 정한 것으로 보이고, 이는 주식 시장에서의 자연적인 수요에 해당하지 않는다. ④ BD가 계속 AI(주) 주식을 매도하지 않고 보유하였으며, 피고인 A이 피고인 D과 BD에 추가적인 호재성 정보가 있다고 알려주었고, 피고인 D과 BD가 이를 신뢰하였던 것으로 보이는 등의 사정에 비추어, BD가 자신들의 장내매수만으로 시세 차익을 보려고 했던 것으로는 볼 수 없으나, 앞에서 설시한 사정들에 비추어 보면, 적어도 위와 같은 호재성 정보가 추후 시장에 공개되는 것과 더불어 BD가 장내에서 AI(주) 주식을 대규모로 매입하여 일반투자자들이 위 호재성 정보에 대하여 신뢰하게 함으로써 일반투자자들의 추격 매수 효과를 극대화하려는 의도는 있었던 것으로 보인다.

다) 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 위계의 사용에 해당하는지 여부

(1) 판단의 전제BD가 외국 투자회사이고, 자신의 계산으로 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하기로 결정한 것은 사실이므로, 일반투자자들에게 전달된 외국 투자회사가 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하였다는 내용의 정보 자체는 허위라고 볼 수 없다. 또한 BD가 AI(㈜) 주식을 장내에서 매수하면서 고가매수 등 부정한 방법을 사용하지 않은 것은 사실이다.

그러나 주식을 장외에서 거래하는 것과 달리 장내에서 거래하는 경우 주식의 시가 형성에 영향을 미치게 되고, 기관이나 외국 투자회사에 비하여 정보력이 부족한 일반투자자들은 이와 같이 시장에서 발생하는 거래 정보를 분석하여 투자 결정에 필요한 정보를 얻으려고 한다. 이에 응하여 증권회사 등은 장내 주식 거래를 분석하여 주가 변동 추이, 매매 현황, 기관 및 외국인 매수 정보, 전업종지수, 거래량 순위 등 추후 주가 변화와 관련이 있는 것으로 보이는 정보를 HTS 등을 통하여 일반투자자들에게 제공하고 있다. 주식 시장의 거래를 통하여 전달되는 이러한 정보들의 효용은 대부분의 투자자들은 주가 하락으로 인한 원금 손실의 위험을 감수하면서도 주식의 가치가 추후 상승될 것이라는 스스로의 판단에 따라 주식을 매수할 것을 전제로 하고 있다.

자본시장법에서 시세조종행위를 금지하는 이유가 거래의 공정성을 확보하여 주식 시장에 대한 일반투자자들의 신뢰를 제고함으로써 주식 시장을 활성화하기 위한 것임을 감안한다면, 기관이나 외국 투자회사에 비하여 정보력이 부족한 일반투자자들이 위와 같이 공개된 정보가 정상적인 수요, 공급에 따라 형성된 것이라고 신뢰하고 이를 이용하는 것을 보호할 필요가 있다.

따라서 이와 같은 자본시장법의 입법 취지 및 주식 시장의 성격과 일반투자자들의 거래 방식 등을 고려하면, 주식을 장내매수하는 경우 그 투자 동기나 계획 등을 스스로 주식시장에 공개할 의무가 없다고 하더라도, 주식 매수 규모, 기간, 가격 등의 거래 형태를 주식 발행회사 측과의 내부적 약정, 계획 등의 내부적 거래조건 등과 함께 종합하여 볼 경우, 일반투자자들에게 내부적 거래조건 등의 정보가 제공되지 않는다는 것을 이용하여 일반투자자들을 오인하게 하는 위법적 행위로 평가할 수 있는 경우가 있을 수 있다. 그러므로 아래에서는 BD의 장내매수가 일반투자자들의 주식시장에 대한 정당한 신뢰를 깨뜨리는 위법한 행위에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

(2) 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다.

① BD는 외국계 증권회사인 다이와증권, 유비에스증권을 통하여 2009. 10. 19. AI㈜ 주식 160만 주를 장내에서 매수하고, 2009. 10. 20. AI(주) 주식 335만 주를 장내에서 매수하였는데, 이는 AI㈜) 주식의 하루 매수량의 8.57%, 11.29%에 해당할 정도로 대규모였다. ② 위에서 본 바와 같이 BD가 AI) 주식을 외국계 증권회사를 통하여 대량으로 매수함으로써 외국인이 AI㈜ 주식을 대량으로 매수하고 있다는 정보가 HTS 등을 통하여 실시간으로 일반투자자들에게 제공되었다. ③ 이로 인하여 AI㈜ 주식을 외국인이 대량으로 매입하였다는 취지의 기사가 인터넷 등을 통하여 보도되기도 하였다. (4) 그 무렵 AI㈜에는 일반투자자들에게 알려진 다른 호재가 없었음에도 AI(주의 주가가 2009. 10, 16. 1,280원에서 2009. 10. 21. 1,875원까지 상승하였다(2009. 10, 19.의 주가는 전일 대비 14.84%, 2009. 10. 20, 주가는 전일 대비 14.97% 상승하였다). ⑤ 일반투 자자들은 HTS나 위와 같은 기사들을 통해 외국인이 원금 손실의 위험을 감수하면서도 AI㈜의 주가가 추가로 상승할 수 있다는 판단 아래 AI의 주식을 장내에서 매수한 것으로 오인할 수 있다. ⑥ 그러나 실제로는 위에서 본 바와 같이 BD는 사실상 AI㈜로부터 투자원금 전부를 보장받은 상태에서 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하였고, 장내 매수의 경우 이러한 약정이 공개되지 않는 것을 이용하여 일반투자자들을 오인하게 할 의사가 있었다.

위와 같은 사정들 및 자본시장법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, BD가 위 인정사실과 같이 AI㈜) 주식을 장내에서 대량으로 매수한 행위는 일반투자자들로 하여금 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 위계의 사용에 해당한다고 봄이 옳다.

라) 소결론

따라서 BD가 위 원금 보장 약정에 따라 앞에서 본 바와 같은 방식으로 AI㈜ 주식을 장내에서 매수한 행위는 자본시장법상 시세조종 행위 및 부정거래행위에 해당한다고 봄이 상당하므로 위와 같은 원심 법원의 판단은 정당하고, 이를 다투는 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

4) 이득액의 범위

자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조. 피고인 D은, 미실현이익을 최초 형성된 최고가일 종가를 기준으로 산정하는 방식은 미공개정보이용행위로 인한 미실현이익을 산정하는 데 적용되는 방식이고, 시세조종행위로 인한 미실현이익의 산정은 시세조종 종료일의 종기를 기준으로 평가이익을 산정하여야 한다고 주장하나 이는 아무런 근거가 없는 주장이므로 받아들이지 아니한다).

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, BD가 2009. 10. 19.부터 2009. 10. 20.까지 2일간 장내에서 AI(주) 주식 495만 주를 매수한 이후 AI㈜에 별다른 호재가 없음에도 AI㈜ 주가는 그 다음날인 2009. 10, 21. 에도 상승하여 1,875원을 기록하였으나, 그 다음날인 2009. 10. 22.부터는 AI㈜의 주가가 하락한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 BD가 장내매수를 종료한 2009. 10. 20.까지의 주가뿐만 아니라, AI㈜의 주가가 상승을 멈춘 2009. 10, 21.까지의 주가도 BD의 장내매수에 의하여 상승한 것이라고 봄이 상당하므로, BD의 장내매수로 피고인들이 얻은 이익은 2009. 10. 21. 당시의 주가인 1,875원을 기준으로 산정하는 것이 타당하다. 또한 위 증거들에 의하면, BD는 2009. 10. 19.부터 2009. 10. 20.까지 AI(주) 주식 495만 주를 합계 7,776,988,600원(수수료 포함)에 매수한 후 2009. 10. 21. 위 주식 전부를 그대로 소유하고 있었던 사실이 인정되고, 따라서 BD가 얻은 이익은 2009. 10. 21. BD가 소유하는 위 주식의 가치 9,284,250,000원(= 495만 주×1,875원)에서 위 비용 7,776,988,600원을 뺀 1,504,261,400원65)으로 봄이 상당하다.

5) 피고인 D의 공모 여부 앞에서 본 바와 같이 피고인 D이 피고인 A, C과 BD를 중개하였을 뿐만 아니라, AI주) 주식을 장내에서 매수하는 것과 관련하여 BD의 입장을 그대로 전달한 것에 그치지 않고 적극적으로 거래 조건이나 문제점 등을 지적하고 협의한 점, 그 과정에서 위 각주 41)과 같이 외국 투자회사의 장내매수로 일반투자자들의 추격 매수가 이루어질 수 있는지 여부를 논의하기도 하였고, AI㈜ 측의 부탁에 따라 Westin Investment

명의의 허위의 MOU를 만들어 보내주기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 D이 중개인의 지위에서 이 사건 범죄에 가담하였고 이 사건 범죄로 인하여 직접적으로 얻는 이익이 없다고 하더라도, 피고인 D의 행위를 방조에 불과한 것으로 평가할 수는 없고, 피고인 D 또한 피고인 A, C과 이 사건 범죄의 실행을 공모하였다고 보는 것이 타당하다.

라. 결론

위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A, 피고인 D이 공모하여 AI(주) 주식의 매매를 유인할 목적으로 AI㈜ 주식의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하였고, AI(주) 주식 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였으며, 이로 인하여 AI의 주가가 2009. 10. 16. 종가 1,280원에서 2009. 10. 21. 종가 1,875원까지 상승하였고, 위와 같은 일련의 시세조종행위 및 부정거래행위로 피고인 A, C은 55,534,749,355원 상당의 이익을 얻었고, 피고인 D은 1,504,261,400원 상당의 이익을 얻었음을 인정하기에 충분하다는 이유로 피고인들의 행위를 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하므로 이 부분 판단에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.는 피고인 A, D의 주장은 모두 이유 없다.

4. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E의 'E의 장내매수 관련 시세조종행위 및 부정거래행 위' (2011고합514호 공소사실 V의 1항) 무죄 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지 및 판단

가. 공소사실의 요지

피고인 A, C은 2008. 11. 13. 피고인 E에게 원금 및 이자를 보장하여 줄 테니 500,000,000원 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 달라고 제안하고, 이에 따라 피고인 E는 같은 날 피고인 A과 사이에 피고인 E가 500,000,000원 상당의 AI주) 주식을 장내에서 매수하되, AQ66)는 피고인 E에게 2009. 1. 30, AI㈜) 종가를 기준으로 원금 500,000,000원 및 연 10%의 이자를 보장하고, 피고인 E가 위 주식을 처분하여 이익이 남는 경우 피고인 A에게 이익을 나눠주기로 하는 약정을 체결하였다. 그리고 AJ㈜ 소유의 ㈜AK의 전환상환우선주 56,344주를 원금 및 최소 수익률 보장에 대한 담보로 제공하기로 하였다. 2008, 12. 2.에는 추가로 500,000,000원 상당의 AI㈜) 주식을 장내에서 매수하기로 하는 약정을 체결하였고, 피고인 A은 피고인 E에게 위 전환상환우선주 56,344주 및 액면금 1,000,000,000원 상당의 AI㈜ 발행의 당좌수표를 원금 및 최소 수익률 보장에 대한 담보로 제공하였다. 피고인 E는 위 약정에 따라 2008. 11. 14.부터 2008. 12. 23.까지 지인 명의의 계좌 등 6개의 계좌를 이용하여 956,615,891원 상당의 AI㈜ 주식 1,924,407주를 장내에서 매수하였고, 피고인 A은 2009. 2. 2. 피고인 E에 대한 원금 및 그 이자 보장기간을 2009. 2. 28.까지로 연장하였다. 피고인 E는 2009. 3. 12.부터 2009. 6. 25.까지 위 AI㈜ 주식 1,924,407주 전부를 장내에서 합계 2,171,663,919원(수수료 및 세금 제외)에 매도하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 일반투자자들의 AI㈜ 주식 매매를 유인할 목적으로 인위적인 매수세를 형성하였고, 공동보유자로서 주식 등 대량보유상황보고 의무를 부정하게 회피한 채 매수한 주식을 장내에서 매도하는 방법으로 부정한 수단, 계획, 기교 및 위계를 사용하여 1,212,022,625원의 부당이익을 얻었다.

나. 원심의 판단

1) 인정사실

원심 법원은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다고 판시하였고, 당심에서도 이와 같은 사실 인정은 정당한 것으로 판단된다.

① 피고인 A은 피고인 C과 함께 2008. 11.경 부산에 있는 DN에게 자금 지원을 부탁하기 위해 찾아갔다가 DN에게서 거절당하고, EF를 통해 당시 부산에서 개인 사업을 운영하고 있던 피고인 E를 소개받았다.

② 피고인 A, C은 2008. 11. 13. 피고인 E에게 원금 및 이자를 보장하여 줄 테니 500,000,000원 상당의 AI㈜) 주식을 장내에서 매수하여 달라고 제안하였다. ③ 이에 따라 피고인 E는 같은 날 피고인 A과 사이에 피고인 E가 500,000,000원 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하되, AQ㈜는 피고인 E에게 2009.1.30, AI(주) 종가를 기준으로 원금 500,000,000원 및 연 10%의 이자를 보장하고, 피고인 E가 위 주식을 처분하여 이익이 남는 경우 피고인 A에게 이익을 나눠주기로 하는 약정을 체결하였다. 그리고 AQ㈜) 소유의 ㈜AK의 전환상환우선주 56,344주를 원금 및 최소 수익율 보장에 대한 담보로 제공하기로 하였다.

④ 2008. 12. 2.에는 추가로 500,000,000원 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하기로 하는 약정을 체결하였고, 피고인 A은 피고인 E에게 위 전환상환우선주 56,344주 및 액면금 1,000,000,000원 상당의 AI(주) 발행의 당좌수표를 원금 및 최소 수익률 보장에 대한 담보로 제공하였다.

⑤ 피고인 E는 위 약정에 따라 2008. 11. 14.부터 2008. 12. 23.까지 지인 명의의 계좌 등 6개의 계좌를 이용하여 956,615,891원 상당의 AI(주) 주식 1,924,407주를 장내에서 매수하였고, 피고인 A은 2009. 2. 2. 피고인 E에 대한 원금 및 그 이자 보장기간을 2009. 2. 28.까지로 연장하였다.

⑥ 피고인 E는 2009. 3. 12.부터 2009. 6. 25.까지 위 AI(주) 주식 1,924,407주 전부를 장내에서 합계 2,171,663,919원(수수료 및 세금 제외)에 매도하였다.

2) 판단

원심은, 이 부분 공소사실이 유죄인지 여부와 관련된 쟁점은, ① 피고인 A과 E가 위 원리금 보장 및 수익분배 약정 체결 사실을 시장참여자에게 공시하여야 할 의무가 인정되는지 여부, ② 피고인들의 행위가 매매를 유인할 목적으로 주식 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 매매로 볼 수 있는지 여부라고 정리한 후, 아래와 같이 판단하면서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다고 판시하였다.

가) 피고인 A과 피고인 E가 주식 등의 공동보유자에 해당하는지 여부 피고인 A, E가 주식등의 공동보유관계에 있다고 하기 위해서는, 자본시장법 시행령 제141조 제2항에서 정하는 바처럼, 주식등에 관한 의결권과 처분권을 공동으로 행사하기로 약정한 사실이 인정되어야 한다. 그런데 다음과 같은 사정들을 고려하면 이를 인정하기 어렵다.

즉, ① 피고인 E와 피고인 A 사이에 체결된 원리금 보장 약정 등은 피고인 E가 자신의 자금으로 AI㈜ 주식 및 BW를 취득하고 처분하되, 주가의 하락으로 인하여 피고인 E가 매수한 AI㈜ 주식등의 매수대금 및 그 이자(연 10%) 상당액을 회수하지 못할 경우 그 부분에 한하여 AQ㈜ 및 피고인 A에 대하여 금원의 지급을 청구할 수 있는 민사상 채권을 취득하는 것에 불과하다. ② 위 약정에 따라 피고인 E가 부담하는 의무는 BW를 인수하여 주식대용 방식으로 행사하는 것일 뿐, 피고인 E는 취득한 주식에 대하여 스스로의 판단에 따라 자유롭게 처분할 수 있는 것으로 보인다(위 약정에 의하면, 피고인 E가 주식 매매 거래를 한 경우 피고인 A에게 거래내역을 제공할 의무가 있다고 할 것이나, 이는 피고인 E가 피고인 A에게 특히 불리한 시점에 주식을 매도하는 것을 피고인 A과의 협의하에 방지하기 위한 것에 불과하고, 피고인 E가 피고인 A의 동의 내지 허락을 받고 주식을 매도하기로 약정한 것으로 보기 어렵다). ③ 피고인 E는 실제로도 원금 보장 기간이 지난 2009. 3. 12.부터 2009. 5. 4.까지 임의로 위 주식을 매도하였다(수 1 -5486). ④ 주식매각대금에 대하여도 피고인 E는 이익이 발생한 경우 피고인 A에게 이를 분배할 민사상 의무가 있을 뿐, 기본적으로는 피고인 E가 주식매각대금 전부를 취득하도록 되어 있다. ⑤ 달리 피고인 A과 피고인 E가 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하기로 약정하거나 의결권을 공동으로 행사하기로 약정하였다.고 볼 만한 증거가 없다.

요컨대, 피고인 E는 자신의 자금을 이용하여 자신 명의로 주식등을 취득하였다.가 처분한 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 원리금 보장 약정 등의 실질이 금전소비대 차계약이므로 피고인 A, E가 서로 위 주식등을 공동보유 한다고는 볼 수 없다. 따라서 위 피고인들이 주식등의 대량보유상황보고를 통해 양자가 보유한 전체 주식등의 물량을 표시하고 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약내용을 공시할 의무가 있는 것은 아니다. 위와 같이 피고인 A, E에게는 이 사건 원리금 보장 약정 등을 시장참여 자에게 알려야 할 의무는 없다고 판단된다.

따라서 이 사건 원리금 보장 약정 등의 비공개 자체만을 근거로 피고인들이 '부 정한 수단, 계획 또는 기교'(자본시장법 제178조 제1항 제1호) 및 위계(자본시장법 제178조 제2항)를 사용하였다고는 볼 수 없다.

나) 시세조종행위에 해당하는지 여부

첫째, 피고인 E의 주식 매수 경위 등에 관하여 앞서 인정한 사실 등에 의하면, 피고인들에게 주식의 매매를 유인할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다.

둘째, 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 E가 매수한 AI㈜의 주식은 총 1,924,407 주로 당시 AI㈜) 총 발행주식의 2.05%에 불과하고, 그것도 2008. 11. 14.부터 2008, 12. 23.까지 약 1달에 걸쳐 매수한 것인 점, ② 피고인 E가 스스로 결정한 시점67)에 AI㈜)의 주식을 매수한 것으로 보이는 점, ③ 그 밖에 피고인 E가 시세 조종을 위하여 고가 매수, 허수 주문 등의 부정한 방법을 사용하지 않은 점, ④ 또한 피고인 E가 자신의 판단에 따라 2009. 3. 12.부터 2009. 5. 4.까지 임의로 위 주식을 매도한 점(수 1 -5486) 등에 비추어 보면, 피고인 E가 피고인 A과의 약정하에 AI㈜의 주식을 장내에서 매수한 행위를 두고 주식의 매매를 유인할 목적으로 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 매매를 하였다고 보기 어렵다.

다. 검사의 항소이유의 요지 및 당심의 판단

1) 항소이유의 요지

① 피고인 A과 피고인 E는 자본시장법상 '공동보유관계'가 인정된다.

원심은 피고인 A과 피고인 E의 약정에 대해 지나치게 문리적으로 해석함으로써 피고인들 사이에 공동보유 관계를 인정할 수 없다는 취지로 판시하고 있으나, 원금보장 및 이익분배약정이 있을 경우 약정 당사자 상호 의사 연결에 의하여 주식 등을 취득한 후 상호 의사 연결에 의하여 주식 등을 처분하여 이익을 발생시킨 후 이를 분배한다는 '공동목적'이 존재한다. 즉 원금보장 약정에는 상호 의사 연락 하에 취득하여 상호 의사 연락 하에 처분한다는 내용이 내포되어 있다고 할 것으로 피고인들은 공동보유관계에 있다.

이면약정 공시의무 위반 또는 이면약정을 숨긴 사기적 부정거래에 해당한다. 피고인 A은 피고인 E에게 AI㈜의 주식을 장내에서 매수해 줄 것을 부탁하면서 AI㈜의 100% 자회사인 AQ㈜로 하여금 원금 및 수익률을 보장해주게 함과 동시에 AQ주 소유의 AK의 전환상황우선주를 담보로 제공하고, 나아가 AI(주) 발행의 당좌수표까지 담보로 제공하였다. 위와 같이 피고인 A, C과 피고인 E는 원금 보장 및 수익률 보장 의무가 없는 AI㈜의 100% 자회사인 AQ에 그 의무를 부과하고 나아가 위 의무에 대한 담보를 위해 법인 소유의 재산까지 담보로 제공하게 하였는바, 이러한 내용에 대해서는 공시의무가 있고, 설령 공시의무까지는 없다고 하더라도 그러한 이면약정을 숨긴 것은 사기적 부정거래에 해당한다.

2) 당심의 판단

원심에서 판단한 바와 같이 피고인 A과 피고인 E는 자본시장법상의 '공동보유 관계'가 인정되지 않고, 위 피고인들이 주식 등의 대량보유상황보고를 통해 양자가 보유한 전체 주식 등의 물량을 표시하고 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약 내용을 공시할 의무가 있는 것도 아니며, 이 사건 원리금 보장 약정 등을 시장참여자에게 알려야 할 의무도 없다. 따라서 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하므로 이에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

검사의 항소이유에는 원리금 보장 약정 등 이면약정이 있는 경우에 공시의무 여부와 관계없이 이면 약정을 체결한 것 자체로도 사기적 부정거래 행위에 해당한다는 취지도 포함된 것으로 보인다. 그러나 자본시장법의 기본 목적은 자본거래의 규제가 아니라 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지하는 것에 있다. 원리금 보장 약정 등을 체결한 사실만으로 피고인 E의 장내매수 등이 투자로서의 성격을 상실하게 되는 것인지는 의문이다. 주식등의 거래가 이루어지는 자본시장에서도, 투자자의 투자위험을 줄이기 위한 다양한 수단이 계약자유의 원칙에 따라 채택되고 있다. 가령 자본시장에는, 경영에는 참여하지 않고 양도차익, 배당금, 원리금 형태의 수익만을 목적으로 자금을 지원하는 이른바 재무적 투자자가 존재하고, 재무적 투자자는 사업전망(향후 주식가격 상승가능성)과 원리금 보장 가능성을 따져본 후 전략적 투자자와 사이에 주식인수 또는 유상증자 약정을 하게 되는데, 이 과정에서 원리금 보장 약정 자체는 금지되지 않고 현실적으로 활용되고 있는 것으로 보인다. 따라서 투자과정에서 투자위험을 줄이기 위한 약정을 체결하는 행위 자체를 특별히 범죄로 규정하지 않고 있는 이상, 문제는 그와 같은 약정체결 사실을 시장참여자에게 공시하여야 할 의무가 인정되는지 여부이다. 따라서 공시의무 인정 여부와 관계 없이 원리금 보장 약정 등 이면 약정 체결 자체를 기망행위에 해당한다는 취지의 이 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다.

5. 당심에서 변경된 공소사실 및 판단

가. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E의 E BW 관련 부정거래행위' (2011고합440호 공소사실 W항, 2011고합514호 공소사실 V의 2항) 부분

1) 변경된 공소사실

가) 범행 동기

피고인 A은 몽골 보하트 광구에 대한 금 매장량 및 금 개발에 대한 거짓 표시 및 위계를 통해 AI㈜의 주가가 상승하게 된 것을 기화로, 신주인수권 행사가가 주가보다 낮은 금액인 633원으로 책정된 우리투자증권 보유의 AI(주) 발행 BW를 인수하여 대용납입 방식으로 주식을 취득한 후 그 주식을 매각하여 매각대금과 신주인수권 행사비용의 차액을 취득하기로 하였다.

그러나, 피고인 A 본인의 이름으로 신주인수권 행사 직후 주식을 모두 매각할 경우 이러한 지분변동 상황이 모두 공시되어야 하고, 이 경우 최대주주의 지분 대량매각이 악재로 작용하여 주가가 급락하고 이로 인해 기대한 이익을 실현하지 못할 가능성이 높았기 때문에, 피고인 A은 특정 투자자에게 원금을 보장해 주고 피고인 A 대신 위 BW 인수, 대용납입 방식 신주인수권 행사, 주식매각 등을 하도록 하게 함으로써 부정하게 최대주주의 지분변동 공시의무를 미이행하고, 특정인이 정상적으로 투자위험을 감수하면서 AI㈜ 주식에 투자한 듯한 외양을 가장함으로써 일반투자자들을 위계하여 부당이득을 취득하기로 하였다.

나) 피고인 E와의 이면약정 체결

피고인 A은 피고인 C과 함께 2009. 6. 22, 피고인 E에게 '피고인 E가 우리투자증권 보유의 1,113,369,120원 상당 AI㈜ 발행 BW(신주인수권 1,758,876개)를 1,240,044,600원에 인수하고, 인수한 신주인수권 전부를 대용납입의 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주를 발행받으면, 피고인 A과 AI는 위 신주 중 1,458,876주68)에 대하여 원금 및 수익률 10%를 보장해주고, 주가상승으로 이익이 발생할 경우에는 이를 E 6, A 4의 비율로 분배하자.'고 제안하였고, 피고인 E는 이러한 제안을 받아들이고, 장내매수와 관련하여 이미 제공받았던 액면금 1,000,000,000원의 AI(주) 발행 당좌수표(FF)를 담보로 계속 보유하기로 하였다.

신주매각차익의 40%라는 AI) 이사인 피고인 A 개인의 이익을 위해 체결된 위 이면약정에 따라 피고인 E가 대용납입 방식을 통해 신주인수권을 행사하면, 신주의 발행인인 AI는 피고인 A과 피고인 E에게 신주 1,758,876주를 발행할 의무를 부담하는 것 외에도 피고인 A에게 양도된 300,000주를 제외한 신주 1,458,876주에 대하여 1,240,044,600원의 원금과 10%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가로 부담하게 된다. 이러한 경우에는 AI㈜의 위 신주인수권 1,458,876개의 실제 신주인수권 행사가 및 신주의 실제 발행가는 2007. 4. 17. 발행 신주인수권에 대해서 기 결정된 주당 633원 이 아니고, 피고인 A과 피고인 E에게 부당하게 유리한 방향으로 유동적인 금액일 수밖에 없게 된다.69) 피고인 A과 피고인 E간의 관계에서 위 이면약정의 실질은 피고인 E가 피고인A에게 1,240,044,600원의 자금을 빌려주고 10%의 이자를 받기로 하는 금전소비대차계 약으로서, 피고인 E는 자금을 피고인 A에게 빌려주고 피고인 A은 호재성 정보 생산을 통해 주가를 부양한 후 신주인수권 행사로 취득한 신주를 매각하여 이익을 분배하기로 한 것이다.

다) 피고인 E의 BW 인수, 신주인수권 행사 및 피고인 A, 피고인 C의 공시 피고인 E는 피고인 A과의 약정에 따라 2009. 6. 22. 우리투자증권 보유의 1,113,369,120원 상당 BW(신주인수권 1,758,876개)를 1,240,044,600원에 인수한 후 2009. 6. 30. 위와 같이 취득한 신주인수권을 채권대용납입 방식으로 행사하여 AI㈜ 주식 1,758,876주를 취득한 후 그 중 300,000주를 피고인 A에게 양도하였고, 피고인 A과 피고인 C은 2009. 7. 2. 신주인수권행사 공시를 통해 피고인 E가 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자와 마찬가지로 633원에 신주인수권을 행사한 것처럼 공시하였다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 신주발행인인 AI㈜는 위 신주 1,458,876주의 발행과 관련하여 피고인 E의 투자원금 1,240,044,600원과 10%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가부담하게 되므로, 피고인 A과 피고인 C으로서는 2009. 7. 2. 신주인수권 행사 공시를 함에 있어 633원에서 위 원리금 보장 채무의 주당가치를 차감한 금액을 공시하거나 신주인수권 행사가의 불확정성을 반영하는 등으로 실제 신주인수권 행사가를 공시함으로써, 일반주주들에게 피고인 E가 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사하였다는 중요한 정보를 제공했어야 한다.

따라서, 위 AI㈜)의 2009. 7. 2.자 신주인수권 행사 공시 내용 중 2009. 6. 30.자 행사분의 신주인수권 행사가 기재내용은 거짓표시이다.

라) E의 장내매도 피고인 E는 금광 개발 관련 허위정보로 주가가 상승한 시점인 2009. 7. 15.~2009. 7. 23. 사이에 신주 1,458,876주를 합계 2,472,152,336원에 매각하였다. 마) 결론

피고인 A, 피고인 C, 피고인 E는 투자원금보장 약정 및 이익배분계약 체결 후 AI㈜의 신주인수권을 행사하고 신주를 발행받아 매각하는 과정에서 실제 신주인수권 행사가가 633원인 것처럼 허위공시하는 방법으로 피고인 E와 피고인 A이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사한다는 중요한 정보를 은닉함으로써 일반주주들을 기망하였고, 이에 속은 일반주주들이 위 신주의 상장일인 2009. 7. 10. 이전에 위와 같은 AI㈜) 이사 피고인 A의 불법행위에 대한 유지청구권 행사를 통해 불법적인 신주발행 및 상장을 막거나, 피고인 E와 피고인 A이 불법적으로 취득한 신주를 매각하기 전에 투자금을 회수하는 등의 조치를 취하지 못하는 것을 이용하여 불법적으로 발행된 신주를 매각함으로써 1,232,107,736원 70)의 부당이득을 얻었다.

이로써 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E는 공모하여 주식의 매매, 그 밖의 거래 와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였다.

2) 피고인들의 주장 요지

피고인 C은 자신은 AI㈜의 공시담당자나 공시책임자가 아니기 때문에 공시에 전혀 관여한 사실이 없고, 위 약정과 관련하여 시세를 조종하거나 부당이득을 얻은 사실도 전혀 없으며, 이면약정을 반영한 유동적 행사가를 공시하여야 할 의무가 없다고 주장한다.

피고인 E는 ① AI㈜와 원금 보장 약정 등 이면약정을 체결한 사실이 없고, ② AL㈜의 BW 인수는 정상적인 투자였을 뿐 피고인 A, 피고인 C과 주가부양 등을 공모한 사실이 없으며, ③ 원금 보장 약정 등 이면약정이 있었다고 하더라도 이를 반영하여 신주인수권 행사가를 공시할 의무가 생기는 것은 아니고, ④ 자신은 공시의무자가 아니고 공시에 가담하거나 공모한 사실도 없다고 주장한다.

3) 인정사실

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

①) 2009. 6. 4. 500원이었던 AI(주)의 주가가 2009. 6. 5.부터 급등하기 시작하자, AI)가 2007. 4. 20. 발행한 7억 1,600만 엔 상당의 BW를 인수한 우리투자증권㈜는 사채 원리금을 회수하기 위하여 BW를 행사하여 취득한 주식을 장내매 도 하려고 하였다.

② 이에 피고인 A은 우리투자증권㈜에 채권에서 신주인수권을 분리하여 양도하여 달라고 요구하였으나, 우리투자증권㈜는 BW 전체를 인수하여 갈 것을 요구하였다.

③ BW 전체를 인수할 자금이 없었던 피고인 A은 그 무렵 피고인 B에게 원금 및 이자를 AI와 피고인 A이 보장하여 줄 테니 BW를 인수하여 달라는 취지의 제안을 하였으나, B은 5,000,000,000원 상당의 BW만을 인수하겠다고 하였다.

(④) 피고인 A은 피고인 E에게 원금 및 10%의 최소수익의 회수를 보장하여 주는 조건으로 나머지 1,240,044,600원 상당의 BW를 인수하여 달라고 부탁하였고, E가 이를 승낙하여 2009. 6. 16. 우리투자증권㈜로부터 1,240,044,600원 상당의 BW를 인수하였다.

⑤ 그 무렵 AI㈜) 주가는 몽골 금광사업에 관한 호재성 정보로 계속 상승하여 2009. 6. 16.에는 1,000원에 이르렀고, 피고인 E는 BW를 인수한 직후인 2009. 6. 30. 신주인수권 전부를 대용납입 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주 1,458,876주를 취득하였고, AI㈜의 주가가 1,605원에 이르렀던 2009. 7. 15.부터 같은 달 23.까지 위 AI(주) 주식 전부를 장내에서 합계 2,472,152,336원에 매도하였다.

⑥ 피고인 E는 2009. 7. 24. 피고인 A과의 이익분배 약정에 따라 위 BW 및 앞서 본 장내매수 거래를 통한 이득액 합계 2,444,130,361원(= 장내매수 거래 이익1,212,022,625원 + BW 거래이익 1,232,107,736원)의 40% 상당액인 1,000,000,000원을 피고인 A에게 송금하였다.

4) 판단

가) 쟁점

앞서 본 바와 같이 피고인 A과 피고인 E가 이익분배 약정을 체결하고 AI(주)의 BW를 인수한 사실이 인정되고, 당심에서 변경된 공소사실에 의한 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인들은 공모하여, 실제 신주인수권 행사가가 633원인 것처럼 허위공시하는 방법으로 피고인 E와 피고인 A이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사한다는 중요한 정보를 은닉함으로써 일반주주들을 기망하였고, 이에 속은 일반주주들이 위 신주의 상장일인 2009. 7. 10. 이전에 위와 같은 AI(주) 이사 피고인 A의 불법행위에 대한 유지청구권 행사를 통해 불법적인 신주발행 및 상장을 막거나, 피고인 E와 피고인 A이 불법적으로 취득한 신주를 매각하기 전에 투자금을 회수하는 등의 조치를 취하지 못하는 것을 이용하여 불법적으로 발행된 신주를 매각함으로써 1,232,107,736원의 부당이득을 얻었다."는 것이다.

따라서 이 부분 공소사실 판단의 쟁점은 피고인 E의 신주인수권 행사가를 633원으로 공시한 것이 허위공시에 해당하는지 여부이다.

나) 쟁점에 대한 판단

검사는, 피고인 A과 피고인 E가 체결한 이익분배 약정 등 이면계약의 내용을 반영하면 신주인수권 행사가는 유동적일 수 밖에 없으므로 그와 같은 유동적 행사가를 공시하였어야 함에도, 신주인수권 행사가를 633원인 것처럼 허위공시하는 방법으로 피고인 E와 피고인 A이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사한다는 중요한 정보를 은닉함으로써 일반주주들을 기망하였고, 이것이 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용한 것에 해당한다.는 취지로 주장한다.

살피건대, 자본시장법상 공시서류 기재의 기준과 서식 등은 금융감독원장에게 위탁되어 있고(자본시장법 제438조 제4항, 같은 법 시행령 제387조 제3항), 금융감독원 이 제정한 '기업공시서식 작성기준' 별지 제44호 서식 '주식 등의 대량보유상황보고서 (일반)'에 의하면 신주인수권표시증서의 '취득/처분단가'란에는 신주인수권의 행사가액을 기재하여야 한다.

그런데 위 서식에 표시된 '신주인수권의 행사가'를 이 사건 원리금 보장 약정 등을 반영한 '유동적 행사가'로 해석하여야 할 아무런 근거가 없고, 이와 같이 해석하는 경우 이는 오히려 규제의 정확성과 명확성을 추구하며 문언적 해석에 충실하여야 하는 금융감독원 기재 기준의 일반 원칙에도 반하는 것으로 보인다. 그리고 공시되는 신주인수권 행사가를 유동적 행사가로 해석하는 경우, 이는 결국 모든 원리금 보장 약정 등 이면약정을 공시하라는 말과 동일한 실질을 갖게 되는바, 주식등의 거래가 이루어지는 자본시장에서도 투자자의 투자위험을 줄이기 위한 다양한 수단이 계약자유의 원칙에 따라 채택되고 있고, 경영에는 참여하지 않고 양도차익, 배당금, 원리금 형태의 수익만을 목적으로 자금을 지원하는 이른바 재무적 투자자가 존재하며, 재무적 투자자는 사업전망(향후 주식가격 상승가능성)과 원리금 보장 가능성을 따져본 후 전략적 투자자와 사이에 주식인수 또는 유상증자 약정을 하게 되는데, 이 과정에서 원리금 보장약정 자체는 금지되지 않고 현실적으로 활용되고 있으며, 그와 같은 약정 체결 사실을 시장참여자에게 공시하여야 할 의무도 인정되지 않고 있다. 대법원이 모든 투자 정보에 대한 공시의무를 부과하고 있는 것이 아니라 허위정보의 유포 등이 있는 경우에만 공시의무를 부과하고 있는 이유도 위와 같은 계약자유의 원칙 및 자본시장의 특성을 반영한 것으로 보인다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조).

따라서 피고인 E의 신주인수권 행사가를 633원으로 공시한 것이 허위공시에 해당하지 않는 이상, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E가 공모하여 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였다고 보기 어렵다(검사는 피고인 A, E의 원리금 보장약정 등의 실질이 금전소비대차계약이므로 피고인 A, E가 주식등의 공동보유관계에 있고 공시의무가 있다는 취지의 주장도 하는 것으로 보인다. 그러나 주식등의 공동보유 관계에 있다고 하기 위해서는, 자본시장법시행령 제141조 제2항에서 정하는 바처럼, 주식등에 관한 의결권과 처분권을 공동으로 행사하기로 약정한 사실이 인정되어야 한다. 그런데 다음과 같은 사정들을 고려하면 이를 인정하기 어렵다. 즉, ① 피고인 E와 피고인 A 사이에 체결된 원리금 보장 약정 등은 피고인 E가 자신의 자금으로 AI㈜ 주식 및 BW를 취득하고 처분하되, 주가의 하락으로 인하여 피고인 E가 매수한 AI㈜ 주식등의 매수대금 및 그 이자(연 10%) 상당액을 회수하지 못할 경우 그 부분에 한하여 AQ㈜ 및 피고인 A에 대하여 금원의 지급을 청구할 수 있는 민사상 채권을 취득하는 것에 불과하다. ② 위 약정에 따라 피고인 E가 부담하는 의무는 BW를 인수하여 주식대용 방식으로 행사하는 것일 뿐, 피고인 E는 취득한 주식에 대하여 스스로의 판단에 따라 자유롭게 처분할 수 있는 것으로 보인다(위 약정에 의하면, 피고인 E가 주식 매매 거래를 한 경우 피고인 A에게 거래내역을 제공할 의무가 있다고 할 것이나, 이는 피고인 E가 피고인 A에게 특히 불리한 시점에 주식을 매도하는 것을 피고인 A과의 협의 하에 방지하기 위한 것에 불과하고, 피고인 E가 피고인 A의 동의 내지 허락을 받고 주식을 매도하기로 약정한 것으로 보기 어렵다) ③ 피고인 E는 실제로도 원금 보장 기간이 지난 2009. 3. 12.부터 2009. 5. 4.까지 임의로 위 주식을 매도하였다(수 1-5486쪽), ④) 주식매각대금에 대하여도 피고인 E는 이익이 발생한 경우 피고인 A에게 이를 분배할 민사상 의무가 있을 뿐, 기본적으로는 피고인 E가 주식매각대금 전부를 취득하도록 되어 있다. ⑤ 달리 피고인 A과 피고인 E가 주식등을 공동으로 취득하기나 처분하기로 약정하거나 의결권을 공동으로 행사하기로 약정하였다고 볼 만한 증거가 없다.

따라서 피고인 E는 자신의 자금을 이용하여 자신 명의로 주식등을 취득하였다가 처분한 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 원리금 보장 약정 등의 실질이 금전소비대차계약이므로 피고인 A, E가 서로 위 주식등을 공동보유 한다고는 볼 수 없다. 결국 위 피고인들이 주식등의 대량보유상황보고를 통해 양자가 보유한 전체 주식등의 물량을 표시하고 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약내용을 공시할 의무가 있는 것은 아니다.

5) 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

나. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 'B BW 관련 시세조종행위 및 부정거래행위’ (2011고합440호 공소사실 v항, 2011고합514호 공소사실 v항) 부분

1) 변경된 공소사실

가) 범행동기 및 공모관계

피고인 A은 몽골 보하트 광구에 대한 금 매장량 및 금 개발에 대한 거짓 표시 및 위계를 통해 AI의 주가가 상승하기 시작한 것을 기화로 신주인수권 행사가가 주가보다 낮은 금액인 633원으로 책정된 우리투자증권 보유의 AI(㈜ 발행 BW를 인수하여 대용납입 방식으로 주식을 취득한 후 그 주식을 매각하여 매각대금과 신주인구권 행사비용의 차액을 취득하기로 하였다.

그러나, 피고인 A은 BW를 인수할 자금도 없었고, AI(주)의 주요주주인 피고인 A본인의 이름으로 신주인수권 행사 직후 주식을 모두 매각할 경우 이러한 주식거래가 모두 공시되어야 하고, 최대주주의 지분 대량매각이 악재로 작용하여 주가가 급락하고 이로 인해 기대한 이익을 실현하지 못할 가능성이 높았기 때문에, 피고인 A과 피고인C은 코스닥시장에서 지명도 높은 투자자에게 원리금 보장과 담보제공을 약속해 주고, 피고인 A 대신 위 BW를 인수하고, 대용납입 방식으로 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하고, 주가상승기에 주식을 매각함으로써 최대주주의 지분 대량매각 공시의무를 미이행하고 일반투자자에게 지명도 높은 투자자가 정상적으로 투자위험을 감수하면서 AI㈜ 주식에 투자한 듯한 외양을 가장함으로써 일반투자자들의 추격매수를 유인하여 부당이득을 취득하기로 하였다.

나) 피고인 B과의 이면약정 체결

피고인 A은 2009. 6. 초순경 피고인 B에게 (유)BA의 지분을 AI㈜)에 매각한 BB이 매각자금으로 AI㈜의 유상증자에 참여하기로 했고, 금광 개발 관련하여 좋은 뉴스가 많이 준비되어 있기 때문에 AI(주)의 주가가 계속 올라갈 것이다. AI㈜ BW를 인수하여 신주인수권을 대용납입 방식으로 행사하고 주가가 올랐을 때 주식을 매각하여 수익이 나면 5:5로 분배하자.'는 제안을 하였다. 피고인 B은 2009. 6. 16. 피고인 A의 제안을 받아들여 피고인 A과 『채권자 피고인 B이 우리투자증권 보유의 일화 288,700,000엔 상당 AI(주) 발행 BW(분리형 신주 인수권표시증서 7,141,881개)를 5,009,316,700원에 인수하고 인수한 신주인수권 전부를 대용납입의 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주를 발행받으면, 채무자 AI㈜ 및 연대보증인 피고인 A은 2009. 12. 16.까지 위 신주에 대하여 원금 및 8%의 수익을 보장해준다. 『피고인 B이 최종적으로 실현한 이익의 50%는 피고인 A에게 귀속된다는 취지의 이면약정을 체결하고, 위 5,009,316,700원을 우리투자증권에 송금하였다. 그리고, 피고인 A은 피고인 B에게 5,000,000,000원 상당의 AI) 발행 당좌수표(FG)와 AU 주식23,000주를 원금 및 8% 수익 보장에 대한 담보로 제공하였다.

신주매각차익의 50%라는 AI㈜ 이사인 피고인 A 개인의 이익을 위해 체결된 위 이면약정에 따라 피고인 B이 대용납입 방식을 통해 신주인수권을 행사하면, 신주의 발행인인 AI㈜는 피고인 A과 피고인 B에게 신주 7,141,881주를 발행할 의무를 부담하는 것 외에도 신주 7,141,881주에 대하여 5,009,316,700원의 원금과 8%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가로 부담하게 된다. 위와 같은 경우에는 위 신주인수권 7,141,881 개의 실제 신주인수권 행사가 및 신주의 실제 발행가는 2007. 4. 17. 발행 신주인수권에 대해서 기 결정된 주당 633원이 아니라 피고인 B과 피고인 A에게 부당하게 유리한 방향으로 유동적인 금액일 수밖에 없게 된다.71) 피고인 A과 피고인 B 간의 관계에서 위 이면약정의 실질은 피고인 B이 피고인A에게 AI㈜ 발행 당좌수표와 ㈜AU 주식을 담보로 5,009,316,700원의 자금을 빌려주고 6개월간 8%의 이자를 받기로 하는 금전소비대차계약으로서, 피고인 B은 자금을 피고인 A에게 빌려주고 피고인 A은 호재성 정보 생산을 통해 주가를 부양한 후 신주인수권 행사로 취득한 신주를 매각하여 이익을 분배하기로 한 것이다.

다) B의 BW 인수 및 허위의 주식 등 대량보유상황보고 B은 피고인과의 약정에 따라 2009, 6. 22. 우리투자증권 보유의 일화 288,700,000엔 상당 분리형 BW를 5,009,316,700원에 인수하였고, 2009. 6. 24. BW 인수를 통해 7,141,881개(지분율 6.12%)의 신주인수권표시증서의 취득단가를 행사가액 기준으로 633원이라고 기재하여 주식 등의 대량보유상황보고서를 제출하였다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 신주발행인인 AI는 위 신주인수권 7,141,881개의 행사로 발행될 7,141,881주의 신주와 관련하여 피고인 B의 투자원금 5,009,316,700원과 8%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가부담하게 되므로, 피고인 B으로서는 2009. 6. 24. 주식등의 대량보유상황보고를 함에 있어 행사가액 기준으로 취득단가를 공시하려면 633원에서 위 원리금 보장 채무의 주당가치를 차감한 금액으로 공시하거나 신주인수권 행사가의 불확정성을 반영하는 등으로 실제 신주인수권 행사가를 공시함으로써, 일반주주들에게 피고인 B이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사할 것이라는 정보를 제공했어야 한다. 따라서, 피고인 B의 2009. 6. 24.자 주식 등 대량보유상황보고 중 신주인수권표시증서 취득단가 기재내용은 거짓표시이다. 또한, 피고인 A과 피고인 B의 이면약정의 실질은, 피고인 B이 피고인 A에게 신주인수권 행사대금을 빌려주고 피고인 A은 주가를 부양시킬 수 있는 호재성 정보를 생산한 후 상호의 사연락 하에 위 AI㈜의 신주 7,141,881주를 처분하여 발생한 수익을 분배하기로 약속한 것으로서, 피고인 A과 피고인 B은 공동보유자에 해당하고, 피고인A과 피고인 B은 양자가 보유한 전체 주식 등의 물량을 표시하고 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약 내용에 대해서도 기재하여 주식등 대량보유상황보고서를 제출했어야 함에도, 피고인 A이 보유한 물량과 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약 내용을 누락한 상태로 주식 등 대량보유상황보고서를 제출하였기 때문에 위 주식 등 대량보유상황보고서의 내용은 거짓이었다. 피고인 A, 피고인 B은 위와 같은 허위의 주식 등 대량보유상황보고서를 통해 일반주주들로 하여금 피고인 B이 투자위험을 감수하면서 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자들과 같은 조건으로 AI(주)의 신주인수권표시증서에 정상적으로 투자를 한 것처럼 오해하게 하였다.

라) 피고인의 거짓 보도자료 배포

피고인 A은 2009. 6. 24. 피고인 C에게 'B 전 EE 상무가 2대 주주로 올라섰다. B 전 상무는 현재 ED라는 창투사를 경영하고 있다. ED는 콘텐트와 에너지, IT 등에 투자하고 있다'는 내용이 기사화되도록 할 것을 지시하였고, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 이데일리 등 인터넷 경제 신문 기자에게 위와 같은 내용의 정보를 배포하여 기사화되도록 하였고, 피고인 B은 '에스케이'가 언급된 것에 대해서만 이의를 표시하고 나머지 내용에 대해서는 묵인하였다.

그러나, 피고인 B은 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자처럼 원본손실의 가능성이라는 투자위험을 감수하면서 AI(㈜ 신주인수권표시증서에 투자한 것이 아니라, 위와 같이 신주인수권 행사로 취득할 신주에 대해서 AI(주)의 사주인 피고인 A과 신주발행인인 AI㈜로부터 원리금의 회수를 보장받음으로써 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자들보다 부당하게 유리한 조건으로 신주인수권을 취득한 것이었다. 또한, 그 거래의 실질은 B이 피고인에게 신주인수권행사대금을 빌려주고 피고인은 주가를 부양시킬 수 있는 호재성 정보를 생산한 후 상호의 사연락 하에 위 AI㈜ 신주 7,141,881주를 처분하여 발생한 수익을 분배하기로 약속한 것이기 때문에, 피고인 B이 신주인수권 행사를 통해 취득할 AI(㈜) 신주를 단독 보유하는 것이 아니라 AI(주)의 사주인 피고인 A과 공동 보유하는 것이었다. 따라서, 피고인 B이 다른 신주인수권 보유자보다 부당하게 유리한 조건으로 신주인수권을 취득하였다는 정보를 누락한 채 단독으로 2대 주주가 되었다는 위와 같은 보도자료 내용은 일반주주들에게 AI㈜에 정상적인 투자가 이루어진 것과 같은 오해를 유발할 수 있는 거짓 표시이다.

마) 피고인 B의 신주인수권 행사 및 피고인 A, 피고인 C의 신주인수권 행사 공시 피고인 B은 2009. 6. 26. 위와 같이 취득한 신주인수권을 채권대용납입 방식으로 행사하여 7,141,881주를 취득하였고, 피고인 A과 피고인 C은 2009. 6. 29. 신주인수권행사 공시를 통해 피고인 B이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자와 마찬가지로 633원에 신주인수권을 행사한 것처럼 공시하였다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 신주발행인인 AI㈜는 위 신주 7,141,881주의 발행과 관련하여 피고인 B의 투자원금 5,009,316,700원과 8%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가부담하게 되므로, 피고인 A과 피고인 C으로서는 2009. 6. 29. 신주인수권 행사 공시를 함에 있어 633원에서 위 원리금 보장 채무의 주당가치를 차감한 금액을 공시하거나 신주인수권 행사가의 불확정성을 반영하는 등으로 실제 신주인수권 행사가를 공시함으로써, 일반주주들에게 피고인 B이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사하였다는 정보를 제공했어야 한다.

따라서, 위 AI)의 2009. 7. 2.자 신주인수권 행사 공시 내용 중 2009. 6. 30.자 행사분의 신주인수권 행사가 기재내용은 거짓표시이고, 피고인 A, 피고인 C은 위와 같은 허위의 신주인수권 행사 공시를 통해 AI㈜에 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자와 같은 조건으로 정상적인 투자가 이루어진 것과 같은 외양을 가장하여 일반투 자자들의 오해를 유발하였다.

바) 피고인 A, 피고인 C의 호재성 정보 생산 피고인 A은 피고인 C과의 약속대로, BB에게 BA 지분 매각대금 10,000,000,000원으로 2009. 7. 1.부터 2009. 7. 3.까지 AI의 제3자 배정 유상증자에 참여하도록 한 후 이러한 유상증자를 공시하였고, 2011고합 440호 공소사실 IⅢ.1.나의 (51내지 (8)과 같은 내용으로 금광 개발 관련 거짓 정보를 생산하여 배포하였다.

사) 피고인 B의 주식매각 피고인 B은 피고인 A의 금광 개발 관련 허위정보로 주가가 상승한 시점인 2009. 8. 13.부터 2009. 8. 26.까지 사이에 주식 등 대량보유상황보고의무를 부정하게 회피한 상태로 신주 7.141,881주를 합계 17.468,327,707원에 매각하였다.

아) 결론

피고인 A, 피고인 C, 피고인 B은 투자원금보장 약정 및 이익배분계약을 체결후 AI주의 신주인수권을 행사하고 신주를 발행받아 매각하는 과정에서 실제 신주인수권 행사가가 633원인 것처럼 허위공시하고, 위와 같은 투자원금보장 약정 및 이익배분 계약 내용이 누락된 허위 보도자료를 배포하는 방법으로, 피고인 B과 피고인 A이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사한다는 중요한 정보를 은닉함으로써 일반주주들을 기망하였고, 이에 속은 일반 주주들이 위 신주의 상장일인 2009. 7. 8. 이전에 위와 같은 AI㈜의 이사 피고인 A의 불법행위에 대한 유지청구권 행사를 통해 불법적인 신주발행 및 상장을 막거나, 피고인 B과 피고인 A이 불법적으로 취득한 신주를 매각하기 전에 투자금을 회수하는 등의 조치를 취하지 못하는 것을 이용하여 주식을 매각함으로써 12,462,997,356원의 부당이득72)을 얻었다.

이로써 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B은 공모하여 주식의 매매, 그 밖의 거래 와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였다.

2) 인정사실

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 2009. 6. 4, 500원이었던 AI의 주가가 2009. 6. 5.부터 급등하기 시작하자, AI㈜가 2007. 4. 20. 발행한 7억 1,600만 엔 상당의 BW를 인수한 우리투자증권㈜는 사채 원리금을 회수하기 위하여 BW를 행사하여 취득한 주식을 장내매도 하려고 하였다.

② 피고인 A은 우리투자증권㈜에 채권에서 신주인수권을 분리하여 양도하여 달라고 요구하였으나, 우리투자증권㈜는 BW 전체를 인수하여 갈 것을 요구하였다.

③ BW 전체를 인수할 자금이 없었던 피고인 A은 그 무렵 피고인 B에게 원금 및 이자를 피고인 A, AI가 보장하여 줄 테니 BW를 인수하여 달라는 취지의 제안을 하여, 2009. 6. 16. 피고인 B과 사이에 피고인 B이 우리증권으로부터 5,009,316,700원 상당의 BW를 인수하여 대용납입 방식으로 행사하되, 피고인 A, AI㈜가 2009. 12. 16.을 기준으로 피고인 B의 원금(1주당 700원) 및 이자(연 8%) 상당액을 보장하여 주고, 피고인 B이 AI㈜ 주식을 매도하여 이익이 발생하는 경우 그 이익의 절반을 피고인 A에게 지급하기로 하는 취지의 계약을 체결하였다. 그리고 피고인 A은 피고인 B에게 5,000,000,000원 상당의 AI㈜ 발행 당좌수표와 AU 주식 23,000주를 원금 및 8% 수익 보장 약정에 대한 담보로 제공하였다.

④ 피고인 B은 2009. 6. 22. 우리투자증권으로부터 5,009,316,700원 상당의 BW를 인수하였는데, 피고인 B이 인수한 7,141,881개 상당의 BW는 AI) 총 발행주식 수의 6.12%에 해당하는 것으로 AI 총 발행주식 수의 5%를 초과하는 수치였으므로, 피고인 B은 2009. 6. 24. ㈜한국거래소에 대량보유상황보고를 하였다.

⑤ 피고인 A은 피고인 C을 통하여 인터넷 언론매체 등에 우리투자증권㈜로부터 BW를 인수한 피고인 B이 ㈜ED 대표이사 출신의 유력한 인물이라는 것을 알려주었고, 2009. 6. 24. 08:44경 "EE에서 상무로 근무하다가 현재 ED를 운영하고 있는 B이 7,141,881주 상당의 AIA BW를 인수함으로써 AI㈜)의 2대 주주로 올라섰다."는 내용의 기사가 인터넷상으로 보도되었다.

⑥ 한편 그 무렵 AI(주) 주가는 몽골 금광사업에 관한 호재성 정보로 계속 상승하여 2009. 6. 30.에는 1,290원에 이르렀고, 피고인 B은 BW를 인수한 직후인 2009. 6. 30. 신주인수권 전부를 대용납입 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주 7,141,881주를 취득한 다음, 주가가 2,570원이었던 2009. 8. 13.부터 같은 달 26.까지 위 주식 전부를 장내에서 합계 17,441,997,382원에 매도하였다.

⑦ 피고인 B은 이 사건 원리금 보장 약정 등에 따라 피고인 A에게 이득액의 절반인 6,200,000,000원 상당을 지급하였다.

3) 판단

가) 쟁점

검사는 이 사건 공소사실과 관련해서 피고인 A과 피고인 B이 체결한 이 사건 원리금 보장 약정 등에 주목하고 있다. 즉 피고인들이 이를 은폐함으로써 피고인 B의 주식등 대량보유상황보고, AI(주)의 신주인수권 행사공시, 인터넷 기사 등을 통해 AI(주)에 대한 정상적인 투자가 있는 것과 같이 일반투자자들을 오해하게 하는 방법으로 AI㈜)의 신주인수권표시증서 취득 및 신주인수권 행사와 관련하여 위계 및 부정한 기교, 수단, 계획을 사용하였고, 피고인 A의 보유 물량 및 원리금 보장과 이득분배 약정이 누락된 주식 등 대량보유상황보고서, 허위의 신주인수권행사가 공시, 인터넷 기사 등을 통해 주식의 매매 등과 관련하여 중요한 사항에 관하여 거짓 표시를 사용하였고, 이로 인해 12,462,997,356원의 부당이득을 취득하였다고 보고 있다.

검사는 피고인들이 이 사건 원리금 보장 약정 등을 시장참여자에게 알리지 않은 것이 위법하다고 보는 근거로, 첫째, 이 사건 원리금 보장 약정 등의 실질이 피고인B이 피고인 A에게 신주인수권 행사대금을 빌려주고 피고인 A은 주가를 부양시킬 수 있는 호재성 정보를 생산한 후 상호의 사연락 하에 위 AI㈜의 신주 7,141,881주를 처분하여 발생한 수익을 분배하기로 약정한 것으로서, 피고인 B이 주식시장의 다른 일반투 자자들처럼 원본 손실의 가능성이라는 투자 위험을 감수하면서 AI㈜)의 신주인수권표시증서를 취득한 것이 아니므로, 피고인 A과 피고인 B은 공동보유자 관계에 있다는 점을 들고 있다. 즉 위 피고인들이 이 사건 원리금 보장 약정 등에 따라 공동보유관계에 있음을 관련 규정에 따라 공시하여야 한다는 것이다. 둘째, 공동보유관계임을 떠나서라도 이 사건 원리금 보장 약정 등의 체결 사실은 일반투자자들의 투자의사 결정에 중요한 판단요소가 될 수 있는 중요정보에 해당하므로 가령 피고인 B의 주식 등대량보유상황 보고, AI㈜)의 신주인수권행사 공시 과정에서 이를 알렸어야 하고, 특히 신주인수권 행사가에는 이를 반영한 유동적 행사가를 공시하였어야 한다는 것이다. 셋째, 공시의무의 유무와 무관하게, 피고인들이 원본손실의 가능성을 감수하고 신주를 취득하는 것과 같은 외양을 가장한 것이고, 피고인 B의 BW 인수사실의 보도 및 금광 개발사업 관련 허위 정보의 유포 과정에서 피고인들 사이에 어느 정도의 의사 연락이 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인들의 행위는 자본시장법이 금지하고 있는 위계 및 부정한 기교 · 수단 · 계획에 해당한다는 것이다.

따라서 변경된 공소사실의 쟁점은 ① 피고인 A과 피고인 B이 공동보유자 관계

인지 여부와 이를 누락한 주식 등대량보유상황보고서가 허위기재인지 여부, ② 신주인수권 행사가를 633원으로 기재한 것이 거짓표시이고 허위공시인지 여부, ③ 거짓보도자료 배포와 호재성 정보 생산에 피고인 B이 공모하였는지 여부이다.

나) 공동보유자 관계 여부 및 이를 누락한 주식등대량보유상황보고서가 허위기재된 것인지 여부에 대한 판단

(1) 관련 규정 및 취지

자본시장법 시행령 제141조 제1항에서는 자본시장법 제133조 제3항 본문에서 '대통령령으로 정하는 특별한 관계가 있는 자'란 '특수관계인'과 '공동보유자'를 말한다고 규정하고 있고, 제2항에서는 '공동보유자'에 대하여, 본인과 합의나 계약 등에 따라, ①) 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위, ② 주식등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위, ③ 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다고 규정하고 있다.

또한 자본시장법 제147조(주식 등의 대량보유 등의 보고) 제1항에서는 '① 주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 이 경우 그 보유 목적이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것(임원의 선임·해임 또는 직무의 정지, 이사회 등 회사의 기관과 관련된 정관의 변경 등 대통령령으로 정하는 것을 말한다)이 아닌 경우와 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 그 보고내용 및 보고시기 등을 대통령령으로 달리 정할 수 있다.'(이하5% 규정'이라고 한다)고 규정하고 있다.

자본시장법 시행령 제153조(주식등의 대량보유 등의 보고) 제2항에서는 자본시장법 제147조 제1항 전단에서 '대통령령으로 정하는 사항'이란 'i) 주식등을 대량보 유(법 제147조 제1항에 따른 대량보유를 말한다)하게 된 자(이하 "대량보유자"라 한다)와 그 특별관계자에 관한 사항, ii) 보유 주식등의 발행인(법 제148조에 따른 발행인을 말한다)에 관한 사항, iii) 변동 사유, iv) 취득 또는 처분 일자 가격 및 방법, v) 보유형태, vi) 취득에 필요한 자금이나 교환대상물건의 조성내역(차입인 경우에는 차입처를 포함한다), vii) 제1호부터 제6호까지의 사항과 관련된 세부사항으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 사항'이라고 규정하고 있다.

위에서 본 5% 규정은 기업의 지배와 관련한 공시의무인데 형식적으로는 주식 지분비율이 5%가 아니지만 실제로 의결권을 5% 이상 행사하는 자를 규제하여야 할 필요성이 있기 때문에 실질적 대량보유 여부를 판단하기 위하여 '특별관계자', '특수관 계인', '보유', '공동보유자' 등의 개념을 도입하게 되었다.

주주권은 사용권(의결권, 소수주주권 등), 처분권(취득 • 처분권), 수익권(투자 손익귀속)의 요소가 있는데, 이 중 사용권과 처분권은 회사 지배와 관련이 있지만 수익권은 회사 지배와는 무관한 요소이다. 따라서 자본시장법 시행령 제142조73)는 '소유에 준하는 보유'와 관련하여 이를 의결권 및 처분권을 가지는 경우 등에 한정하고 있다.

따라서 위에서 본 바와 같이 자본시장법 시행령 제141조 제2항이 공동보유자를 정의하고 있는 것이다.

나) 판단

피고인 A, B이 주식등의 공동보유자 관계에 있다고 하기 위해서는, 위 규정에서 정하는 바처럼, 주식등에 관한 의결권과 처분권을 공동으로 행사하기로 약정한 사실이 인정되어야 한다. 그런데 다음과 같은 사정들을 고려하면 이를 인정하기 어렵다.

① 피고인 B과 피고인 A 사이에 체결된 원리금 보장 약정은 피고인 B이 인수한 AI㈜) 주식의 시가 총액이 BW 인수자금 및 그 이자에 못 미치는 경우 그 부분에 한하여 피고인 A에게 금원의 지급을 칭구할 수 있는 채권을 취득한다는 내용에 불과한 것으로, BW의 인수자금은 피고인 B이 부담하였다.

② 위 약정에 따라 피고인 B이 부담하는 의무는 위 BW의 신주인수권을 주식대용 방식으로 행사하는 것일 뿐, 취득한 주식에 대하여는 스스로의 판단에 따라 자유롭게 처분할 수 있는 것으로 보이고, 달리 B의 처분 결정권을 제한할 만한 약정을 발견할 수 없다(위 약정서에는 "원금 보장 기간 전에 처분한 주식은 실제 처분한 가격으로 수익의 액수를 정하고, 다만 피고인 B은 처분 내역에 대하여 처분 후 즉시 피고인A에게 서면으로 통지하여야 한다."라고 기재되어 있는데, 이는 피고인 B에게 주식의 단독처분권이 있음을 전제로 처분 후 통지의무를 설정한 것이고, 실제 피고인 B은 피고인 A 측의 부탁에도 불구하고 독자적으로 처분하였다).

③ 위 주식을 처분한 후에도 피고인 B은 피고인 A에게 절반에 해당하는 이익을 지급할 민사상 의무가 있을 뿐, 주식 처분대금 또한 기본적으로 피고인 B이 취득하도록 되어 있다.

④ 달리 피고인 A과 피고인 B이 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하기로 약정하거나 의결권을 공동으로 행사하기로 약정하였다고 볼 만한 증거가 없다.

이처럼, 피고인 B은 자신의 자금을 이용하여 자신 명의로 주식등을 취득하였다가 처분한 것으로 봄이 상당하고, 이를 두고 피고인 A이 피고인 B의 자금 및 명의를 빌려 주식등을 취득하였다가 처분하였으니 공동보유자관계에 있다고는 보기 어렵다.

다) 다른 공시의무가 인정되는지 여부

BW를 취득하는 것 자체만으로는 장내 일반투자자들에게 아무런 정보를 제공하는 것이 없고, 다만 취득한 신주인수권이 회사의 총 발행주식 수의 5% 이상인 경우 대량보유상황보고를 함으로써 일반투자자들에게 BW를 취득하였다는 정보를 제공하게 된다. 이때에도 자본시장법 제147조 제1항, 동법 시행령 제154조 제3항74), 제153조 제2 항 제1, 2, 4호에 따라 보유 목적이 회사의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아닌 경우에는 보유 상황, 보유 주식등의 발행인에 관한 사항, 취득 또는 처분 일자, 가격 및 방법 등에 대하여만 보고할 의무가 있을 뿐, 보유 주식등에 관한 주요 계약 내용에 대하여는 보고할 의무는 없다.

피고인 B은, 위 BW의 시장가격이 인수가격 및 행사가격을 이미 훨씬 넘고 있어 향후 이익실현가능성이 높은 상황이라는 판단을 하고 투자한 것으로, 취득 목적이 회사의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아님이 분명해 보이므로, 위 규정에 따른 공시의무도 없다고 판단된다. 또한 신주인수권을 대용납입 방식으로 행사한 것을 한국거래소를 통해 공시하는 과정에서도 행사자가 원금 보장 약정이 있음을 공시할 의무가 있다고 보이지 않는다.

5) 신주인수권 행사가의 거짓표시로 인한 허위공시가 있는지 여부의 판단

검사는 피고인 A과 피고인 B이 체결한 이 사건 원리금 보장 약정 등 이면계약의 내용을 반영하면 신주인수권 행사가는 유동적일 수 밖에 없으므로 유동적 행사가를 공시하였어야 함에도, 신주인수권 행사가를 633원인 것처럼 허위공시하는 방법으로 피고인 B과 피고인 A이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사한다는 중요한 정보를 은닉함으로써 일반주주들을 기망하였고, 이것이 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용한 것에 해당한다는 취지로 주장한다.

앞서 'E BW 관련 부정거래행위 (2011고합440호 공소사실 V항, 2011고합514호 공소사실 IV 의 2항)' 부분의 판단에서 본 바와 같이, 자본시장법상 공시서류 기재의 기준과 서식 등은 금융감독원장에게 위탁되어 있고, 금융감독원이 제정한 '기업공시서식 작성기준' 별지 제44호 서식 '주식 등의 대량보유상황보고서(일반)'에 의하면 신주인수권표시증서의 '취득처분단가'란에는 신주인수권의 행사가액을 기재하여야 하는바, 위 서식에 표시된 '신주인수권의 행사가'를 이 사건 원리금 보장 약정 등을 반영한 '유동적 행사가'로 해석하여야 할 아무런 근거가 없고, 이와 같이 해석하는 경우 이는 모든 원리금 보장 약정 등 이면 약정을 공시하라는 말과 동일한 실질을 갖게 되는바, 자본시장에서 투자자의 투자위험을 줄이기 위한 다양한 수단이 계약자유의 원칙에 따라 채 택되고 있고, 대법원이 모든 투자 정보에 대한 공시의무를 부과하고 있는 것이 아니라 허위정보의 유포 등이 있는 경우에만 공시의무를 부과하고 있는 점(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조) 등을 종합하면, 피고인 B의 신주인수권 행사가를 633원으로 공시한 것은 허위공시에 해당하지 않는다고 보는 것이 상당하다.

6) 기타 중요한 사실에 대하여 거짓의 표시를 하거나 부정한 거래를 한 경우에 해당하는지 여부

앞서 본 바와 같이 피고인들에게는 이 사건 원리금 보장 약정 등을 시장참여자에게 알려야 할 의무가 없고, 공동보유 관계도 인정되지 않으며 신주인수권 행사가의 허위공시도 아니라고 판단되고, 이 사건 원리금 보장 약정 등의 비공개 자체만을 근거로 피고인들이 '주식등의 매매를 유인할 목적으로 주식등의 매매과정에서 중요한 사실에 대하여 거짓의 표시를 하였다거나'(자본시장법 제176조 제2항 제3호 : 이러한 비공개 행위를 적극적 의미의 '거짓의 표시를 하였다'라는 구성요건에 포섭하기 어려운 면도 있다), '부정한 수단, 계획 또는 기교(자본시장법 제178조 제1항 제1호) 및 위계(자본시장법 제178조 제2항)를 사용 하였다고는 볼 수 없다 75). 이 사건의 경우, 투자자가 거액을 투자하면서 그 투자위험을 줄이기 위한 수단을 마련한 것이기는 하나 투자 상대방의 신용위험 등이 완전히 제거되었다고는 볼 수 없고, 한편 투자자가 자신의 투자 동기나 계획 등을 스스로 주식시장에 공개하여야 할 의무는 없음을 고려할 때 피고인 B이 자신의 판단으로 BW를 인수한 행위 등은 객관적 측면에서 사실에 부합하므로 그 자체만으로는 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다 (대법원 2012. 3. 15.선고 2011도11684 판결). 아래에서는 기타 이 사건 원리금 보장약정 등의 체결 및 그 비공개와 함께 고려될 경우, 위 각 법률규정이 금지하고 있는 바의 '부정한 거래'라고 평가할만한 다른 사정들이 있는지 여부를 본다.

살피건대, ① 피고인 B이 일반투자자들이 신뢰할 만한 투자자인 사실에 대하여 입증이 부족할 뿐만 아니라, 2년 전에 발행되어 인수 즉시 신주인수권을 행사할 수 있는 BW를 인수한다는 사실은 오히려 일반투자자들에게 인수자가 시세 차익을 목적으로 인수한다는 예상을 하게 함으로써 주가 하락의 요인이 될 여지도 있는 것으로 보이고, 이러한 점을 고려하면 BW를 인수함에 있어서 추후 신주인수권 행사로 취득할 주식에 대하여 원금 보장이 되어 있다는 사실이 일반투자자들이 주식의 매매를 함에 있어서, 중요한 사항이라고 단정하기 어렵다. ② 피고인 B은 피고인 A이 제시하는 사업전망 등에 기초하여 장외시장에서 BW를 인수한 다음 AI㈜ 주가가 상승하는 상황에서 시세 차익을 얻기 위하여 위와 같이 거래한 것으로 보인다(우리투자증권㈜가 BW를 그대로 보유하다가 신주인수권을 행사할 경우와 비교하면 본질적인 차별성이 있다고 보기 어렵다). ③ 다만, 수익분배 약정이 체결된 점에 주목하면, 인위적 주가부양을 통해 자신들의 수익을 좀 더 확대하기 위하여 피고인들이 가령 금광 개발사업 관련 호재성 정보의 생산 등에 관하여 사전 공모 또는 의사연락이 있었을 것으로 의심할 여지는 없지 않으나, 이를 뒷받침할 증거는 없어 보인다. ④ 오히려 금광개발 관련 보도는 피고인 B의 인수 이전 이미 수차례 언론에 보도된 것이었고, 신주인수권 행사사실이 언론에 보도된 것과 관련해서도 피고인 B이 이에 대하여 AI㈜) 측에 항의한 것으로 보아 이를 사전에 인식 내지 의도했던 것으로는 보이지 않는다. ⑤ 피고인 B의 투자 행위 전후 AI㈜의 주식거래량, 주가의 추이를 보면, 위 신주인수권의 행사가 시장 내에서 특별한 거래유발 효과를 가져온 것으로도 보이지 않는다.

사정이 위와 같다면, 이 사건 원리금 보장 약정 등의 체결 및 그 비공개를 함께 고려하더라도, 피고인들이 BW의 취득 및 신주인수권의 행사와 관련하여 위 각 법률규정이 금지하고 있는 바의 '부정한 거래'를 하였다고는 평가하기 어렵다.

7) 결론

그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

VI. 피고인 A의 소송사기 부분 (2011고합514호 공소사실 I.2.다.)

1. 공소사실의 요지

서울서부지방법원은 2008. 10. 29., 채권자 CX, CY의76) 신청을 받아들여, 피고인의 하나대투증권에 대한 보호예수주권(한국예탁결제원이 보관 중인 피고인 소유의 보호예수주권 AN㈜ 주식 8,684,438주)의 반환청구권을 대상으로 압류 및 매각명령을 하였다. 한편, 요론닷컴은 ㈜AZ에게 금전을 대여하면서 그 체권에 대한 담보로 피고인 발행의 액면금 6,500,000,000원 상당의 약속어음 공정증서를 취득하였는데, 위 강제집행 절차에서 피고인에 대한 위 약속어음 공정증서를 근거로 위 예탁유가증권에 대하여 압류명령을 받았다.

피고인은, 2009. 6. 12. 위 보호예수주권의 보호예수기간이 종료하여 위 강제집행의 진행이 임박하자, AJ㈜가 ㈜요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 대출원리금 채권을 양수함으로써 위 약속어음 채권 또한 양수하여 위 강제집행 절차에서 AJ㈜가 배당받게 하기로 마음먹었다.

이에 따라 AJ㈜는 2009. 7. 21. 요론닷컴으로부터 주요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 2,417,852,522원 상당의 대출원리금 채권을 2,500,000,000원에 양수하면서, 위 채권에 대한 담보로 제공된 피고인 발행의 위 약속어음 공정증서를 인수한 다음, 2010. 1. 15. 위 강제집행의 배당절차에서, 사실은 위 약속어음은 주요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 대출원리금 채권에 대한 담보로 제공된 것뿐이고, 배당기일인 2010. 1. 29.까지 위 대출원리금의 합산액은 3,010,465,239원에 불과함에도, 마치 AJ주가 피고인에 대하여 6,500,000,000원 상당의 약속어음 채권을 가지고 있는 것처럼 서울서부지방법원에 청구원금을 6,500,000,000원으로 기재한 AJ 명의의 채권계산서를 제출하면서, 위 대출원리금 채권의 양수도계약서가 아닌, 그 무렵 새롭게 작성한 요론닷컴이 위 배당절차에서 받을 배당금 채권 전액을 ㈜AJ가 양수한다는 내용의 계약서를 제출하였다.

이에 위 배당절차의 집행기관인 서울서부지방법원 사법보좌관 EG은 위 6,500,000,000원의 채권을 기초로 요론닷컴에게 금 2,461,370,761원을 배당하는 배당표를 작성하여 제시하였는데, 위 금액은 ㈜요닷컴의 실제 채권액 3,010,465,239원이 신고될 경우 배당되었을 1,269,413,010원을 1,191,957,751원 초과한 것이다.

이로써 피고인은 위와 같이 EG을 기망하여 이에 속은 EG이 주요론닷컴에 2,461,370,761원을 배당하도록 함으로써 위 배당절차에 참가한 채권자인 피해자 CX, CY, EH, EI, ㈜DD, EJ, AJ(주), ㈜에이스상호저축은행으로부터 합계 1,191,957,751원77)을 편취하였다.

2. 검사의 항소이유의 요지

피고인은 AJ주)로 하여금 2009. 7. 21, ㈜요론닷컴으로부터 요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 2,417,852,522원 상당의 대출원리금 채권을 2,500,000,000원에 양수토록 하면서 위 채권에 대한 담보로 제공된 피고인 발행의 위 약속어음 공정증서를 인수하였다. 이에 따라 ㈜요론닷컴은 2010. 1. 5. 서울서부지방법원으로부터 배당기일통지서, 최고서를 송달받게 되자, 2010. 1. 8. 이를 AJ㈜에 팩스로 전송해 주었다. 위 최고서에는 '압류나 가압률 후 채무자들로부터 일부 또는 전부를 변제받아 채권 원금이 감액되거나 없어진 경우는 반드시 신고하여야 채무자나 채권자들간의 분쟁을 방지할 수 있습니다.'라는 문구가 포함되어 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 1. 15. AJ(주를 채권양수인으로 하여 채권계산서를 제출하면서 채권 총액을 6,500,000,000원으로 허위기재하고, 2010. 1. 8.자 채권양도 계약서까지 추가 작성하여 제출하였다(증거기록 4952~4959쪽). 비록, 피고인이 서울서부지방법원에 제출한 채권계산서는 '채권자(채권양수인) AJ(주)' 명의로 작성되었지만, AJ㈜가 채권자가 아닌 '채권양수인'인 점도 기재하였고, 채권계산서의 내용에 '채권자 : 주식회사 요론닷컴'을 명시하여(증거기록 4952쪽) 사실상 피고인이 요론닷컴의 채권계산서를 낸 것과 차이가 없으며, 실제 이 내용이 그대로 반영되어 배당액을 계산한 것으로 볼 수 있다.

즉, 피고인이 단지 AJA 명의의 승계집행문을 부여받지 않은 채 AJ주 명의의 채권계산서를 낸 것 때문에 사기죄가 성립되지 않는다고 판단한 것은 너무나 형식적인 판단이며, 피고인이 주요론닷컴의 채권계산서를 낸 것으로 볼 수 있고, 실제 이익이 피고인에게 귀속된 이상 본건 소송사기죄는 성립된다고 할 것이다.

3. 판단

원심 법원은, 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 검사의 이 부분 공소제기의 근거가 된 기본적 사실관계는 인정되나, 그렇다 하더라도 아래와 같은 이유로 피고인에게 사기죄의 책임을 묻기는 어렵워서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였고, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되므로 이를 다투는 검사의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다.

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조).

소송사기의 경우도 사기죄의 한 유형이므로 위와 같은 구성요건이 충족되어야 함은 물론이다. 그런데 소송사기는 기망행위가 재판과정에서 법원을 대상으로 이루어지는 특성상, 기망행위의 주체는 법원에 의하여 그 재판과정의 당사자로 인정된 자에 의하여 이루어져야 할 것이다. 재판과정 등에서 당사자로 인정될 수 없는(취급되지 않는) 사람이 기망행위를 한다고 하더라도 그것이 재판을 담당하는 법원의 의사결정에 영향을 줄 리 없고, 설령 어떠한 영향을 준 것으로 볼 여지가 있더라도 그것이 행위자의 기망에 의한 것으로 평가할 수도 없기 때문이다.

따라서 피고인의 채권계산서 등의 제출 행위가 사기죄의 일부 구성 요건을 충족하기 위해서는, 피고인이 내세운 AJ㈜가 민사집행법 제247조에서 정하고 있는 배당요구권자 특히 '집행력 있는 정본을 가진 채권자' 이어야 하고, 이 사건의 경우엔 집행증서인 위 약속어음공정증서에 민사집행규칙 제23조 제1항에 따라 승계집행문을 부여받아야 한다.

그런데 피고인은 AJ㈜) 앞으로 승계집행문을 부여받지도 않은 채 집행법원에 단순히 AJ㈜) 명의의 채권계산서 등을 제출하였을 뿐이므로, 집행법원도 AJ㈜에 배당요구권자의 지위를 인정하여 AJ㈜가 제출한 채권계산서 등에 기초하여 배당표를 작성하지도 않았다. 오히려 집행법원은 비록 주요론닷컴이 그 명의의 채권계산서를 제출하지는 않았지만, 민사집행법 제254조 제2항에 따라 주요론닷컴의 종전 배당요구서와 사유신고서의 취지 및 그 증빙서류에 따라 배당액을 계산한 다음 주요닷컴에 대한 배당액수를 기재한 배당표를 작성하였다.

그렇다면, 집행법원이 피고인의 기망으로 인하여 착오에 빠져 위와 같은 배당표를 작성하였다고 볼 수 없으므로, 사기죄는 성립하지 않는다고 할 것이다.

VⅢ. 피고인 D의 사기 부분 (2011고합514 공소사실 1.1.)

1. 공소사실의 요지

피고인은 2009, 12. 4. 피해자 A으로부터 AI) 주식을 장내매수 하여 달라는 부탁을 받고, 피해자에게 주식 매수로 인한 원금 손실에 대한 보증금으로 미화 70만 달러를 자바파이낸셜인베스트먼트(JAVA FINANCIAL INVESTMENT, LTD. 이하 "자바인베 스트먼트"라고 한다)에게 송금하고, 위 장내매수 약정을 성사시켜 준 것에 대한 수수료로 피고인에게 230,000,000원을 송금하면, 자바인베스트먼트가 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하도록 해 주겠다고 약속하였다.

그러나 사실 자바인베스트먼트의 계좌는 2009. 10. 20. 및 2009. 10. 21. AI㈜ 주식을 장내매수한 BD의 차명 계좌로, 피고인과 BD의 대표자인 AL는 위 장내매수 이후 AI㈜)의 주가 하락으로 인한 손해를 회복하지 못하고 있는 상황이어서 자바인베스트먼트의 계좌로 송금받을 미화 70만 달러를 기존 손실을 보전하는 데 사용할 계획이었으므로, AI㈜ 주식을 장내에서 추가로 매수할 의사가 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터, 피고인은 수수료로 230,000,000원을, BD는 보증금으로 미화 70만 달러를 각 송금받았다. 이로써 피고인은 AL와 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.

2. 피고인 D의 주장 요지

피고인이 피해자 A으로부터 송금받은 230,000,000원은 이전에 BD가 AI주) 주식을 장내매수하도록 중개한 것에 대한 수수료이고, 미화 70만 달러는 피해자가 BD의 손실금을 보전하기 위하여 추가로 송금한 것이다. 당시 피해자는 BD가 손실이 보전된 후 주가 추이를 보고 AI(주)의 주식을 매입하겠다는 입장이었음을 잘 알고 있었으므로, 이후 BD가 AI의 주식을 매수하지 않았다고 하더라도 그로 인해 피고인이 피해자를 기망하였다고 할 수 없다. 또한 피고인은 AL와 이와 같은 행위를 공모한 사실도 없다.

3. 원심의 판단

가. 쟁점

원심 법원은 이 부분 공소사실의 기본 쟁점은, 피고인 및 BD가, 피해자에게서 위 돈을 송금받을 당시, 위 돈을 오직 피해자와의 종전 투자약정 이행 과정에서 입은 손실을 보전하는 데에만 사용하려고 하였느냐, 피해자에게 새로운 투자를 할 의사 즉 AI주) 주식을 장내에서 추가로 매수할 의사가 있었느냐라고 보면서 아래와 같이 판단하였다.

나. 기본적인 사실관계

원심 법원은 판시 증거들에 의하여, ① 피고인은 2009. 12. 4. AI㈜와 사이에 피고인이 재무컨설팅 용역을 수수료 230,000,000원에 제공하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, ② 같은 날 피해자와 사이에 위 컨설팅 계약은 2009. 12. 4. 자바인 베스트 먼트와의 약정에 대한 수수료로 지급하는 것이고, 피해자는 BD, 자바인 베스트먼트의 투자에 대하여 원금을 보장한다는 내용의 확약서(수II-1482)를 작성한 사실, ③ 그런데 위 확약서(수I-1482)는 그 내용상 당사자 사이에 이면으로 작성된 것으로 보이는 데 BD의 투자와 자바인베스트먼트의 투자를 구분하여 기재하는 등 마치 BD와 자바인 베스트먼트가 다른 회사인 것처럼 작성되어 있는 사실, () 이에 따라 피해자는 같은 날 ㈜CL 명의로 자바인베스트먼트에 미화 70만 달러를, D에게 230,000,000원을 각 송금한 사실, ⑤ 그러나 사실 자바인 베스트먼트의 계좌는 BD가 사용하는 계좌였고, BD는 미화 70만 달러를 받고 나서도 AI(주) 주식을 매수하지 않은 사실을 인정하였다.다. 구체적인 판단

원심 법원은, 위와 같은 사실관계에 의하면, 피해자는 BD와 구별되는 다른 외국계 투자회사인 자바인베스트먼트와 사이에 새로운 투자약정을 체결한 것으로 오인하고 그 약정의 이행을 담보하기 위하여 돈을 지급한 것으로 볼 여지가 있고, 여기에 실제 위 돈을 지급받은 것은 약정과 달리 BD이고 결과적으로 아무런 투자도 이루어지지 않은 점 등을 고려하면, 피고인에게 사기죄의 책임을 물을 만한 사정이 있다고 볼 수는 있지만, 앞서 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 BD와 반드시 동일한 이해관계를 갖고 있었던 것으로는 보이지 않고, 오히려 양쪽의 입장과 요구를 전달하면서 의사 일치에 이르도록 하는 중개인의 역할을 하였던 점, ② 피고인은 당시 피해자로부터는 BD와 같은 외국 투자회사에 AI㈜ 주식을 장내에서 대량으로 매수할 수 있도록 요청하여 달라는 부탁을 받고 있었던 반면, BD로부터는 피해자 측에 AI㈜ 주식을 매수함으로써 BD가 입게 된 손실을 보전하라는 요구를 받아오고 있었던 점, ③ 그러한 상황에서 피고인은 BD로부터 기존에 입은 손실에 대하여 추가로 보증금을 송금하여 준다면 AI㈜ 주가의 추이에 따라 다시 AI(주) 주식을 장내에서 매수할 수도 있다는 취지의 말을 듣고 이를 피해자에게 전달하였던 것으로 보이는 점, ④ 외국 투자회사가 AI(주) 주식을 장내에서 매수하는 것을 간절히 원하고 있었던 피해자로서는 AI(㈜의 주식을 매수하는 것이 외국 투자회사이면 상관이 없었으므로 BD와 자바 인베스트먼트를 구분하여 의사결정을 하였다기보다는 외국 투자회사가 장내매수를 고려할 수도 있다는 가능성만으로도 보증금을 지급하기로 결정하였다고 볼 여지가 있는 점, ⑤ 피해자는 위 돈을 송금하기 전에 별도의 투자 약정서를 작성하지 않았고, 이후 외국 투자회사의 주식 매수가 이루어지지 않는 상황에서도 피고인에게 외국 투자회사를 설득하도록 노력하여 달라고 부탁하였을 뿐 별다른 항의를 하지 않은 점, ⑥ 피고인은 그 후에도 BD에 계속적으로 피해자를 믿고 AI㈜ 주식을 매수하여 달라는 요청을 하였던 점(수II -5777 이하 메일), ① 피고인의 공갈미수에 대한 판단에서 보는 바와 같이, BD가 추가 투자를 하지 않았던 것은 종전 투자약정 이행 이후 벌어진 상황에 대한 서로의 인식 차이, 돈을 송금받은 이후 주식시장 현황 등에 기인한 것으로 볼 수도 있는 점 등을 종합하면, BD가 피해자에게서 위 돈을 송금받을 당시, 피해자에게 새로운 투자를 할 의사 즉 AI㈜) 주식을 장내에서 추가로 매수할 의사가 없었다고 단정하기 어렵고, 나아가 피해자와 BD와 사이에서 금융중개의 역할을 수행하였던 피고인이 BD와 이를 사전에 공모하였다고 단정하기는 더욱 어려워 보인다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다고 판단하였다.

4. 검사의 항소이유의 요지

피고인 D 및 BD 측은 처음부터 위 70만 달러를 손실보전금으로 쓸 의도가 있었다.

따라서, 본건의 쟁점은 피해자인 A이 피고인 D에게 송금한 미화 70만 달러의 용처가 BD의 기존 손실을 보전하는 데 우선적으로 사용된다는 사실을 알면서도 송금했는지 여부이다. 피고인과 피해자 사이에 작성된 확약서(증거기록 2-1482)에도 BD와 자바인 베스트먼트가 구분되어 기재되어 있을 뿐만 아니라, C의 원심 법정 증언도 자신과 피해자 A이 자바인 베스트먼트가 BD가 동일 법인이라는 사실을 몰랐고, 이에 따라 위 70만 달러가 기존 손실을 보전금으로 사용되는지 몰랐으며, 알았더라면 70만 달러 및 230,000,000원을 보내지 않았을 것이라고 한다. 피해자 A은 피고인 D에 대한 처벌을 원하지 않을 뿐만 아니라 자신과 사기적 부정거래의 공범으로 함께 기소되어 이해관계가 일치하므로 피고인에게 유리하게 증언하려는 태도는 보이나, 전체적인 진술과 증언 및 그 당시 피해자의 경제적 상황 등을 종합하면, 피해자 A이 위와 같이 손실금 보전에 사용하는 사실을 모르고 돈을 송금한 것이다.

5. 당심의 판단

검사의 항소이유는 원심의 판단이 잘못되었다는 취지에 불과한바, 판시 각 증거에 의하면 앞서 본 바와 같은 원심의 사실인정 및 이에 근거한 위와 같은 판단은 정당한 것으로 인정되므로, 이를 다투는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

IX. 피고인 D의 공갈미수 부분 (2011고합514호 공소사실 1.2.)

1. 공소사실의 요지

피고인은 BD의 대표인 AL가 원심 판시 범죄사실 제4의 나항과 같이 AI(주) 주식을 장내에서 매수하였다가 AI() 주가 하락으로 1,000,000,000원 내지 1,500,000,000원 상당의 손해를 보게 되자 피해자 A, C을 협박하여 피해자들로부터 위 손해를 보전받기로 AL와 공모하였다.

피고인은 2010. 2. 10. AL로부터 받은 "A이 위 손실을 보전해 주지 않으면 A을 금융감독원에 고발하겠다."는 취지의 영문 이메일을 첨부하여 피해자 A, C에게 "1,000,000,000원 내지 1,500,000,000원의 손실을 보전해 주지 않으면 주가조작 혐의로 금융감독원에 고발하겠다."는 취지의 이메일을 전송하는 방법으로 피해자 A, C을 공갈하여 1,000,000,000원 내지 1,500,000,000원의 손실을 보전받고자 하였으나, 피해자 A, C이 겁을 먹지 않는 바람에 미수에 그쳤다.

2. 원심의 판단

원심 법원은 판시 증거들에 의하여, ① 피해자 A은 판시 제4의 나항 기재와 같이 주가 변동과 관계없이 BD가 장내에서 매수한 AI㈜ 주식의 매수대금을 보장해 주기로 약정하였고, ② BD가 AI(주) 주식을 매수한 이후 AI㈜의 주가가 계속 하락하자, 피고인은 BD로부터 그 대책을 요구받았고 이에 피해자들에게 BD가 장내에서 주식을 매도하려고 하니 추가적으로 예치금을 주거나 블록매매를 해 주는 등의 조치를 취하여 달라고 요구하여 왔으며, ③ 피해자 A은 2009. 12. 4. 위와 같은 약정에 따른 보증금 명목으로 미화 745,500달러를 지급하였던 것 외에 추가로 미화 70만 달러를 BD 측에 송금하였으나, 그럼에도 계속되는 AI㈜ 주가의 하락으로 BD는 주식매수대금에서 1,000,000,000원 내지 1,500,000,000원을 보전받지 못하고 있었고, ④ 이에 BD는 2010. 2. 9. 피고인에게 "변호사에게 AI(㈜에 대하여 가능한 법적 조치를 취하도록 지시하였다. 또 필요하다면 이 사건을 금융감독원에 신고할 것이다. AI(주) 주식을 매수한 직후 주가가 폭락한 것은 주가 조작이 있었던 것으로 생각하기 때문이다. 그리고 AI주)로부터 미화 약 160만 달러를 받은 것에 대하여도 필요할 경우 금융감독원에 신고할 것이다. 우리가 서로 이 문제에 대한 신사적인 해결책을 찾기 원하며, 금융감독원에 대한 법률적 문제제기의 방식을 피할 수 있기를 바란다. 만족할 만한 방안을 제시하면 우리는 주식을 주가회복을 위하여 그대로 보유할 준비가 되어 있다."는 취지의 영문 이메일을 전송하였고, ⑤ 피고인은 2010. 2. 10. 피해자들에게 위 영문 이메일을 첨부하여 "투자자로부터 최후 통첩식으로 아래 메일이 왔다. (중략) 손실 보전 약정에 따라 해외 송금이 어렵다면 담보로 에스크로 계좌에 주식을 넣는 등의 보전 조치를 마련하여 달라. 손실 보전 조치가 이루어지지 않으면 금융감독원에 지금까지 말했던 사업 관련 정보의 허구성과 시장에서의 행태를 고발하겠다고 한다. (중략) 작년에 큰 도움을 준 외 국인들을 아무 대책 없이 방치하지 않으리라 믿는다. (중략) 답변이 없을 경우 투자자들이 변호사를 통해 바로 행동을 취할 것이라고 한다."는 내용의 메일을 전송하였다고 인정하였다.

원심 법원은 위 인정사실을 근거로, ① 피고인은 BD와 반드시 동일한 이해관계,를 갖고 있었던 것으로는 보이지 않고, 오히려 양쪽의 입장과 요구를 전달하면서 의사 일치에 이르도록 하는 중개인의 역할을 하였고, ② 문제된 이메일의 내용도, BD의 메일을 그대로 피해자들에게 전달하면서 피해자들과 BD 사이의 분쟁을 원만하게 해결할 것을 촉구하는 것으로 이해할 수 있으며(피고인이 위 이메일을 보낸 이후인 2010. 2. 15. BD에 "이미 금융감독원이 AI(주)에 대하여 내사를 시작하였다. (중략) 손실 보전금을 받는 것은 불법이고, 투자자 역시 손실 보전 약정에 서명하고 동의하였다. A은 이미 미화 150만 달러를 지불하였고, 금융감독원의 조사를 받을 예정에 있어 더 이상 두려 워하거나 잃을 것이 없다. A은 주가 회복을 위해 노력할 것이고, 원만한 해결을 희망한다."는 취지로 피해자들의 입장을 대변하는 내용의 메일을 보내기도 한 점 등 참조}, ③ 피고인이 피해자들에게 전달한 BD의 위 이메일의 내용 역시, 피해자 측과 실제 체결한 손실보전약정의 내용 및 그 이행 과정을 언급하면서, 자신들의 주식 매수 이후 벌어진 상황에 대하여 자신들의 입장에서 강한 의문을 제기하고(피해자 측이 자신들의 장내 주식매수를 통한 주가 상승을 오히려 이용하여 대량의 주식 매매를 한 것으로 의심하였다), 적법한 절차를 통하여 자신들의 이러한 문제제기에 대한 공식적인 판단을 물어보겠다는 의사에 주로 근거한 것으로 볼 여지가 있어 보이고, 사정이 이와 같다면, 피고인이 피해자들에게 보낸 위 이메일의 내용이 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도의 해악을 고지하는 것이라거나, 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 한 행위라고 보기 어렵고, 피해자들을 공갈하기로 AL와 공모하였다고도 보기 어렵다고 판단하면서, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

3. 검사의 항소이유의 요지

본건 이메일의 내용은 BD 또는 피고인이 피해자들의 범행을 수사기관에 알리겠다.는 것이다. 판례상 고지된 해약의 실현이 그 자체가 위법한 것임을 요하지 않는바, 피고인도 검찰 조사과정에서 스스로 '협박'을 인정한 점, 위 이메일의 전체적인 내용 및 피해자 A이 이메일을 받고 피고인에게 전화로 항의한 점, 본건은 '공갈죄 기수'가 아닌 '공갈죄 미수'로 기소된 점 등을 감안하면 원심에서 본건 공갈미수 공소사실에 대하여 무죄로 선고한 것은 부당하다. 피해자 A과 피해자 C은 위협당하지 않았다는 취지로 일부 진술하는 것은 있으나 이는 공갈의 원인이 된 사기적 부정거래를 부인하는 데서 기한 것이므로 이들 진술보다는 상식에 따라 판단하여야 한다.

4. 당심의 판단

공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니하며 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 접을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도다. 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도6443 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 등 참조).

검사는 피고인이 검찰 조사과정에서 스스로 '협박'을 인정한 점, 위 이메일의 전체적인 내용이나 피해자 A이 이메일을 받고 피고인에게 전화로 항의한 점, '공갈죄 기수'가 아닌 '공갈죄 미수'로 기소한 점 등을 감안하면 피고인의 죄책이 인정된다고 주장하나, 법률전문가가 아닌 일반인이 사용하는 '협박'이라는 용어의 뜻과 공갈죄의 구성요건으로서 '협박'이라는 용어의 해석이 동일하다고 할 수 없고, 적법한 권리행사시에도 다소간의 강제력과 구속력은 수반되는 것이고 그 과정에서 상대방이 겁을 먹을 수도 있지만 이 모든 것이 공갈죄의 수단인 협박으로 인정되는 것이 아니다. 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는가가 중요한 판단 요소이다. 공갈죄의 미수라고 인정하기 위해서도 위와 같은 공갈죄의 구성요건을 충족하여야 함은 물론이다.

이와 같은 기준에서 이 부분 공소사실을 살펴보면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자들에게 보낸 위 이메일의 내용이 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도의 해악을 고지하는 것이라거나, 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 한 행위라고 보기 어렵고, 피해자들을 공갈하기로 AL와 공모하였다고도 보기 어렵다고 보이므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 이를 다투는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

X. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인 D을 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분의 경우 공소장변경으로 인한 직권파기 사유가 있고, 나아가 피고인 A, B, C, E에 대한 원심판결 부분에는 위에서 판단한 것처럼 사실오인 또는 법리오해로 인한 파기사유가 있어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인 A은 2006. 5. 10. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2006. 11. 23. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2011. 8. 19. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2011. 11. 10. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 2000. 2. 17. 인터넷 음악서비스 제공업체인 AM)를 설립하여 최대주주로서 AM(㈜를 운영하다가 2006. 6. 13. 코스닥 상장회사인 AN㈜와의 포괄적 주식교환을 통하여 2006. 6. 29. AM(㈜를 우회상장시킴과 동시에 AI㈜의 최대주주로서 AI와 그 자회사인 AJ㈜의 자금관리 등 업무 전반을 관리하여 왔다.

1. 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 업무상 횡령 (2011고합440호 공소사실 ①.2.)

가. 법인 자금 횡령

피고인은 2009. 2. 5. 피해자 AI의 대주주로서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 피해자 회사의 운영과 관련이 없는 용도에 사용하기 위하여 이사회 의결 등의 절차 없이 피해자 회사의 자금 70,000,000원을 C의 처 AO가 운영하는 ㈜AP에 송금하는 방법으로 C에게 대여한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 12. 4.까지 별지 범죄일람표(1) 순번 1, 2, 3, 8 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 1,140,000,000원을 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

나. 법인 소유 주권 횡령 (2009. 7. 31, 주권 횡령)

피고인은 2009. 7. 31. ㈜제일 이상호저축은행에서 ㈜AV 명의로 1,000,000,000원을 대출받으면서 피해자 회사의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 AI㈜ 소유의 시가 1,995,000,000원 상당의 ㈜AU 주권 19만 주를 ㈜제일 이상호저축은행에 담보로 제공하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

2. 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 업무상 배임 (2011고합440호의 공소사실 II .3. 피해자 회사의 약속어음 발행) 피고인은 2009. 7. 21. AJ㈜가 주요론닷컴으로부터 ㈜AZ78)에 대한 대출금 채권을 양수받는 과정에서, 위 대출금 채무에 담보로 제공된 ㈜AZ 이사 BY의 토러스벤처캐피 탈㈜ 제1호 출자조합원 잔여재산 분배청구권에 대하여 DU이 권리를 주장함으로써 ㈜요론닷컴에 발생할 손해를 배상하기로 하고, 그 담보로 ㈜요론닷컴에게 피해자 AI(주) 이름으로 액면금 420,000,000원의 약속어음 1장을 발행하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜요론닷컴에 피해자 회사에 대한 420,000,000원의 어음채권을 취득하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다.

3. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 횡령 (2011고합440호의 공소사실 ①.4.)

가. 법인 소유 유가증권 횡령

피고인은 2006. 9. 30. ㈜AX에서 개인적으로 자금을 빌리면서 피해자 AM㈜의 완전모회사인 AI㈜의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 425,973,600원 상당의 AI㈜ 주권 19만 1,880주를 ㈜AX에게 담보로 제공한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 10, 30.까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이(순번 1 제외) 26회에 걸쳐 피해자 회사가 소유 또는 담보로 보관하는 합계 25,853,035,000원 상당의 주권 및 유가증권을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

나. 법인 자금 횡령 (대여금 명목)

피고인은 2005, 10. 17. 피해자 AM㈜의 자금을 업무상 보관하던 중, 회사 운영과 관련이 없는 용도에 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 900,000,000원을 피고인에 대한 대여금 명목으로 인출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 8. 13.까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이(순번 1, 2 제외) 77회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 37,301,951,893원을 피고인에 대한 대여금 명목으로 인출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다.

다. 법인 자금 횡령 (직원 명의 주식담보대출의 이자 비용)

피고인은 2009. 1. 16. 피해자 AJ)의 자금을 업무상 보관하던 중, 직원들 명의로 받은 주식 담보대출의 이자를 변제하는 데 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 150,000원을 직원인 AY에 대한 가지급금 명목으로 인출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 12. 7.까지 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 41회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 186,315,61원을 AY에 대한 가지급금 명목으로 인출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다.

라. 법인 자금 횡령 (타인 명의 이용)

피고인은 2006. 3. 28. 피해자 AM㈜의 자금을 업무상 보관하던 중, ㈜제이더블유 후르츠 명의로 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하는 데 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 500,025,000원을 ㈜제이더블유후르츠에 대한 선급금 명목으로 주제 이더블유후르츠에 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 6. 25.까지 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이(순번 18, 24, 27 제외) 24회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 4,325,375,000원을 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

마. 결론

이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 AJ㈜ 소유의 자금 및 유가증권 합계 65,251,839,723원 상당을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

4. 피고인 A의 AJ㈜에 대한 업무상 배임 (2011고합440호 공소사실 ①. 579).)

가. 요론닷컴 관련 배임

피고인은 2006. 5. 11. ㈜AZ 명의로 주요론닷컴으로부터 5,000,000,000원을 대출받고, 피해자 AM㈜) 명의로 주요론 닷컴에 보증한도액 6,500,000,000원 상당의 근보증서를 작성해 주었다.

이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜요론닷컴에 피해자 회사에 대한 6,500,000,000원 상당의 보증채권을 취득하게 하고, 피해자에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다.

나. ㈜에이스상호저축은행 관련 배임

피고인은 2006. 5. 9. ㈜AZ 명의로 ㈜에이스상호저축은행으로부터 5,000,000,000원을 대출받고, 피해자 AM㈜ 명의로 ㈜에이스상호저축은행에 보증한도액 6,500,000,000원 상당의 특정근보증서를 작성해 주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜에이스상호저축은행에 피해자 회사에 대한 6,500,000,000원 상당의 보증채권을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다.

다. 결론

이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사에 13,000,000,000원 상당의 손해를 가하였다.

5. 피고인 A의 AK 소유 AI(주) 주식 매수대금 지급 관련 업무상 배임 (2011고합514호 공소사실 12.가. 및 나.)

피해자 AM㈜는 2007. 11. 말경 주요사업 부분인 인터넷 사이트 CR을 ㈜AK에 50,000,000,000원에 매각하는 계약을 체결하였고, 위 계약사실이 보도되자 AI㈜)의 주가가 급락하게 되었다. 이에 당시 AI㈜의 2대 주주였던 토러스벤처캐피탈㈜는 2007. 12. 6. ㈜AK에 자신이 보유하던 A(주) 주식 8,333,333주를 10,000,000,000원 80)에 장외매도 하는 방법으로 위와 같은 주가 하락으로 인한 손실을 보전받았고, 피해자 회사와 AI㈜는 2007. 12. 7. ㈜AK에 1년 후인 2008. 12. 5. 종가 기준으로 위 AI㈜ 주식 8,333,333주의 가치를 산정하여 주AK에 발생한 손실을 연대하여 보전해 주기로 약정하였다.

그 후 피고인은 피해자 회사의 경영주로서 2008. 12. 2. ㈜AK과 위 2007. 12. 7.자 계약의 내용을 "① ㈜AK이 현재 보유하는 있는 AI㈜ 주식 7,167,831주를 피해자 회사 또는 피해자 회사가 지정하는 제3자가 2008. 12. 19. 이전까지 2008. 12. 5. 종가로 전부 매수하고, ② 피해자 회사는 ㈜AK에 위 7,167,831주의 2008. 12. 5. 종가와 주당 1,200원으로 계산한 금액과의 차액 및 주)AK이 1,165,502주를 장내에서 매각하는 과정에서 발생한 손실 909,253,982 원을 지급한다."는 내용으로 변경하는 계약을 체결하였고, 피고인은 2009. 1. 7. ㈜AK로부터 위 7,167,831주를 2008. 12. 5. 종가 515원을 기준으로 산정한 3,691,432,965원에 매수하였다.

그런데 피고인은 2009. 1. 7. 피해자 회사 명의로 ㈜AK과 사이에 피고인이 위 매매계약에 따라 ㈜AK에 부담할 채무를 연대보증하면서, 그 연대보증채무 중 1,276,595,185원을 주)AK이 2008. 1. 28.자 사채 근질권 설정 계약에 따라 보관하고 있던 피해자 회사 소유의 ㈜AK이 발행한 전환사채81)에 대하여 근질권을 실행하는 방법으로 변제하기로 약정하고, 이에 따라 ㈜AK은 2009. 1. 13. 피해자 회사 소유의 AK 이 발행한 전환사채에 대하여 근질권을 행사함으로써 피고인의 ㈜AK에 대한 1,276,595,185원 상당의 매매대금 채무와 ㈜AK의 피해자 회사에 대한 같은 금액 상당의 채무를 상계하였다.

이로써 피고인은 피해자 회사의 자산을 피해자 회사의 이익과 무관한 사유로 사용하지 않을 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 피고인의 개인 채무1,276,595,185원을 변제하기 위하여 피해자 회사의 ㈜AK에 대한 채권을 소멸하게 함으로써 같은 금액 상당의 이익을 취득하고 피해자 회사에 손해를 가하였다.

6. 피고인 A, C, D의 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위 (2011고합440호의 공소사실 Ⅲ. 및 2011고합514호의 공소사실 Ⅲ.)

가. 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위

1) 배경사실 AI㈜는 2009. 4. 1. BA와 사이에 (유)BA가 광업권을 보유한 몽골 보하트 금광을 개발하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 업무협약을 체결하고, 2009. 4. 14. (유)BA의 지분 100%를 보유한 BB으로부터 50% 지분을 10,000,000,000원에 인수하기로 하는 계약을 체결하였다.

피고인 A은 그 과정에서 BB으로부터 ㈜BA의 사업계획서를 제공받고, 사실은 위 사업계획서의 내용은 BA의 내부적인 전망 및 계획에 불과한 것으로서 추후 사업 진행 추이에 따라 변동되어 계획대로 진행되지 않을 수 있음을 알면서도, AI(㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 아래에서 보는 바와 같이 피고인 C에게 거짓된 보도자료를 배포하도록 지시하였다.

2) 거짓 정보 제공 행위

가) 2009. 4. 29. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 4. 29. 피고인 C에게 "AI, 몽골 금광회사 50% 인수"라는 제목으로 "회계법인이 평가한 매출총계는 3,370,000,000,000원이며 하반기부터 채굴이 가능해 약 40%대의 영업이익을 기대하고 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 위 3,370,000,000,000원은 매장량이 아닌 부존량에 해당하는 83.5톤까지도 모두 채굴할 수 있다는 것을 전제로 BA에서 자체적으로 산출해 낸 금액이고, 실제 회계법인이 평가한 매출총계는 미화 7억 4,006만 달러에 불과하였으므로, 위 보도내용은 거짓이다.

나) 2009. 5. 12. 기업설명회 자료 배포 피고인 A은 2009. 5.경 피고인 C에게 (유)BA가 보유한 금광이 16개이고, 예상매 출액이 합계 3,603,439,623,000원에 이른다는 내용의 기업설명회 자료를 작성하여 배포하고, 위 자료를 AI(주) 홈페이지에 게재할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용이 기재된 기업설명회 자료를 작성하여 2009. 5. 12. 서울 영등포구 BC호텔에서, 몽골 보하트 금광 개발사업을 설명하는 기업설명회를 진행하면서 그곳에 초청된 기자, 투자자들에게 위 기업설명회 자료를 배포하고, AI㈜ 홈페이지에 게재하였다.

그러나 위 예상매출액은 회계법인이 매장량으로 확정되지 않은 부존량 83.5톤까지 모두 채굴할 수 있는 것을 가정하여 산출한 예상매출액 미화 7억 3,900만 달러보다도 훨씬 높은 금액으로서 전혀 근거가 없는 금액이었기 때문에, 위 기업설명회 자료의 내용은 거짓이다.

다) 2009. 6. 5. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 6. 5. 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광 시험생산 돌입"이라는 제목으로 "몽골 보하트 금광이 시험생산에 돌입하였고, 금값이 온스당 1,000달러에 육박 하는 상황이라 3조 원 이상의 매출액이 기대된다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 사실은 (유)BA가 당시 몽골 보하트 금광에서 시험생산을 시작한 사실이 없을 뿐만 아니라, (유)BA는 당시 몽골 보하트 금광에 대하여 탐사면허(X Lisence)만을 가지고 있었을 뿐, 채굴에 필요한 채광면허(A Lisence)는 확보하지 못한 상태여서 몽골 보하트 금광에서 채굴이 불가능한 상태였고, 시험생산에 필요한 설비를 구입하지 않은데다가, 본격적인 생산에 필요한 환경영향 평가 및 기술개발타당성 평가(Feasibility Study) 절차를 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기 또한 예측하기 어려운 상황이었으므로, 위 보도내용은 거짓이다.

라) 2009. 7. 3. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 7. 3. 피고인 C에게 "AI - BA 주주 등 45억 유상증자"라는 제목으로 "AI는 지난달 몽골 보하트 금광에 대한 A 라이센스(채광라이센스)를 취득한 후 본격적인 시험생산에 돌입해 금광 개발사업이 궤도에 오르고 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 사실은 (유)BA가 당시 몽골 보하트 금광에서 시험생산을 시작한 사실이 없을 뿐만 아니라, 시험생산에 필요한 설비를 구입하지 못하였고, 본격적인 생산에 필요한 환경영향 평가 및 기술개발타당성 평가 절차도 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기 또한 예측하기 어려운 상황이었으므로, 위 보도내용은 거짓이다.

마) 2009. 7. 15. 기업설명회 자료 배포 피고인 A은 2009. 7.경 피고인 C에게 "마이크로마인 컨설팅사는 몽골 보하트 금 광의 제1구역 금 확정 매장량을 7.6톤(품위 4.3g/톤)으로 확정 평가하였으며, 제2구역 및 제3구역의 추정 예상매장량을 83.5톤으로 판정하여 구리를 포함한 추정 매출액은 3,600,000,000,000원에 이르는 대규모 High Value 광구 개발 프로젝트이다. 예상매출액 합계가 3,603,439,623,000원에 달할 것이다."라는 내용의 기업설명회 자료를 작성하여 배포할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 2009. 7. 15. 서울 영등포구 BC호텔에서, 몽골 보하트 금광 개발사업을 설명하는 기업설명회를 진행하면서 그곳에 초청된 기자, 투자자들에게 위 기업설명회 자료를 배포하고, AI㈜ 홈페이지에 게재하였다.

그러나 사실은 세계적인 광산 컨설팅 전문회사인 호주의 마이크로마인(社)는 제1 구역 금의 매장량을 6.7톤으로 예상하였을 뿐, 제2구역 및 제3구역의 예상매장량에 대해서는 전혀 언급한 사실이 없으므로, 위 기업설명회 자료의 내용은 거짓이다.

바) 2009. 10. 1. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 10. 1. 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광서 고품위 금 채취"라는 제목으로 "몽골에서 개발 중인 몽골 보하트 금광에서 톤당 4g의 고품위 금광석을 채 취하고 있다. 11월 생산을 앞두고 막바지 시추가 진행 중. 처음으로 시추하는 지역에서 톤당 4g의 고품위 금광석들이 나오고 있다. 본 생산에서 나올 품위에 대한 기대가 높다. 금광 평가기관 마이크로마인社)는 AI주의 몽골 보하트 금광 확정 및 추정 매장량으로 91톤을 제시한 바 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다.

그러나 당시 (유)BA는 앞에서 본 바와 같이 생산 설비를 구비하지 못하였고, 또한 몽골의 관련 법령에 따르면 채광면허를 취득하더라도 즉시 채광이 가능한 것이 아니라, 채광면허 취득 후 3개월 내에 실제 생산 방식 등을 포함한 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등을 몽골 정부에 제출하여 심의를 통과한 후에야 생산에 돌입할 수 있는데, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서를 몽골 정부에 제출하지도 못한 상태였으므로, 몽골 보하트 금광에서 금광석을 생산하는 것 자체가 불가능하고, 마이크로마인(社)는 제1구역 금의 매장량을 6.7톤으로 보고하였을 뿐, 제2구역 및 제3구역의 추정 매장량이나 91톤이라는 수치에 대해서는 전혀 언급하지 않았으므로, 위 보도내용은 거짓이다.

나. 외국인 투자 관련 시세조종행위 및 부정거래행위 피고인 A은 2009. 9.경 피고인 C과 함께 외국 투자회사로부터 자금을 유치하는 일을 중개하는 피고인 D에게 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 줄 외국 투자회사를 알아봐 달라고 부탁하면서 위 주식 매수 대금의 원금을 보장하고 이에 대한 보증금으로 현금을 제공하겠다는 제안을 하였고, 이에 따라 2009. 10. 16. 피고인 D이 소개한 BD의 대표인 AL와 사이에 AI㈜가 BD에 주식매수대금 미화 5,142,000달러의 약 14.5%에 해당하는 미화 745,500달러를 원금 손실에 대한 보증금으로 송금하면, BD가 미화 5,142,000달러 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 1달 이상 보유하되, 주가가 하락하는 경우 BD가 위 보증금을 인출하는 한편, AI(㈜에 추가로 보증금을 요구할 수 있도록 하는 내용의 계약을 체결한 후, 같은 날 BD에 대한 컨설팅 계약 선급금을 가장하여 미화 745,500달러를 BD에 송금하였다.

위 약정에 따라 BD는 2009. 10. 19.부터 2009. 10. 20.까지 다이와(Daiwa)증권과 유비에스(UBS)증권을 통하여 495만 주 상당의 AI(㈜ 주식을 장내에서 약 7,760,000,000원에 매수하였고, 이로 인하여 외국인이 AI㈜ 주식을 대량으로 매수하고 있다는 정보가 HTS 등을 통하여 실시간으로 일반투자자들에게 제공되고, "외국인의 AI(주) 주식에 대한 매수세 증가"라는 취지의 기사가 보도되기도 하였다.

그러나 BD는 AI(주)의 사업 전망, 재무 상태 또는 주가 추이 등을 살피고 원금 손실의 위험을 스스로 부담하면서 AI㈜)의 주식을 매수하기로 결정한 것이 아니라, 앞에서 본 바와 같이 AI㈜ 및 그 대주주인 피고인 A으로부터 원금을 보장받기로 약정함으로써 원 금 손실의 위험을 주식 발행회사 측에 부담지우고 스스로의 위험은 회피한 채 AI㈜의 주식을 매수한 것이므로, 위와 같이 일반투자자들에게 제공된 정보는 BD가 거액의 원금을 손실할 수 있다는 위험을 감수하면서도 AI㈜의 주가가 추가로 상승할 수 있다는 판단 아래 AI㈜의 주식을 매수하기로 결정하였다는 오해를 유발하게 하였고, 이로 인하여 AI㈜의 주가는 2009. 10. 16. 종가 1,280원에서 2009. 10. 21. 종가 1,870원까지 상승하였다.

다. 결론

피고인 A, C은 공모하여, 상장회사인 AI㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 매매를 함에 있어서 중요한 사실인 AI(주)의 몽골 보하트 금광 개발사업의 진행 상황에 대하여 거짓의 표시를 하였고, 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 표시를 하였으며, 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포를 하였고, 이로 인하여 AI의 주가가 가2009. 6. 4. 종가 500원에서 2009. 9. 10. 종가 2,330원까지 상승하였다. 또한 피고인들은 공모하여, 상장회사인 AI의 주식의 매매를 유인할 목적으로 원금 보장 약정하에 BD가 AI㈜ 주식을 장내에서 대량으로 매수하게 함으로써 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하고, 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였으며, 이로 인하여 AI㈜의 주가가 2009. 10. 16. 종가 1,280원에서 2009. 10. 21. 종가 1,870원까지 상승하였다. 피고인 A, C은 위와 같은 일련의 행위로 인한 AI㈜의 주가 상승으로 55,534,749,355 원82) 상당의 이익을 얻었고, 피고인 D은 1,504,261,400원83) 상당의 이익을 얻었다.

7. 피고인 A의 피해자 AM㈜ 2005. 7. 14.자 유상증자에 관한 업무상 배임 (2011고합514호 공소사실 I.1.)

피고인은 2005. 7. 12. 피해자 AM㈜의 이사로서 피해자 회사의 이사회에서 당시 피고인과 교제 중이었던 BE 앞으로 피해자 회사의 신주 1,111주를 주당 발행가 10,000원에 발행하기로 하는 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자를 결정하였고, 이에 따라

피고인은 2005. 7. 14. 인수대금 11,110,000원을 지급하고 BE 명의로 AM㈜의 신주 1,111주를 인수하였다.

그러나 위 제3자 배정 유상증자는 피해자 회사의 운영진이 포함된 음원 저작권자들 이 피고인과 체결한 피해자 회사의 지분 10%를 피고인에게 돌려주겠다는 약정에 따라 피고인 A의 피해자 회사에 대한 지분율을 회복시켜 주기 위하여 결정된 것으로, 주당 발행가 10,000원은 피해자 회사의 지분에 대한 정당한 가치를 반영한 것이 아니라 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 주식의 액면가와 동일하게 정하여 진 것에 불과하고, 이는 그 무렵인 2005. 7. 15. 실시된 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자의 주당 발행가 1,000,000원에 비하여 990,000원이나 가격이 낮았다. 이로써 피고인은 피해자 AM(주)의 이사로서 피해자 회사의 신주를 제3자에게 배당하는 경우 피해자 회사의 지분에 대한 정당한 가치, 자금 조달의 필요성과 그 가능성, 주주 전체의 이익 등을 두루 살펴서 적정한 발행가를 결정할 업무상의 임무가 있음에도, 이에 위배하여 위와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 피해자 회사의 신주 1,111주를 BE 명의로 피고인에게 배정함으로써 피고인에게 1,099,890,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하여 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

8. 피고인 A의 사문서위조 및 위조사문서행사 (2011고합514호 공소사실 1.2. 라.) 피고인은 2009. 6. 24. 경기 도조합과 KTIC로부터 AI(주) 제9회 발행 BW의 신주인수권을 차명으로 인수하기 위하여 매매계약서를 작성하면서 친구인 BF의 명의를 임의로 사용하기로 마음먹었다.

가. 2009. 6. 24. 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인은 2009. 6. 24. 경기도조합이 피고인의 친구인 BF에게 AI) 주식 400만 주에 대한 신주인수권을 174,869,041원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 "BF, BG, 서울시 성동구 BH아파트 3동 606호"라고 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 경기도조합에 교부하였고, 같은 날 KTIC가 BF에게 AI(주) 주식 600만 주어 대한 신주인수권을 262,303,562원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 위와 같이 BF의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 KTIC에 교부하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리·의무에 관한 사문서인 BF 명의의 신주인수권 매매계약서 2장를 각각 위조하고, 위와 같이 위조한 매매계약서 2장를 그 위조사실을 알지 못하는 경기도조합과 KTIC에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 각각 행사하였다.

나. 2009. 7. 10. 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인은 2009. 7. 10. KTIC가 BF에게 AI(주) 주식 400만 주에 대한 신주인수권을 238,717.260원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 위와 같이 BF의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 KTIC에 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리·의무에 관한 사문서인 BF 명의의 신주인수권 매매계약서 1장를 위조하고, 위와 같이 위조한 매매계약서 1장를 그 위조사실을 알지 못하는 KTIC에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.

증거의 요지

판시 제1의 각 사실

1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 BI에 대한 증인신문조서, 원심 제4, 7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 공판외기일조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서

1. C에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수 1 -1029)

1. BJ, AY에 대한 검찰 진술조서, BI에 대한 검찰 제7회 진술조서

1. 금융감독원의 피고인에 대한 제2회 문답서(수II-185),

1. 상품공급계약서(수 1 -4509), 차용증서(수 1 -5349), 영수증(수 1 -5350), 지급내역(수 1-5357), 대여금내역(수 1 -5389), 확인서(수 1 -9972), 컨설팅 용역계약서(수II -1475), 확약서(수Ⅱ-1482), 해외송금증(수Ⅱ-1483), 회계전표(수Ⅱ-1485), 이체확인 증(수II-1486), 약정서(수II -1109), 이익분배 약정서(수II-2741), 근질권설정계약서 (수 1 -6690), 증권번호내역(수 1 -6687),

1. 인수인계서(수 1 -7877), 각 계정별원장 및 분개장(증거목록 순번 2062, 2063, 2066), 등기부등본(수IⅡ-1303), 주권 사본(수II-1113)

1. 각 수사보고(수 1 -5932, 5404, 5560, 5455, 6698, 수II-1125, 1085) 판시 제2의 사실

1. CC에 대한 제1, 2회 각 검찰 진술조서

1. 각 확약서(수Ⅱ 4850, 4851), 합의서(수Ⅱ -4855), 접수증명(수IⅡ-4861), 요론닷컴 통장사본(수IⅡ-4862), 약속어음 사본(수IⅡ-4863), 확인서(수Ⅱ-4865)

1. 수사보고(BY 명의 TVC 제1호 출자증권 담보제공 관련 서류 첨부보고(수Ⅱ-4848) 판시 제3의 가. 다. 라 사실

1. 원심 제9회 공판조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서

1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수 1 -8417)

1. C에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수Ⅱ-1029)

1. BI에 대한 검찰 제2,6,7회 진술조서, BK,BL,BM,BN,BO,BP에 대한 검찰 진술조서

1. 금전소비대차계약서(수 1 -4288), 확약서(수 1 - 4296), 약정서(수Ⅱ-1109), 이익분배약 정서(수Ⅱ-2741), 합의서(수II-1214), 추가합의서(수Ⅱ-1219), 확약서(수II-1224-1), 정정신고(수Ⅱ-1057), 여신거래약정서(수 1 -6662), 송금확인증(수 1 -6680), 근질권설 정계약서(수 1 -6682, 6690), 거래내역서(수 1 -6683), 여신거래약정서(수 1 -6327), 근질권설정계약서(수1-6336), 담보보관확인서(수1-6350), 여신거래약정서(수1 -6254),근질권설정계약서(수1-6364),담보보관확인서(수1-6378),통장사본 (1-6386), 약정서(수 1 -6405), 여신거래약정서(수 1 -6448), 근질권설정계약서(수 1-6453), 담보보관확인서(수 1-6350), 송금확인증(수 1 -6471), 각 주식보관증(수 I-6583, 6591,6592, 6598, 6600, 6604,6608), 주식수령증(수 1 -6610), 차용약정서 (수 1-6609), 각 거래내역서(수 6614 내지 6617), 수령증(수 1 -5584, 5760), 전환사채권(수 1 -5587), 전환사채 인수계약서(수 1 -5592), 각서(수 5636) 1. 차입금내역(수 1 -4290), 반대매매내역(수 1 -4313)

1. 주권 사본(수Ⅱ 1113), 주권 목록 및 주권 사본(수 1 -6459),

1. 각 수사보고(수 1 -6711, 6775, 6406, 6487, 6620, 5764, 6860, 수Ⅱ-47, 1065) 판시 제3의 나 사실

1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 BI에 대한 증인신문조서, 원심 제4, 7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 원심 제11회 공판조서 중 증인 BQ에 대한 증인신문조서, 공판외기일조서, 원심 제9, 14회 공판조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서, 제14회 공판조서 중 증인 BR, BS에 대한 증인신문조서

1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수 1 -8417)

1. BI에 대한 검찰 제4, 5회 진술조서, C에 대한 검찰 제5, 6회 진술조서

1. BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ에 대한 검찰 진술조서

1. AY의 진술서(수 1 -8702), CA의 진술서(수I-4251)

1. 주권 미발행 및 보유주식 증명서(증가 제1-1호), CB의 사실확인서(증가 제27-1호) 1. 사용료지급 계약서(수 1 -7696), 합의금 지급내역(수 1 -7699), 주식매입내역(수 1-7772), 각 합의서(수 1-2508, 2511, 2514, 2519), 합의서(수 1 -2343) 1. 주식양도 동의내역서(수 1 -7760), 체크리스트(수 1 -7763), 지분제공 동의서(수 18888), 합의 체결사 합의 현황(수 1 -7764), 주식이동상황명세서 (수 1 -7773), 주주명부(수I -2283), 주식등 변동상황명세서(수I -2351), 주주명부(수 1 -7794), 주주명부 (수I-2533), 세무사 검토자료(수 1 -7753), 주주명부(수 1 -8880) 1. 확인서(수 1 -7698), 전표(수 1 -7781), 이체확인증(수 1 -7782), 요청서(수 1 -7783), 품의서(수 1 -7785), 피고인 내역 확인(수 1-8685)

1. 합의서(수 1 -4171), 확약서(수 1 -4190), 현금수령증(수 1-4191), 내용증명서(수 1-4193), 각 이메일출력자료(수 1 -4194, 4198), ㈜제이더블유유나이티드 관련 보고 (수 1 -4207), 인수인계서(수 1 -7911), 이사회의사록(수 1 -2453), 각서(증가 제2 내지 4호), 품의서(수 I-4250), CA 증권카드 사진(수 1 -4256), 채무변제확약서(수 I-4444), 거래내역(수 1 -5789), 자동차등록증(수 1 -5791), 대여금내역(수 1 -8153) 1. 계정별원장 및 분개장(증거목록 순번 2067), 계정별원장(수 1 -6854), 계정별원장(수 I-4436)

1. 각 수사보고(수 1 -7673, 2370, 9735, 10069, 8290), 각 수사보고(수 1 -6184, 7968, 8047, 8694, 10209), 각 수사보고(수 1 -5385, 5396), 각 수사보고(수 1 -5850, 6000, 5943, 6035, 6851, 7937), 각 수사보고(수 1-4211, 4243, 4359, 4362, 4313, 7890, 7900, 4398-1, 8690, 4438, 수Ⅱ-1306)

판시 제4의 각 사실

1. CC, CD에 대한 검찰 진술조서

1. 각 여신거래약정서(수I - 4663, 5049), 각 근보증서(수 1 -4673, 5066) 1. 각 이사회의사록(수 1 -4659, 5202)

판시 제5의 사실

1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 BI에 대한 증인신문조서

1. A 사장 대여금현황(수 6-7838), AJ㈜ 채권채무 참고용자료(수 6~7909), 기말감사대비 정리사항(수 6-7923), 지급보증/담보내역(수6~7933), AJ 대여금 명세서(수 6-8150) 1. AQ㈜ 보유 AK 전환사채 및 주가보상관련(수 4-5920), AK 관련 계약 현황(수 4-5934), 주식담보대출내역(개인별(수 4-6036)

판시 제6의 각 사실

1. 원심 제4, 17회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 원심 제13회 공판조서 중 증인 CE, BB, CF, AT, CG, BW에 대한 증인신문조서, 원심 제17회 공판조서 중 증인 A(피고인 C, D에 한하여), C(피고인 A, D에 한하여), D(피고인 A, C에 한하여)의 증인신문조서

1. 양해각서(수II-6195), 공동자원개발 계약서(수II-6198), 합의서(수II-6205), 추가합 의서(수Ⅱ-6214), 지분양수도계약서(수Ⅱ-6219)

1. 용역계약서(수II-537), 출장보고서(수II-549), 현황파악보고서(수II-585), 용역계약 서(수Ⅱ-620), 마이크로마인) 보고서 (수I-719), 사업계획서(수Ⅱ-2599), CH 회계법인 보고서(수II-431), 몽골 상공부 광물석유청 전문이사회의 결정(수II-419) 1. 자문계약서(수Ⅱ-1447), 약정서(수Ⅱ-1450), 송장(수Ⅱ-1451), 약정서(수Ⅱ-1455), 송장(수Ⅱ-1456), 확인서(수Ⅱ-1457)

1. 각 주주탐방자료(수Ⅱ-579,6136), 보도자료(수Ⅱ-1463), 각 기사 출력자료(수교 -3032, 3034), 기사 출력자료(수II-2517)

1. 이메일 출력자료(수Ⅱ -6231), 각 이메일 출력자료(수Ⅱ-1458, 1461), 각 이메일 출력자료(수II-1446, 1454), 이메일 출력자료(증라 제3호)

1. 불공정거래 조사결과 처리안(수II-48), 이익 산정 자료(수II-2699)

1. 각 수사보고(수Ⅱ 1536, 1948)

판시 제7의 사실

1. 원심 제18회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 원심 제7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 원심 공판외기일조서, 원심제9회 공판조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서

1. 인증서(수 1 -2354), 주금납입증명서(수 1 -2360), 확약서(수 1 -2224), 합의서(수 1-2229), 신주인수계약서(수 1 -2288), 각 신주청약서(수 1 -2301, 2302), 합의서(수 1-2347)

판시 제8의 각 사실

1. 원심 제16회 공판조서 중 증인 BF에 대한 증인신문조서, 원심 제4, 7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서

1. 각 신주인수권 매매계약서(수Ⅱ-1344, 1347, 1350)

1. 수사보고(수Ⅱ-1306)

판시 전과

1. 각 범죄경력조회(수I-845, 5807) 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 A각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 AI(주), AJ㈜에 대한 횡령의 점, 피해자별로 포괄하여}, 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(피해자 AJ)에 대한 배임의 점, 포괄하여}, 형법 제356조, 제355조 제2항(420,000,000 원 약속어음 발행을 통한 피해자 AI㈜에 대한 배임의 점, 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제5호, 제8호, 제9호, 제176조 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제30조(금광 개발 관련 및 외국인 투자 관련 각 시세조종 및 부정거래행위를 통한 사기적 부정거래의 점, 포괄하여) 각 형법 제231조(사문서 위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점)

나. 피고인 C. 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제5호, 제8호, 제9호, 제176조 제2항 제1 호, 제3호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제30조(금광 개발 관련 및 외국인 투자 관련 각 시세조종 및 부정거래행위를 통한 사기적 부정거래의 점, 포괄하여)다. 피고인 D자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제9호, 제176조 제2항 제1호, 제178조 제2항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점)

1. 상상적 경합(피고인 A, 피고인 C, 피고인 D)

각 형법 제40조, 제50조(피고인 A, 피고인 C: 각 금광 개발 관련 거짓표시, 풍문 유포 등에 의한 자본시장법위반죄 상호간, 피고인 D: 외국인 투자 관련 시세조종행위 등에 의한 자본시장법 위반죄 상호간, 피고인 A, 피고인 C에 대하여는 범정이 가장 무거운 금광 개발 관련 거짓표시로 인한 자본시장법위반죄에 정한 형으로 처벌, 피고인 D에 대하여는 범정이 더 무거운 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 한 것으로 인한 자본시장법위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

가. 피고인 A각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령·배임죄)죄 및 자본시장법위반 죄에 대하여는 각 유기징역형 선택(다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 형법"이라고 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 업무상배임죄, 각 사문서위조 및 위조사문서 행사죄에 대하여는 각 징역형 선택

나. 피고인 C, 피고인 D각 유기징역형 선택(다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

1. 경합범 처리(피고인 C)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(자본시장법 위반죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간)

1. 경합범 가중

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 AJ㈜에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 작량감경

피고인 C, D: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

피고인 C, D: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 양형기준의 적용 결과

피고인 A의 이 사건 각 범행 중 양형기준이 설정된 업무상횡령 또는 업무상배임죄에 대한 양형기준의 권고형량은 징역 4년~7년이다(제5유형(횡령·배임 이득액이 30,000,000,000원 이상인 경우), 특별감경요소(상당 부분 피해 회복된 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우), 특별가중요소(대량 피해자를 발생시킨 경우)}. 한편 자본시장법 위반죄의 경우 아직 양형기준이 설정되지 않았으므로 형법 제37조 전단 경합범에 관한 양형기준의 다수범죄 처리기준을 적용하면, 그 하한은 양형기준이 설정된 횡령·배임범죄의 양형기준상 형량범위 하한인 징역 4년이 된다.

여기에다가 법률상 처단형을 반영하면 결국 징역형 부분에 대하여 권고되는 양형기준의 형량범위는 징역 5년~22년 6월이다.

나. 선고형의 결정

피고인 A은 주주들의 의사와 이해관계를 고려하지 않고 자신이 실질적으로 운영하는 AI㈜, AJ㈜의 자금을 독단적 판단에 따라 임의로 사용하거나 AI(주)나 AJ㈜로 하여 금 거액의 채무를 부담하도록 하였으며 그 횡령액 또는 이득액이 거액인 점, 피고인 A의 시세조종행위 또는 부정거래행위는 금융시장의 공정성과 신뢰성을 훼손할 뿐 아니라 적지 않은 선의의 일반투자자들에게 피해를 야기하는 등 사회적 해악성이 매우 높은 중대한 범죄인 점, 2006년에 업무상횡령죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고 받아 2006, 11. 23. 위 판결이 확정된 범죄전력이 있는데도 다시 동종의 범죄를 저지른 점 등을 고려할 때 피고인 A의 죄책이 매우 무겁다.

다만 ① 업무상 횡령·배임 범행의 경우 피고인의 사익 추구와 개인적 치부의 과정에서 발생하였다기보다 자신이 설립한 AI㈜와 AJ주의 존립과 발전을 추구하는 과정에서 벌어진 것으로 볼 여지가 있는 점, ② 피고인이 법인의 운영 등을 위하여 사채업자들로부터 일시 차입한 돈으로 횡령금을 일시 변제하였다가 이를 다시 유출시키거나 일부 피해자 회사의 자금으로 다른 피해자 회사의 횡령금을 변제하는 등의 과정에서 횡령금 및 배임금이 증가한 측면이 있는 점, ③ 별지 범죄일람표(1) 기재 범죄는 63억 원 정도를 횡령하였다고 기소되었으나 당심에서 유죄로 인정된 부분은 11억 원 정도에 불과하고, 별지 범죄일람표(2) 기재 범죄로 인한 피해액과 AJ㈜의 근보증에 관한 배임죄의 피해액은 대부분 회복되었고, 별지 범죄일람표(3) 기재 범죄로 인한 피해액 또한 상당 부분 회복되어 84) 남은 피해액은 200억 원 정도로 보이는 점, 4 위와 같이 피해액의 범위가 증가한 것은 피고인이 AJ㈜에 400억 원 정도의 구상금 채권을 갖고 있다.고 믿고 있었고, 이 사건 이전에 횡령 등 혐의로 검찰에서 조사받을 때 검사로부터 위 구상금 채권이 존재한다는 것을 주된 이유로 혐의 없음 처분을 받기도 하였기에 추후 피해자 회사들과 정산하면 된다는 생각으로 자신의 개인자산과 피해자 회사들을 엄격히 구분하지 않고 필요에 따라 피해자 회사들의 자금을 인출, 변제, 대여 하였기 때문으로 보이는 점, 6 피고인이 AJ㈜를 상대로 제기한 구상금 청구소송에서 2011. 11. 7. 피고인의 구상금 채권을 237억 원으로 인정하는 내용의 조정85)이 성립하였고, 피고인이 구상금 채권의 범위 내에서는 피해자 회사들의 자금을 사용하여도 된다고 판단한 것에 참작할 만한 사정이 있는 점, 자신의 잘못된 판단으로 인하여 선의의 투자자 등에게 피해를 야기한 점에 대하여 깊이 반성하는 점은 피고인 A에게 유리한 양형요소로 고려할 필요가 있다.

위와 같은 양형요소와 함께 피고인 A의 연령, 경력, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 양형기준이 권고하는 형량범위 내에서, 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 C

피고인에 대한 범죄사실은 A, D과 공모하여 몽골 금광 개발사업 및 외국인 투자 관련한 사기적 부정거래로 555억 원 상당의 이익을 얻었다는 것인바, 피고인 C의 시세조종행위 또는 부정거래행위는 금융시장의 공정성과 신뢰성을 훼손할 뿐 아니라 적지 않은 선의의 일반투자자들에게 피해를 야기하는 등 사회적 해악성이 매우 높은 중대한 범죄인 점, 이 사건 범죄로 인하여 수많은 일반투자자들이 부당한 손해를 입게 된 반면, 피고인이 적극 도움을 준 A은 약 555억 원에 이르는 이익을 취득한 점, 피고인이 단순히 A의 지시를 받고 수동적으로 따른 것에 불과한 것이 아니라 방책을 강구하고 상대방과 교섭을 추진하는 등 적극적으로 이 사건 범행에 가담한 점 등을 고려하면, 피고인의 행위 역시 비난가능성이 높다.

그러나, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 얻은 이익이 드러나지 않았고, 지휘체계상 피고인 A의 지시를 받는 지위에 있었던 점, 피고인은 2011. 8. 19. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2011. 11. 10. 위 판결이 확정되었는바, 이 사건 범행과 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 중요한 양형요소로 고려하기로 한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 감안하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 D 피고인에 대한 범죄사실은 A, C과 공모하여 외국인 투자 관련한 사기적 부정거래로 15억 원 상당의 이익을 얻었다는 것이다.

피고인이 이 사건 범죄로 수많은 일반투자자들에게 손해를 가하였고, 주식시장에 대한 신뢰를 깨뜨린 점, 이로 인하여 BD가 15억 원 상당의 이익을 얻은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인은 이 사건 범행을 중개한 자로서 직접적으로 주식 매도 차익을 얻지는 않은 점, BD 또한 피고인의 중개로 주식을 매수하였으나 주가가 하락하는 바람에 손실을 입었을 뿐 이익을 실현하지 못한 점, 피고인이 징역형 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점 등은 피고인에 대한 양형에 참작할 만한 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 감안하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분86)

1. 피고인 A의 피해자 A㈜에 대한 업무상 횡령 2011고합440호 공소사실 ①.2의 별지 법죄일람표(1)} 중 순번 4 내지 7의 점

가. 공소사실의 요지

피고인 A은 2000. 2. 17. 인터넷음원제공업체인 AM㈜를 설립하여 운영하다가 2006, 3. 30, AM㈜의 대표이사로서 AR의 유상증자에 참여하여 주식 3,163,963주(지 분율 58.05%)를 취득한 후 2006, 3, 31. ㈜AR의 대표이사로 취임하고 2006. 6. 13, AM ㈜와 AR간의 포괄적 주식교환을 통해 AM주를 우회상장시킴으로써 AN(주의 주식8,684,438주(지분율 13.01%)를 취득하여 코스닥 상장사의 최대주주가 되었고, AI(주), AJ ㈜, ㈜AV, ㈜AZ 등을 실질적으로 운영하면서 전반적인 자금관리 및 회사운영업무를 총괄해 왔다.

1) 범행 배경

피고인은 2005년 말경부터 음원업체들과 사이에서 발생한 음원관련 분쟁에서 음원업체들에게 합의금 명목으로 지급했던 AM주의 주식을 다시 매입하기 시작하였는데, 당시 피고인은 수중에 자금이 거의 없는 상태였기 때문에 대부분의 주식을 AM(주)의 법인자금 또는 차입금으로 매수하면서 부채가 급증하였고, 특히 2006, 5.경 주요론 닷컴, 에이스저축은행, 상업상호저축은행으로부터 150억 원을 차입하면서 대출원리금 이 더욱 급증하기 시작하여 법인자금 또는 법인 소유의 유가증권을 담보로 새로 대출받은 자금으로 위 대출원리금 등을 상환해 나갈 수밖에 없는 상황이 되었다.

2) AI(주)의 법인자금 횡령

피고인은 2009. 7. 9. 경 대부업체 ㈜CJ로부터 AI(주) 명의로 차입한 33억 원 중 3억 9천만 원을 KTIC에 AI(주) 신주인수권 매수자금으로 지급하고, 5억 원을 DC 명의의 계좌에, 5억 원을 CK 명의의 계좌에 입금하여 AI㈜ 주식 매수자금으로 사용하며, 10억 원을 BF 계좌에 입금하여 AI㈜ 주식 매수자금으로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 8. 5.까지 별지 범죄일람표 (1) 순번 4 내지 7 기재와 같이 4회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 자금 51억 9천만 원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 V.3.가.3)항 (판결문 27쪽)과 IV.4.가항(판결문 80쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

2. 피고인 A의 피해자 AI㈜ 법인 소유 주권 업무상 횡령 부분 2011고합440호 공소사실 II.2.나.(1) 2009. 6. 16.자 주권 횡령

가. 공소사실의 요지

피고인은 2009. 6. 16. B과 AI(주) BW 인수 및 신주인수권행사와 관련하여 원리금 보장 및 수익분배 약정을 체결하면서 원리금 보장에 대한 담보로 업무상 보관 중이던 피해자 AIA 소유의 2억1,000만 원 상당 ㈜AU 주권 2만주를 담보로 제공하여 이를 횡령하였다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 W.3.나.1)항 (판결문 32쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나. 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AI에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

3. 피고인 A의 피해자 AI에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호 공소사실 1.3.) 중 허위 회계처리 부분

가. 공소사실의 요지

피고인은 2009. 4. 14. AI㈜가 CJ로부터 10억 원을 차입하였음에도 불구하고, AJ㈜ 계좌에서 2009. 3. 10. 인출하여 AI 주식 매수 자금으로 사용한 7억 5천만 원을 현금시재로 보관하고 있는 것처럼 허위 회계처리한 후 그 돈의 사용처를 마련하기 위하여, AI㈜가 AJ㈜로부터 7억 5천만 원을 차입한 것으로 허위의 채무를 부담하였다. 이로써 피고인은 피해자 AI㈜로 하여금 회사운영과 관련이 없는 불필요한 채무를 부담하도록 하는 등 회사에 손해를 가하는 행위를 하여서는 아니될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여 AJ에 피해자에 대한 7억 5천만 원 상당의 채권을 취득하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 채무를 부담하게 하는 재산상 손해를 가하였다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 W.4.나.2)항 (판결문 89쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다.

4. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 횡령 부분 (2011고합440호 공소사실 II.4.) 가. 법인 소유 유가증권 횡령 별지 범죄일람표(2) 순번 1} 부분이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2006. 9. 30. 대부업체 AX에서 개인적으로 자금을 차입하면서 업무상 보관 중이던 피해자 AJ 소유의 4억2,597만3,600원 상당AI 주권 19만1,880주를 담보로 제공하여 이를 횡령하였다는 것인바, 위 공소사실에 대하여는 위 IV.4.다.1)항 (판결문 91쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ(주)에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

나. 법인 자금 횡령 (대여금 명목) {별지 범죄일람표(3) 순번 1, 2) 부분이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자 AM㈜의 대주주로서 업무상 보관하고 있던 피해자 회사의 자금에서 2005. 10. 17. 9억 원을, 2005. 10. 26. 3억 원을 각 대여금 명목으로 인출하여 피고인의 피해자 회사에 대한 대여금 채무를 상환하는 데 사용함으로써 횡령하였다는 것인바, 위 공소사실에 대하여는 위 V.4. 다.2)항 (판결문 93쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ(주)에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.다. 법인 자금 횡령 (타인 명의 이용) (별지 범죄일람표(5) 부분

1) 순번 18 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2009. 1. 19. DX에 대한 선급금 명목으로 피해자 AQ)의 자금에서 2억 원을 인출한 후 피고인이 ㈜AK로부터 매수한 AI(주) 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 것을 도와준 대가로 ㈜DX 대표인 DY에게 2억 원을 대여함으로써 횡령하였다는 것인바, 위 공소사실에 대하여는 위 IV.4. 다.3)항 (판결문 99쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인A의 피해자 AJ주에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

2) 순번 24 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2009. 9. 18. 피해자 AJ㈜의 자금을 업무상 보관하던 중 DZ에 대한 부동산 매수대금 선급금 명목으로 7,500만 원을 인출하여 CK 명의로 DZ 소유의 부산 수영구 EA 대 555m²를 매수하는 데 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것인바, 위 공소사실에 대하여는 위 V.4.다.3)항 (판결문 101쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 특경 (횡령)죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

3) 순번 27 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2009. 6. 25. 업무상 보관하고 있던 피해자 AJ㈜의 자금에서 피해자 회사의 직원 CA에 대한 대여금 명목으로 2억 700만 원을 인출하여 C의 처가 전세자금으로 사용하게 함으로써 횡령하였다는 것인바, 위 공소사실에 대하여는 위 V.4.다.3)항(판결문 102쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A의 피해자 AJ)에 대한 특경(횡령)죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

5. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분 (2011고합440호 공소사실 ①.587)) 중 다.항 DN 30억 원 차입 관련 배임

가. 공소사실의 요지

피고인은 2007. 10. 1. AJ㈜의 2007. 9. 말 기준 회계감사를 준비하는 과정에서 2006. 8. 17. DN에게 30억 원의 개인차입금에 대한 담보로 제공했던 40억 원 상당의 (주)CO 발행 전환사채를 회수하여야 하는 상황이 있게 되었고, DN에게 회계감사가 끝난 후 돌려주기로 약속하고 위 전환사채를 돌려받았다. 그러나, 피고인은 회계감사가 종료된 후에도 DN에게 위 전환사채를 돌려주지 않았고, DN는 2008. 4.경 피고인을 사기죄로 고소하였다.

피고인은 위 사기 사건 관련하여 DN와 합의하는 과정에서 AJ(주)(당시 AQ} 발행의 30억 원 상당 약속어음을 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 피해자 AJ주)로 하여금 회사운영과 관련이 없는 불필요한 채무를 부담하도록 하는 등 회사에 손해를 가하는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여 DN에게 피해자에 대한 30억 원 상당의 보증채권을 취득하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 채무를 부담하게 하는 재산상 손해를 가하였다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 IV.4.마항 (판결문 109쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다.

6. 피고인 A, 피고인 C의 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위(2011고합440호 공소사실 Ⅲ의 1항 일부 및 2011고합514호 공소사실 Ⅲ의 1항 일부) 부분 중 일부 보도자료 부분

가. 공소사실의 요지

1) 금광 관련 중요사항 거짓 표시, 시세변동 목적 위계 사용88)

가) 범행동기 및 공모 피고인 A은 2006, 5. 9. 자신 및 차명인 BY 등 명의로 보유하고 있던 AI㈜ 주식을 담보로 ㈜에이스저축은행, ㈜요론닷컴 등으로부터 150억 원 상당을 대출받았으나 2008. 1.경부터 위 대출금을 변제하지 못하여 담보제공된 주식을 반대매매당할 처지에 있었고, 2009. 6.경 자신 명의의 AI(주) 주식 약 868만주의 보호예수주권반환청구권에 대한 채권자들의 압류로 위 868만주를 강제매각당할 처지에 있었다.

한편, AI㈜)의 100% 자회사 AJ㈜는 2007. 12. 17. 주요수익원인 음원제공 인터넷사이트(AM) 매각 이후로 매출이 급감하였고, 이로 인해 AI(㈜의 재무상황도 악화되는 바람에, AI㈜는 2008. 9. 30.89) 기준으로 약 178억 원의 당기순손실을 시현하였고, 292억 원 규모의 2007년 발행 AI(주) BW 중 260억 원 상당 BW의 원리금을 지급하지 못하고 있었다90),

이러한 상황에서, 피고인 A과 피고인 C은 공모하여, 금광개발과 관련하여 공시자료, 기업설명회자료, 보도자료에 거짓 표시를 함으로써 일반투자자들에게 AI(주)의 사업전망에 대한 허위 정보를 전달하는 위계 및 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 허위 정보를 신뢰한 일반투자자들의 추격매수를 유인하여 AI㈜의 주가를 부양시킴으로써 강제집행결과 변제되는 채무액을 증가시키고, 담보제공된 주식의 반대매매를 막거나 반대매매되는 수량을 줄이며, 사채권자들에게 AI(㈜의 주가전망이 긍정적이라는 허위정보를 제공하여 미상환된 BW의 대용납입91) 방식 상환을 유도하기로 하고, 2009. 4. 14. BB과 'AI㈜가 BB이 보유하는 (유)BA 지분 50%를 인수하는 계약'을 체결하였다. 나) 거짓 기업설명회 및 거짓 보도자료 배포

(1) 2009. 6. 10. 거짓 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 6. 10. 피고인 C에게 '몽골 보하트 광구서 금맥 추가 발견'이라는 제목으로 '지난 주 시험 생산 개시에 이어 추가 매장량 확보를 위해 시추탐사를 진행하고 있는데 380미터 시추를 진행한 결과 석영맥(금맥)과 다량의 변질대가 확인됐다'는 취지의 보도자료를 작성·배포할 것을 지시하였고, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 위와 같은 내용의 보도자료를 작성·배포하여 인터넷 등에 기사화되도록 하였다.

그러나, 사실은 석영맥과 변질대는 원래부터 계속 발견되어 온 상황이었고, 석영맥 자체가 금맥을 의미하는 것은 아니기 때문에 몽골 보하트 광구에서 금맥이 추가로 발견되었다는 위 보도자료의 내용은 거짓이었다.

(2) 2009. 7. 23. 거짓 공시 피고인 A은 2009. 7. 23. 피고인 C에게 '금전대여 결정'이라는 제목으로 2009. 7. 22. 계열회사인 (유)BA에 금광개발 사업을 위한 장비구입 및 시설구축을 위해 60억 원을 대여하였다는 내용의 공시를 낼 것을 지시하였고, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 위와 같은 내용으로 공시를 냈다.

그러나, 사실은 AI는 2009. 7. 22. 60억 원을 (유)BA에 대여한 사실이 없고, 2009. 9, 24.까지도 총 48억 원의 자금을 대여했을 뿐이기 때문에 위와 같은 공시 내용은 거짓이다.

(3) 2009. 7. 30. 거짓 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 7. 30. 피고인 C에게 '몽골 보하트 광구서 추가 금맥 발견'이라는 제목으로 '1차 시추와 추가 시추를 통해 이상대 발견에 의한 다량의 변질대가 발견됐다. 추가 발주를 진행하고 있다'는 취지의 보도자료를 작성·배포할 것을 지시하였고, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 위와 같은 보도자료를 작성 · 배포하여 인터넷 등에 기사화되도록 하였다.

그러나, 사실은 석영맥과 변질대는 원래부터 계속 발견되어 온 상황이었고, 변질대 자체가 금맥을 의미하는 것은 아니기 때문에 몽골 보하트 광구에서 금맥이 추가로 발견되었다는 위 보도자료의 내용은 거짓이었다.

(4) 2009. 9. 7. 거짓 표시

피고인 A은 2009. 9. 7. 인천 중구 운서동에 있는 인천공항에서 셀링게 광구 기자단 탐방행사에 참여한 기자들을 상대로 '셀링게 광구 월 매출 30억 원 예상'이라는 제목으로 '사금광인 셀링게 광구에 선별기 1대를 투입, 지난주부터 생산을 시작했다. 1대를 추가 투입할 예정인데 이 경우 하루 20시간 운영으로 일간 2,400그램의 금 채취가 가능하다'라는 취지로 말하여 인터넷 등에 기사화되도록 하였다.

그러나, 사실은 ① 셀링게 광산의 개발장비의 노후화로 최대 하루 채취량이 600g에 불과하여 2009. 9.경부터 2009. 11.경까지 약 3개월간 채굴량이 약 5kg 정도에 불과하였으며, ② 셀링게 광산의 금 매장량이 25kg에 불과할 뿐만 아니라 금 채취로 인해 발생한 수익금의 70%를 임대업체에 지급하기로 약정되어 있었고 실제로 채굴된 5kg 정도의 금이 전량 임대업체에 지급되는 등 월 30억 원의 매출은 예상할 수 없는 상황이었기 때문에 위와 같은 피고이 A의 발언은 거짓이었다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 VI.2.다.4)항(판결문 143쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A, C, D의 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위(2011고합440호의 공소사실 M. 및 2011고합514호의 공소사실 III.)에 의한 자본시장법 위반죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

7. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E의 'E의 장내매수 관련 시세조종행위 및 부정거래행 위' (2011고합514호 공소사실 W의 1항) 부분

가. 공소사실의 요지

1) 장내매수에 따른 인위적인 매수세 형성 및 부정한 매도92)

가) 범행 동기

피고인 A, 피고인 C은 2008. 9.경 발발한 리만브라더스 파산 사태의 여파로 AI㈜의 주가가 하락하자 인위적으로 AI 주식의 거래량을 증가시켜 다시 주가를 부양하고자 하기로 하였다.

그러나, 피고인 A은 2008. 11.경 추가로 대량의 주식을 매수할 자금이 없었기 때문에, 피고인 A, 피고인 C은 피고인 E에게 원금 및 최소수익율을 보장해 주고 AI㈜의 주식을 장내에서 매수하도록 하는 방법으로 인위적인 매수세를 형성하여 일반투 자자들의 매매를 유인하고, 주가상승기에 주식 등 대량보유보고의무를 부정하게 회피한 채 주식을 매각하는 방법으로 이익을 실현한 후 분배받음으로써 피고인 E의 자금을 이용하여 주가를 부양하고 주식을 매각하여 이익을 실현하기로 하였다.

나) 2008. 11. 21.자 및 2008. 12. 2.자 원리금 보장 및 담보제공 피고인 A, 피고인 C은 2008. 11. 중순경 부산 동구 FI호텔에서 'AI 신규로 추진 중인 사업으로 AI의 주가가 상승할 것이니 AI 주식을 장내에서 AI 주식을 매수해 주면 원금과 최소수익율을 보장해 줄테니 주가가 올랐을 때 주식을 매각하여 수익이 나면 5:5로 분배하자'는 제안을 하였다. 피고인 E는 2008. 11. 13. 피고인 A, 피고인 C의 제안을 받아들였고, 피고인A, 피고인 C, 피고인 E는 2008. 11. 21. 피고인 E가 장내에서 AI의 주식 약 5억 원 상당을 매수해 주면, 피고인 A은 주가의 등락에 관계없이 위 원금 5억 원에 2009. 1. 30. 종가 기준 최소 10%의 수익을 보장하고 AJ㈜)93) 소유의 ㈜AK 발행 전환상환우선주 56,344주를 원금 및 최소수익율 보장에 대한 담보로 제공한다』는 취지의 확약서를 작성하였고, 피고인 A은 피고인 E에게 위 전환상환우선주 56,344주를 담보로 제공하였다.

이어서, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E는 2008.12.2. 『피고인 E에게 장내에서 5억 원 상당 AI 주식을 추가로 매수해 주면, 피고인 A은 원금 10억 원에 2009. 1. 30. 종가 기준 최소 10%의 수익을 보장하고 AJ㈜ 소유의 ㈜AK 발행 전환상환우선주 112,688주 및 액면금 10억 원의 AI 발행 당좌수표(FF)를 원금 및 최소수익율 보장에 대한 담보로 제공하겠다는 취지의 확약서를 작성하였고, 피고인 A은 피고인 E에게 AK의 전환상환우선주 56,344주 및 당좌수표를 담보로 제공하였다.

결국, 위와 같은 피고인 A과 피고인 E간에 체결된 이면 약정의 실질은, 피고인 E가 피고인 A에게 AI 발행 당좌수표와 AK 전환상환우선주를 담보로 10억 원의 자금을 빌려주고 10%의 이자를 받기로 하는 금전소비대차계약으로서, 피고인 E는 자금을 피고인 A에게 빌려주고 피고인 A은 호재성 정보 생산을 통해 주가를 부양한 후 주식을 매각하여 이익을 분배하기로 한 것이다.

다) 피고인 E의 장내매수

피고인 E는 피고인 A과의 약정에 따라 2009. 11. 14.부터 2009. 12. 23.까지 피고인 E, FJ, FK, FL, FM 명의 6개 계좌로 9억5,661만5,891원 상당의 AI㈜ 주식1,924,407주(당시 지분율 2.05%)를 장내에서 매수하였다.

그러나, 피고인 E는 주식시장의 다른 일반투자자들처럼 원본손실의 가능성이라는 투자위험을 감수하면서 AI㈜ 주식을 장내에서 매수한 것이 아니라 AI㈜의 사주인 피고인 A으로부터 주식취득자금 약 10억 원에 대해서 원금 및 10% 이자의 회수를 보장받고 담보까지 제공받은 상태에서 AI㈜ 주식을 취득한 것으로서 그 거래의 실질은 피고인 E가 피고인 A에게 AI㈜) 취득 자금을 빌려준 것임에도, 피고인 A과 피고인 E는 위와 같은 장내매수행위를 통해 인위적인 매수세를 형성함으로써 일반투자자들로 하여 금 투자위험을 감수한 투자자가 AI주식을 대량으로 매수하는 것처럼 오해하게 하였다.

또한, 피고인 A과 피고인 E간에 이루어진 원금보장약정의 실질은 피고인 E가 피고인 A에게 주식취득자금을 빌려주고 피고인 A은 주가를 부양시킬 수 있는 호재성 정보를 생산한 후 상호의 사연락 하에 위 AI㈜ 주식 1,924,407주(당시 지분율 2.05%)를 처분하여 발생한 수익을 분배하기로 약속한 것으로서, 피고인 A과 피고인 E는 공동보유자로서 특별관계자에 해당한다. 따라서, 피고인 A과 피고인 E는 주식등의 대량보유상황보고를 통해 양자가 보유한 전체 주식 등의 물량을 표시하고 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약 내용에 대해서도 공시할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, 피고인 E는 이러한 공시의무를 이행하지 아니하였다.

라) 원금보장기간의 연장

피고인 A은 위와 같은 피고인 E의 장내매수에도 AI㈜의 주가가 급격한 상승세를 보이지 않아 2009. 1. 30. 기준으로 피고인 E가 입은 손실을 보전해 주어야 하는 상황이 되자 2009. 2. 2. 피고인 E에게 2009. 2. 28.까지 원금보장기간을 연장해 줄 테니 기존에 매수한 물량을 장내에서 매도하지 말고 보유하고 있을 것을 요청하였고, 피고인 E는 이에 응하였다. 그리고, 위와 같은 원리금 보장약정기간은 2009. 6. 25.까지 지속적으로 연장되었다.

마) 부정한 장내 매도

피고인 A, 피고인 C은 금광개발사업 관련 거짓표시 등으로 주가가 상승하여 피고인 E가 장내에서 매수했던 주식에서 수익이 발생하기 시작하자 2009. 6.경 피고인E에게 주식을 매각하여 원리금 보장 및 이익분배약정을 종료하고 정산할 것을 요청하였고, 피고인 E는 피고인 A, 피고인 C의 요청에 따라 2009. 3. 12.부터 2009. 5. 4.까지 238,900주를 총 151,517,130원에 매도하고, 2009. 6. 15.부터 2009. 6. 16.까지 1,114,707주를 총 1,221,832,882원에 매도하고, 2009. 6. 25, 570,800주를 798,313,907원에 매도하여 총 2,171,663,919원에 매도하였다. 피고인 A, 피고인 E는 위와 같은 주식매도 과정에서도 주식 등 대량보유상황 보고의무를 부정하게 회피함으로써 AI주)의 최대주주이자 사주인 피고인 A이 피고인의 E의 자금과 명의를 이용하여 취득한 AI(주) 주식을 주가상승기에 매각하여 이익을 실현한다는 사실을 은닉하고 피고인 A의 보유지분에 변동이 없는 것처럼 일반투자자들에게 위계를 사용하였다.

바) 결론

피고인 A, 피고인 C, 피고인 E는 공모하여 일반투자자들의 AI㈜ 주식 매매를 유인할 목적으로 인위적인 매수세를 형성하였고, 공동보유자로서의 주식등대량보유보 고의무를 부정하게 회피한 채 매수한 주식을 장내에서 매도하는 방법으로 부정한 수단 · 계획 기교 및 위계를 사용하여 1,212,022,625원의 부당이익을 얻었다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 VI.4. 다항 (판결문 160쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다.

8. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E의 ‘E BW 관련 부정거래행위' (2011고합440호 공소사실 W항, 2011고합514호 공소사실 W의 2항) 부분

가. 공소사실의 요지

1) 범행 동기

피고인 A은 몽골 보하트 광구에 대한 금 매장량 및 금 개발에 대한 거짓 표시 및 위계를 통해 AI㈜의 주가가 상승하게 된 것을 기화로, 신주인수권 행사가가 주가보다 낮은 금액인 633원으로 책정된 우리투자증권 보유의 AI㈜ 발행 BW를 인수하여 대용납입 방식으로 주식을 취득한 후 그 주식을 매각하여 매각대금과 신주인수권 행사비용의 차액을 취득하기로 하였다.

그러나, 피고인 A 본인의 이름으로 신주인수권 행사 직후 주식을 모두 매각할 경우 이러한 지분변동 상황이 모두 공시되어야 하고, 이 경우 최대주주의 지분 대량매각이 악재로 작용하여 주가가 급락하고 이로 인해 기대한 이익을 실현하지 못할 가능성이 높았기 때문에, 피고인 A은 특정 투자자에게 원금을 보장해 주고 피고인 A 대신 위 BW 인수, 대용납입 방식 신주인수권 행사, 주식매각 등을 하도록 하게 함으로써 부정하게 최대주주의 지분변동 공시의무를 미이행하고, 특정인이 정상적으로 투자위험 감수하면서 AI㈜ 주식에 투자한 듯한 외양을 가장함으로써 일반투자자들을 위계하여 부당이득을 취득하기로 하였다.

2) 피고인 E와의 이면약정 체결

피고인 A은 피고인 C과 함께 2009. 6. 22. 피고인 E에게 '피고인 E가 우리투자증권 보유의 1,113,369,120원 상당 AI㈜) 발행 BW(신주인수권 1,758,876개)를 12억 4,004만4,600원에 인수하고, 인수한 신주인수권 전부를 대용납입의 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주를 발행받으면, 피고인 A과 AI㈜는 위 신주 중 1,458,876주94)에 대하여 원금 및 수익률 10%를 보장해주고, 주가상승으로 이익이 발생할 경우에는 이를 E 6, A 4의 비율로 분배하자'고 제안하였고, 피고인 E는 이러한 제안을 받아들이고, 장내매수와 관련하여 기 제공받았던 액면금 10억 원의 AI㈜ 발행 당좌수표(FF)를 담보로 계속 보유하기로 하였다.

신주매각차익의 40%라는 AI㈜ 이사인 피고인 A 개인의 이익을 위해 체결된 위 이면약정에 따라 피고인 E가 대용납입 방식을 통해 신주인수권을 행사하면, 신주의 발행인인 AI는 피고인 A과 피고인 E에게 신주 1,758,876주를 발행할 의무를 부담하는 것 외에도 피고인 A에게 양도된 300,000주를 제외한 신주 1,458,876주에 대하여 12억 4,004만4,600원의 원금과 10%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가로 부담하게 된다. 이러한 경우에는 AI의 위 신주인수권 1,458,876개의 실제 신주인수권 행사가 및 신주의 실제 발행가는 2007. 4. 17.발행 신주인수권에 대해서 기 결정된 주당 633 원이 아니고, 피고인 A과 피고인 E에게 부당하게 유리한 방향으로 유동적인 금액일 수밖에 없게 된다.95) 피고인 A과 피고인 E간의 관계에서 위 이면약정의 실질은 피고인 E가 피고인A에게 12억4,004만4,600원의 자금을 빌려주고 10%의 이자를 받기로 하는 금전소비대 차계약으로서, 피고인 E는 자금을 피고인 A에게 빌려주고 피고인 A은 호재성 정보 생산을 통해 주가를 부양한 후 신주인수권 행사로 취득한 신주를 매각하여 이익을 분배하기로 한 것이다.

3) 피고인 E의 BW 인수, 신주인수권 행사 및 피고인 A, 피고인 C의 공시 피고인 E는 피고인 A과의 약정에 따라 2009. 6. 22. 우리투자증권 보유의 1,113,369,120원 상당 신주인주권부사채(신주인수권 1,758,876개)를 12억4,004만4,600원에 인수한 후 2009. 6. 30. 위와 같이 취득한 신주인수권을 채권대용납입 방식으로 행사하여 AI㈜ 주식 1,758,876주를 취득한 후 그 중 300,000주를 피고인 A에게 양도하였고, 피고인 A과 피고인 C은 2009. 7. 2. 신주인수권 행사 공시를 통해 피고인 E가 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자와 마찬가지로 633원에 신주인수권을 행사한 것처럼 공시하였다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 신주발행인인 AI(㈜는 위 신주 1,458,876주의 발행과 관련하여 피고인 E의 투자원금 12억4,004만4,600원과 10%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가부담하게 되므로, 피고인 A과 피고인 C으로서는 2009. 7. 2. 신주인수권 행사 공시를 함에 있어 633원에서 위 원리금 보장 채무의 주당가치를 차감한 금액을 공시하거나 신주인수권 행사가의 불확정성을 반영하는 등으로 실제 신주인수권 행사가를 공시함으로써, 일반주주들에게 피고인 E가 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사하였다는 중요한 정보를 제공했어야 한다.

따라서, 위 AI㈜의 2009. 7. 2.자 신주인수권 행사 공시 내용 중 2009. 6. 30.자 행사분의 신주인수권 행사가 기재내용은 거짓표시이다.

4) E의 장내매도 피고인 E는 금광개발 관련 허위정보로 주가가 상승한 시점인 2009. 7. 15. 2009. 7. 23. 사이에 신주 1,458,876주를 합계 24억 7,215만2,336원에 매각하였다. 5) 결론

피고인 A, 피고인 C, 피고인 E는 투자원금보장 약정 및 이익배분계약 체결 후 AI㈜의 신주인수권을 행사하고 신주를 발행받아 매각하는 과정에서 실제 신주인수권 행사가가 633원인 것처럼 허위공시하는 방법으로 피고인 E와 피고인 A이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사한다는 중요한 정보를 은닉함으로써 일반주주들을 기망하였고, 이에 속은 일반주주들이 위 신주의 상장일인 2009. 7. 10. 이전에 위와 같은 AI㈜ 이사 피고인 A의 불법행위에 대한 유지청구권 행사를 통해 불법적인 신주발행 및 상장을 막거나, 피고인 E와 피고인 A이 불법적으로 취득한 신주를 매각하기 전에 투자금을 회수하는 등의 조치를 취하지 못하는 것을 이용하여 불법적으로 발행된 신주를 매각함으로써 1,232,107,736원96)의 부당이득을 얻었다.

이로써 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E는 공모하여 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 VI.5.가항(판결문 173쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다.

9. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 'B BW 관련 시세조종행위 및 부정거래행위' (2011 고합440호 공소사실 v항, 2011고합514호 공소사실 v항) 부분

가. 공소사실의 요지

1) 범행동기 및 공모관계

피고인 A은 몽골 보하트 광구에 대한 금 매장량 및 금 개발에 대한 거짓 표시 및 위계를 통해 AI)의 주가가 상승하기 시작한 것을 기화로 신주인수권 행사가가 주가보다 낮은 금액인 633원으로 책정된 우리투자증권 보유의 AI(주) 발행 BW를 인수하여 대용납입 방식으로 주식을 취득한 후 그 주식을 매각하여 매각대금과 신주인구권 행사비용의 차액을 취득하기로 하였다.

그러나, 피고인 A은 BW를 인수할 자금도 없었고, AI㈜의 주요주주인 피고인 A본인의 이름으로 신주인수권 행사 직후 주식을 모두 매각할 경우 이러한 주식거래가 모두 공시되어야 하고, 최대주주의 지분 대량매각이 악재로 작용하여 주가가 급락하고 이로 인해 기대한 이익을 실현하지 못할 가능성이 높았기 때문에, 피고인 A과 피고인C은 코스닥시장에서 지명도 높은 투자자에게 원리금 보장과 담보제공을 약속해 주고, 피고인 A 대신 위 BW를 인수하고, 대용납입 방식으로 신주인수권을 행사하이 주식을 취득하고, 주가상승기에 주식을 매각함으로써 최대주주의 지분 대량매각 공시의무를 미이행하고 일반투자자에게 지명도 높은 투자자가 정상적으로 투자위험을 감수하면서, AI㈜) 주식에 투자한 듯한 외양을 가장함으로써 일반투자자들의 추격매수를 유인하여 부당이득을 취득하기로 하였다.

2) 피고인 B과의 이면약정 체결

피고인 A은 2009. 6. 초순경 피고인 B에게 'BA의 지분을 AI)에 매각한 BB이 매각자금으로 AI㈜의 유상증자에 참여하기로 했고, 금광개발 관련하여 좋은 뉴스가 많이 준비되어 있기 때문에 AI㈜의 주가가 계속 올라갈 것이다. AI(㈜BW를 인수하여 신주인수권을 대용납입 방식으로 행사하고 주가가 올랐을 때 주식을 매각하여 수익이 나면 5:5로 분배하자'는 제안을 하였다. 피고인 B은 2009. 6. 16. 피고인 A의 제안을 받아들여 피고인 A과 『채권자 피고인 B이 우리투자증권 보유의 일화 288,700,000엔 상당 AI 발행 BW(분리형 신주인수권표시증서 7,141,881개)를 50억 931만6,700원에 인수하고 인수한 신주인수권 전부를 대용납입의 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주를 발행받으면, 채무자 AI(㈜ 및 연대보증인 피고인 A은 2009. 12. 16.까지 위 신주에 대하여 원금 및 8%의 수익을 보장해준다』, 피고인 B이 최종적으로 실현한 이익의 50%는 피고인 A에게 귀속된다는 취지의 이면 약정을 체결하고, 위 50억 931만6,700원을 우리투자증권에 송금하였다. 그리고, 피고인 A은 피고인 B에게 50억 원 상당의 AI(주) 발행 당좌수표(FG)와 AU 주식 2만3,000주를 원금 및 8% 수익 보장에 대한 담보로 제공하였다.

신주 매각차익의 50%라는 AI㈜ 이사인 피고인 A 개인의 이익을 위해 체결된 위 이면약정에 따라 피고인 B이 대용납입 방식을 통해 신주인수권을 행사하면, 신주의 발행인인 AI는 피고인 A과 피고인 B에게 신주 7,141,881주를 발행할 의무를 부담하는 것 외에도 신주 7,141,881주에 대하여 50억 931만6,700원의 원금과 8%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가로 부담하게 된다. 위와 같은 경우에는 위 신주인수권 7,141,881개의 실제 신주인수권 행사가 및 신주의 실제 발행가는 2007. 4. 17. 발행 신주인수권에 대해서 기 결정된 주당 633원이 아니라 피고인 B과 피고인 A에게 부당하게 유리한 방향으로 유동적인 금액일 수밖에 없게 된다.97) 피고인 A과 피고인 B간의 관계에서 위 이면약정의 실질은 피고인 B이 피고인A에게 AI㈜ 발행 당좌수표와 AU 주식을 담보로 50억 931만6,700원의 자금을 빌려주고 6개월간 8%의 이자를 받기로 하는 금전소비대차계약으로서, 피고인 B은 자금을 피고인 A에게 빌려주고 피고인 A은 호재성 정보 생산을 통해 주가를 부양한 후 신주인수권 행사로 취득한 신주를 매각하여 이익을 분배하기로 한 것이다.

3) B의 BW 인수 및 허위의 주식 등 대량보유상황보고 B은 피고인과의 약정에 따라 2009. 6. 22. 우리투자증권 보유의 일화 288,700,000엔 상당 분리형 신주인주권부사채를 5,009,316,700원에 인수하였고, 2009. 6. 24. BW 인수를 통해 7,141,881개(지분율 6.12%)의 신주인수권표시증서의 취득단가를 행사가액 기준으로 633원이라고 기재하여 주식 등의 대량보유상황보고서를 제출하였다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 신주발행인인 AI는 위 신주인수권 7,141,881개의 행사로 발행될 7,141,881주의 신주와 관련하여 피고인 B의 투자원금 5,009,316,700원과 8%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가부담하게 되므로, 피고인 B으로서는 2009. 6. 24. 주식등의 대량보유상황보고를 함에 있어 행사가액 기준으로 취득단가를 공시하려면 633원에서 위 원리금 보장 채무의 주당가치를 차감한 금액으로 공시하거나 신주인수권 행사가의 불확정성을 반영하는 등으로 실제 신주인수권 행사가를 공시함으로써, 일반주주들에게 피고인 B이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사할 것이라는 정보를 제공했어야 한다. 따라서, 피고인 B의 2009. 6. 24.자 주식등 대량보유상황보고 중 신주인수권표시증서 취득단가 기재내용은 거짓표시이다. 또한, 피고인 A과 피고인 B의 이면 약정의 실질은, 피고인 B이 피고인 A에게 신주인수권 행사대금을 빌려주고 피고인 A은 주가를 부양시킬 수 있는 호재성 정보를 생한 후 상호의 사연락 하에 위 AI㈜의 신주 7,141,881주를 처분하여 발생한 수익을 분배하기로 약속한 것으로서, 피고인 A과 피고인 B은 공동보유자에 해당하고, 피고인 A과 피고인 B은 양자가 보유한 전체 주식 등의 물량을 표시하고 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약 내용에 대해서도 기재하여 주식 등 대량보유상황보고서를 제출했어야 함에도, 피고인 A이 보유한 물량과 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약 내용을 누락한 상태로 주식 등 대량보유상황보고서를 제출하였기 때문에 위 주식 등 대량보유상황보고서의 내용은 거짓이었다. 피고인 A, 피고인 B은 위와 같은 허위의 주식 등 대량보유상황보고서를 통해 일반주주들로 하여금 피고인 B이 투자위험을 감수하면서 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자들과 같은 조건으로 AI㈜)의 신주인수권표시증서에 정상적으로 투자를 한 것처럼 오해하게 하였다.

4) 피고인의 거짓 보도자료 배포

피고인 A은 2009. 6. 24. 피고인 C에게 'B 전 EE 상무가 2대 주주로 올라섰다. B 전 상무는 현재 ED라는 창투사를 경영하고 있다. ED는 콘텐트와 에너지, IT 등에 투자하고 있다'는 내용이 기사화되도록 할 것을 지시하였고, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 이데일리 등 인터넷 경제 신문 기자에게 위와 같은 내용의 정보를 배포하여 기사화되도록 하였고, 피고인 B은 '에스케이'가 언급된 것에 대해서만 이의를 표시하고 나머지 내용에 대해서는 묵인하였다.

그러나, 피고인 B은 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자처럼 원본손실의 가능성이라는 투자위험을 감수하면서 AI㈜ 신주인수권표시증서에 투자한 것이 아니라, 위와 같이 신주인수권행사로 취득할 신주에 대해서 AI)의 사주인 피고인 A과 신주발행인인 AI(주로부터 원리금의 회수를 보장받음으로써 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자들보다 부당하게 유리한 조건으로 신주인수권을 취득한 것이었다. 또한, 그 거래의 실질은 B이 피고인에게 신주인수권행사대금을 빌려주고 피고인은 주가를 부양시킬 수 있는 호재성 정보를 생산한 후 상호의 사연락 하에 위 AI㈜의 신주 7,141,881주를 처분하여 발생한 수익을 분배하기로 약속한 것이기 때문에, 피고인 B이 신주인수권행사를 통해 취득할 AI(주) 신주를 단독 보유하는 것이 아니라 AI)의 사주인 피고인 A과 공동 보유하는 것이었다. 따라서, 피고인 B이 다른 신주인수권 보유자보다 부당하게 유리한 조건으로 신주인수권을 취득하였다는 정보를 누락한 채 단독으로 2대 주주가 되었다는 위와 같은 보도자료 내용은 일반주주들에게 AI㈜에 정상적인 투자가 이루어진 것과 같은 오해를 유발할 수 있는 거짓 표시이다.

5) 피고인 B의 신주인수권 행사 및 피고인 A, 피고인 C의 신주인수권 행사공시 피고인 B은 2009. 6. 26. 위와 같이 취득한 신주인수권을 채권대용납입 방식으로 행사하여 7,141,881주를 취득하였고, 피고인 A과 피고인 C은 2009. 6. 29. 신주인수권행사 공시를 통해 피고인 B이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자와 마찬가지로 633원에 신주인수권을 행사한 것처럼 공시하였다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 신주발행인인 AI㈜는 위 신주 7,141,881주의 발행과 관련하여 피고인 B의 투자원금 50억931만6,700원과 8%의 수익을 보장해 주어야 할 채무를 추가부담하게 되므로, 피고인 A과 피고인 C으로서는 2009. 6. 29. 신주인수권 행사 공시를 함에 있어 633원에서 위 원리금 보장 채무의 주당가치를 차감한 금액을 공시하거나 신주인수권 행사가의 불확정성을 반영하는 등으로 실제 신주인수권 행사가를 공시함으로써, 일반주주들에게 피고인 B이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사하였다는 정보를 제공했어야 한다.

따라서, 위 AI㈜의 2009. 7. 2.자 신주인수권 행사 공시 내용 중 2009. 6. 30.자 행사분의 신주인수권 행사가 기재내용은 거짓표시이고, 피고인 A, 피고인 C은 위와 같은 허위의 신주인수권 행사공시를 통해 AI주에 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자와 같은 조건으로 정상적인 투자가 이루어진 것과 같은 외양을 가장하여 일반투자자들의 오해를 유발하였다.

6) 피고인 A, 피고인 C의 호재성 정보 생산 피고인 A은 피고인 C과의 약속대로, BB에게 BA 지분 매각대금 100억 원으로 2009, 7. 1.부터 2009. 7. 3.까지 AI(주)의 제3자 배정 유상증자에 참여하도록 한 후 이러한 유상증자를 공시하였고, IⅢ.1.나.의 (5)내지 (8)과 같은 내용으로 금광개발관련 거짓정보를 생산하여 배포하였다.

7) 피고인 B의 주식매각 피고인 B은 피고인 A의 금광개발 관련 허위정보로 주가가 상승한 시점인 2009. 8. 13.부터 2009. 8. 26.까지 사이에 주식등 대량보유상황보고의무를 부정하게 회피한 상태로 신주 7,141,881주를 합계 17,468,327,707원에 매각하였다.

8) 결론

피고인 A, 피고인 C, 피고인 B는 투자원금보장 약정 및 이익 배분계약을 체결 후 AI의 신주인수권을 행사하고 신주를 발행받아 매각하는 과정에서 실제 신주인수권 행사가가 633원인 것처럼 허위공시하고, 위와 같은 투자원금보장 약정 및 이익배분계 약 내용이 누락된 허위 보도자료를 배포하는 방법으로, 피고인 B과 피고인 A이 2007. 4. 17. 발행 신주인수권의 다른 보유자보다 부당하게 유리한 가격에 신주인수권을 행사한다는 중요한 정보를 은닉함으로써 일반주주들을 기망하였고, 이에 속은 일반주주들이 위 신주의 상장일인 2009. 7. 8. 이전에 위와 같은 AI㈜의 이사 피고인 A의 불법행위에 대한 유지청구권 행사를 통해 불법적인 신주발행 및 상장을 막거나, 피고인 B과 피고인 A이 불법적으로 취득한 신주를 매각하기 전에 투자금을 회수하는 등의 조치를 취하지 못하는 것을 이용하여 주식을 매각함으로써 12,462,997,356원의 부당이득98)을 얻었다.

이로써 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B은 공모하여 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 VI.5.가항(판결문 173쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다.

10. 피고인 A의 소송사기 부분 (2011고합514호 공소사실 ①.2.다.)

가. 공소사실의 요지

피고인 A은 2009. 7. 10. 채권자 ㈜요론닷컴, 채무자 피고인 A, 제3채무자 하나 대투증권 주식회사, 피보전채권 65억 원의 약속어음금채권인 서울서부지방법원 2009타 채7433호 보호예수주권반환청구권 압류명령에 의해 피고인 A 명의의 AI㈜ 주식 868만 4,438주가 압류되자, 2009. 7. 21. AJ의 명의로 주요론닷컴으로부터 피고인 A에 대한 28억736만7,422원 대출원리금 잔액 채권을 25억 원에 양수하는 계약을 체결하고, 주요 론닷컴에 담보로 제공했던 65억 원 상당의 ㈜AZ 및 피고인 A 명의 약속어음 공정증서를 함께 넘겨받았다. 따라서, AJ㈜가 ㈜요론닷컴으로부터 양수한 채권의 원리금합계액은 2009. 7. 21. 기준으로 28억736만7,426원이고 배당기일인 2010. 1. 29.까지의 이자를 합산한다고 하더라도 30억 1,046만5,239원이라는 것은 채권자와 채무자간에 다툼이 없는 명백한 사실이었다.

그럼에도 불구하고, 피고인 A은, 피고인 A 명의 약속어음 공정증서를 회수하게된 것을 기화로 채권액을 약속어음 액면금인 65억 원으로 허위신고하여 실제 채권액을 기준으로 산정된 배당액보다 더 많은 금액을 배당받기로 하고, 2010. 1. 15. 서울서부 지방법원에 배당신청을 하면서 채권총액이 28억736만7,422원으로 특정된 2009. 7. 21.자 채권양수도 계약서를 누락한 채, 마치 약속어음금 65억 원 중 변제된 금액이 전혀 없는 것처럼 채권 총액을 65억 원으로 허위기재한 AJ㈜(채권양수인) 명의의 허위의 채 권계산서와 양도대상 채권을 '양도인이 동원 FN 배당절차에서 배당받게 될 배당금 전액'으로 기재하여 새로이 작성한 2010. 1. 8.자 채권양도계약서를 제출하였다. 이로써 피고인 A은 서울서부지방법원을 위와 같이 기망하여 이에 속은 서울서 부지방법원으로부터 실제 채권액을 신고하였더라면 배당받았을 12억6,941만3,010원 보다 11억9,195만7,751원이 많은 24억6,137만761원을 배당받아 위 배당절차에 참가한 채권자인 피해자 CX, 같은 CY, 같은 EH, 같은 EI, 같은 ㈜DD, 같은 EJ, 같은 AJ㈜, 같은 ㈜에이스상호저축은행으로부터 24억6,137만761원을 편취하였다.

나. 판단

위 공소사실에 대하여는 위 VIL.3항 (판결문 198쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다.

판사최유정

판사김현순

2) 이하, 'BW'라고 한다.

3) 이하, '자본시장법'이라고 한다.

4) 이하, '특경'이라고 한다.

5) 이하 'AJ주'라고 한다.

6) AM)는 2008. 2. 29, AQ(주)(이하 'AQ㈜'라고 한다)로, 2009. 5, 11. AJ(주)로 명칭을 변경하였다.

7) 피고인 A은 2005. 3. 31.까지 AM㈜의 대표이사를 맡았고, 아래에서 보는 음원권리자들과의 합의 전까지는

자신 명의로 AM㈜ 총 발행주식의 57.17%를 소유하는 등 자신과 타인의 명의로 AM㈜ 총 발행주식의 과반

수가 넘는 주식을 소유하다가, 음원권리자들과의 합의 과정에서 합의금 명목으로 AM㈜ 주식을 제공하고,

이후 대규모의 제3자 배정 유상증자가 이루어지는 바람에 2005. 8. 31.에는 자신 명의로 소유하는 AM㈜

주식이 총 발행주식의 10.83%에 불과하기도 하였으나, 이후 꾸준히 AM㈜ 주식을 다시 매수함으로써 2005.

12. 31.에는 자신 명의로 소유하는 AM㈜ 주식만 총 발행주식의 33.25%(=173,656주: 522,220주)에 이르는

등 최대주주의 지위를 유지하였다.

8) AN㈜의 원래 상호는 ㈜AR인데, AM㈜가 대주주가 된 이후인 2006, 5. 11. AN㈜로 상호가 변경되었고,

2007. 9. 7.에는 AI㈜로 상호가 변경되었다.

9) 피고인 A은 2006, 3. 31.부터 2007. 9. 10.까지 AI㈜의 대표이사를 맡았고, 2007. 9. 17.부터 2008. 8. 5.까

지는 AS에게 AI㈜의 경영을 위임하였다가, 2008. 8. 5.부터는 자신의 부하 직원인 AT에게 AI(㈜의 대표이사

를 맡겼으며, 2006. 6. 13. AM주)와 AN㈜ 사이의 포괄적 주식교환 직후 자신 명의로 AN(주) 주식 8,684,438

주(총 발행주식의 13.01%)를 소유하는 등 자신과 타인 명의로 AN㈜ 주식의 약 25%를 소유하였고, 그 후에

도 계속 최대주주의 지위를 유지하였다.

10) 피고인이 실제 영업을 할 목적이 아닌 오직 회사의 법인격을 이용하기 위하여 장모인 AW의 명의를 빌려

만든 회사이다.

11) 공소사실에는 ①.4.로 기재되어 있다.

12) 피고인 A이 지인인 EZ를 대표이사로 하여 만든 페이퍼 컴퍼니이다.

13) 피고인은 AI㈜의 대주주일 뿐이지만 AI㈜는 피해자 "AJ㈜의 완전한 모회사이고, 피고인은 AI(㈜의 대주주

겸 피해자 회사의 사실상의 경영자로서 피해자 회사의 대주주와 마찬가지의 지위에서 실질적인 경영권을

행사하여 왔으므로 이하에서는 구분하지 않고 피고인을 AI(㈜와 AJ의 대주주 또는 대표이사 등으로 지칭

하기로 한다.

14) 피고인은 자신이 AJ(㈜에 대해 구상금 채권을 갖는다고 주장하면서도 AI㈜에 대한 특경(횡령, 배임)의 각

공소사실에 대하여도 구상금 채권이 존재함을 이유로 불법영득의사를 부인하고 있는데, 이는 앞서 본 바와

같이 피고인이 AI㈜의 대주주로서 자회사인 AJ㈜를 실질적으로 지배 · 경영하면서 두 회사의 사업상의 이

해관계가 일치하기 때문에 마치 한 회사인 것처럼 경영해왔고, 피고인이 AJ㈜에 대한 구상금 채권을 인정

받는 경우 그 한도 내에서 AJ㈜로부터 자금을 대여받는 등의 행위나 AJ㈜)의 100% 지분을 소유한 모기업

이자 AJ㈜에 대해 약 130억 원의 채무를 부담하는 AI㈜로부터 자금을 대여받는 등의 행위는 불법영득의사

가 부정되며, 피고인이 AS㈜에 대한 구상금 채권을 행사하는 경우 AI의 자산에 대하여도 일정한 지분을

갖기 때문이라는 취지로 보인다. 따라서 이하에서 피고인이 구상금 채권을 갖는 회사는 AJ와 AI) 둘 다

인 것처럼 서술된 부분은 위와 같은 취지로 이해하기로 한다.

15) 이하, 'CP'이라고 한다.

16) 이하, '주임종'이라고 한다.

17) 피고인은 AJ㈜ 주식을 2005, 7. 27. CV으로부터 100주(발행주식 200,000주 기준 2,000주)를 4억 원에,

2005. 7. 27. CU으로부터 200주(발행주식 200,000주 기준 4,000주)를 8억 원에, CW로부터 100주(발행주식

200,000주 기준 2,000주)를 3억 원에, 2005. 8. 30, DB로부터 12,000주를 6억 원에 각 매수하였다.

18) 당시 피해자 회사는 2009. 3. 말까지 유상증자를 통하여 자본잠식 상태를 해소하지 못하면 관리종목에 편

입될 상황이어서 유상증자에 성공하기 위해서는 피해자 회사 주식의 액면가인 500원 이상으로 피해자 회

사의 주가를 관리할 필요가 있었다.

19) BF 명의로 피해자 회사의 주식을 매수하려고 하였다.

20) 이하 '(유)'라고 한다.

21) (유)BA는 지하자원개발 등을 주요사업으로 하는 몽골에 위치한 BB이 대표이사 겸 1인 주주로 있는 회사

이고,㈜BA는 자금관리, 투자유치 등을 통해 몽골을 지원하는 것을 주요사업으로 하여 BB이 한국에 설립한

회사이다. (유)BA는 몽골에 있기 때문에, (유)BA의 사업은 국내에 소재한 ㈜BA를 통하여 이루어 졌다. BB

은 1인 주주로서 BA와 (유)BA의 주식 전부를 소유하면서 위 각 회사의 대표이사 지위에서 두 회사를

구분하지 않고 경영하여 왔고 명칭도 혼용하여 사용하였기에, 위 회사들이 작성한 서류들이나 제출된 증거

서류들에는 두 회사의 명칭이 혼용되고 있다. 피고인 A은 2009. 4.경 (유)BA에 100억 원을 지급하고 (유)

BA 지분 50%를 인수하기로 하였으므로, 아래에서는 BA라고 지칭할 때는 원칙적으로 (유)BA를 지칭하는

것으로 하되, 서류상에 ㈜BA로 되어 있는 부분은 그대로 두기로 한다.

22) 이하 'KTIC'라고 한다.

23) BD(조세피난처인 벨리즈(Belize)에 주소를 두고 있다, 이하 'BD'라고 한다.

24) 이는 위 2,717,940주에서 별지 범죄일람표(2) 순번 1 기재와 같이 ㈜AX가 임의로 반대매매한 191,880주를

제외한 것이다. 피고인이 가져간 15만 주에 대하여는 그 이후에 장부상 처리가 되었다.

25) 약정서(수1-1109)에는 계약의 당사자로 “채권자 B, 채무자 AI(주), 보증인 A"으로 기재되어 있으나, 같은

날 B은 피고인과 사이에 위 BW의 행사로 취득한 AI㈜)의 주식을 처분하여 이익이 발생하는 경우 그 절반

을 피고인에게 지급하기로 하는 약정(수Ⅱ-2741)을 체결하였으므로, B은 피고인 또는 AI㈜의 대표이사인

AT이 대표권을 남용한다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 위 원리금 보장 약정은 AI)에 대하

여는 효력이 없다.

26) 이하 '경기도조합'이라고 한다.

27) 피고인은 이 부분 항소이유와 피고인의 '2009. 7. 31. 주권 횡령'부분 항소이유를 같은 내용으로 주장하고

있으나 이는 피고인이 ㈜제일 이상호저축은행으로부터 1,000,000,000원을 대출받으면서 AI(주) 소유의 주권과

AJ(주) 소유의 주식 두종류를 담보로 제공하였는데 검사가 이를 피해자에 따라 나누어서 기소하자 피고인이

동일한 사안으로 착각한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피고인이 이 부분에 대하여도 사실오인 주장을

하고 있으므로 1심과 동일하게 공소사실을 부인하는 내용으로 선해하여 항소이유를 정리하기로 한다.

28) 대주가 차주에게 지급할 대여금을 대주 명의로 개설한 증권계좌에 입금하면, 차주가 위 증권계좌를 이용

하여 주식을 매수하고, 변제기에 이를 정산하는 방식을 말한다.

29) DB 4,800주, CW 800주, CV 800주, CU 1,600주.

30) DH은 코스닥 기업 사건에서 많이 등장하는 명동의 대표적 대부업자입니다. DH이 AI㈜의 회장이라는 점

에서만 비추어 보아도, 이 무렵 AI㈜의 자금 사정을 엿볼 수 있습니다. 매일 돌려막기식의 자금 운용과정

에서, AI㈜와 AJ는 실제상 하나의 공동운명체인 상태에서 피고인이 사채업자를 회장으로 모시면서까지

회사 자금을 끌어오기 위한 노력을 개인적 착복과 같은 시각으로 바라보는 것은 피고인으로서는 너무나

억울한 일일 것입니다.

31) 공소사실에는 II. 4. 로 기재되어 있다.

32) 피고인은 ㈜DS 소유의 강원도 평창군 DT 전 976m 외 41필지 에 대하여 2009. 8. 10. 채권최고액

6,000,000,000원, 근저당권자 DR, 채무자 ㈜DS로 하는 근저당권설정등기를 마치는 등 채권 회수를 위한

조치를 취하였다.

33) 대출금 원금만을 기준으로 한 것이고, 이에 대한 연체이자와 법무비용을 더하면 2009. 7. 21. 채권액이

2,807,367,426원에 이른다(수 1 5262).

34) 피고인이 ㈜AZ 및 BY의 명의를 차명으로 이용하였기 때문이다.

35) 위 2008, 6, 18.자 약정에 따르면, 피고인의 DU에 대한 채무는 주요론닷컴이 BY의 토러스벤처캐피탈㈜에

대한 잔여재산 분배청구권을 행사하여 받은 유가증권 중 일부로 지급하기로 하였으므로, 결국 요론닷컴

이 담보로 보유하는 BY의 자산으로 피고인의 DU에 대한 채무를 변제하기로 한 셈이 된다. 그런데 주요론

닷컴이 2009. 1. 5. 이미 BY의 토러스 벤처캐피탈㈜의 잔여재산 분배청구권을 행사하여 받은

2,000,261,718원 상당의 ㈜AK 발행 전환사채를 행사하여 같은 날 ㈜AK로부터 받은 2,000,261,718원 전부

를 ㈜AZ에 대한 대출금 채권의 변제에 충당하였으므로, ㈜요론닷컴이 DU에게 자신의 돈으로 420,000,000

원을 지급할 경우 BY에 대하여 구상권을 가지게 된다. BY은 피고인에게 자신의 명의를 대여한 자이어서

결국 채무를 부담하는 것은 피고인이므로, 피고인이 위와 같이 DJ에 대한 채무가 존재하지 않는다고 주

장하면서 요론닷컴이 DU에게 420,000,000원을 지급하는 것을 반대한 것이다.

36) AJ㈜가 위 대출원리금 채권만으로 배당에 참여하여도 1,269,413,010원 상당을 배당받을 수 있는데다가(수

1-5264), 이에 대한 담보로 피해자 회사 주식 1,127,053주, 보호예수된 피해자 회사 주식 2,920,000주, ㈜

AK 발행의 101,639,320원 상당의 전환사채 등을 확보하고 있었다.

37) 공소사실에는 Ⅱ. 4.로 기재되어 있다.

38) 나머지 40,000,000,000원 중 10,000,000,000원은 ㈜AK이 발행하는 전환상환우선주 1,126,888주를 피해자

회사가 10,000,004,112원에 인수하는 방식으로, 10,000,000,000원은 ㈜AK이 발행하는 보통주 1,126,888주

를 AI㈜가 10,000,004,112원에 인수하는 방식으로 ㈜AK에 다시 투자하기로 하였다.

39) 순자산액이 자본 및 법정준비금의 합계액에 미달하는 것을 말한다.

40) 항소이유서에는 배임죄로 기재되어 있는데, 이는 횡령죄의 오기로 보인다.

41) 당시 위 아파트에는 EB의 ㈜하나은행에 대한 채권최고액 384,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었고,

다른 제한 물권은 없었다.

42) 1주당 1,200원으로 계산한 금액에 400원을 더한 금액.

43) 위 무죄부분 제3의 나. 2)항에서 보는 바와 같이 피해자 회사의 ㈜AK에 대한 2007. 12. 7,자 손실보전약

정에 따라 그 손실보전금의 지급을 담보하기 위하여 피해자 회사의 음악사업 양도대금 50,000,000,000원

중 10,000,000,000원은 에스크로 계좌에 입금하였는데, 이후 위 10,000,000,000원 중 6,599,780,154원은 피

해자 회사가 인출하여 같은 금액 상당의 ㈜AK이 발행한 전환사채를 인수한 다음 ㈜AK에 근질권을 설정

하는 방법으로 보관하였다.

44) 공소사실에는 I.4.로 기재되어 있다.

45) 2008. 4.부터 (유)BA와 BA의 1인 주주 겸 대표이사로 재직.

46) 2009. 4.부터 (유)BA 이사로 재직. 2009. 6.부터 2010. 8.까지 AI 이사 겸직.

47) 이하 '몽골 보하트 금광'이라고 한다.

48) Micro Mine Consulting, 이하 "마이크로마인”라고 한다.

49) 이 중 316만 주는 피고인 A이 BY 명의의 소유하고 있던 주식이다.

50) AI㈜의 19기(2007. 10. 1.부터 2008. 9. 30.까지) 감사보고서에 의하면, 당기 영업손실이 약 6,335,000,000

원, 당기순손실이 약 17,840,000,000원, 누적 결손금이 약 1,007,727,000,000원으로 회계법인에서 계속기업

으로서의 존속 능력에 의문이 있다는 평가를 받았고, 20기 1분기(2008. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지) 분

기보고서에 의하면, 당기 영업손실이 약 1,012,000,000원, 당기순손실이 약 3,994,000,000원으로, AI㈜의

재무상태가 악화되고 있음을 알 수 있다.

51) 기업경영 컨설팅 사업을 하는 DP㈜의 대표이사이다. 피고인 A의 진술에 의하면, DO은 피고인 A이 AM㈜

를 운영할 무렵부터 거래가 있었던 사람으로 AI㈜가 2007, 4. 20, 우리투자증권㈜ 등에 12,000,000,000원

상당의 BW를 발행하였을 때에도 도움을 주었고, 이로 인하여 피고인 A은 DO을 신뢰할 만한 사람이라고

생각하고 있었다고 한다.

52) 위 사업계획서에는 이 사건에서 문제된 몽골 보하트 금광 개발사업의 예상매출액(확정, 추정 매장량 합

산)이 약 3조 3,70900,000,000원에 이른다는 내용, 2009년 6월부터 생산설비 발주 및 시험생산 설비를 설

치하여 2009년 6월에서 같은 해 9월 사이에 시험생산을 개시하고, 2009년 9월부터 같은 해 12월까지 생

산 설비 설치를 완료한 후 2010년 1월에 정식 생산을 개시할 예정이라는 내용이 기재되어 있고, 채광면허

를 받은 이후 생산을 위하여 몽골 정부로부터 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서에 대한

승인을 받아야 한다는 내용이 기재되어 있지 않다.

53) AI㈜는 2010. 7. 13.에야 주주남엔에프엠에 몽골 보하트 금광의 장비 발주에 관한 현장 조사를 의뢰하였

다.

54) (유)BA는 2009. 7. 10.부터 환경영향 평가 및 기술개발타당성 평가 보고서 작성을 위한 절차를 진행하였

으나, 2010. 11. 16.에 이르러서야 몽골 광물청장으로부터 기술개발타당성 보고서를 승인받았다.

55) 채광작업을 진행할 광물의 최저품위. 가행최저품위 이하를 채광하지 않는다는 전제에서 측정한 것을 말한

다.

56) BB이 작성한 2009. 9. 15.자 AI)에 대한 전달사항(수II-6182)에는 "자금 집행 시기가 늦어지고 있습니

다. 계약 이행 사항을 완만히 진행하기 위해서는 신속한 자금 집행을 하여야 가능하기에 계약이행을 하여

문제점이 발생하지 않도록 하여 주시기를 당부합니다."라는 기재가, CE이 피고인 C에게 보낸 2009. 9.

17.자 메일(수II-6184)에는 "우리에게 약속한 자금 집행은 늦어지면서 우리는 쫓길 수밖에 없는 입장에줏

서 언제까지 AI의 입장을 이해하고 따라주며 우리가 이행해야 하는 것들로부터 구속되어야 하는지 BA는

당황하고 있어. 보하트도 현재 시추탐사계약이 늦어져서 내년으로 미뤄져야 하는 상황이며, 장비 발주도

늦어져서 내년 하반기에 개발에 착수하기도 현 시점에선 일정이 빡빡하다.", "내가 생각하기엔 AI는 주가

나 시장에서의 움직임에 예민하고, BA는 당장 현장에서 뒷받침하는 데 스트레스 받는 데 예민하고, 괴리

감이 너무 크다."라는 기재가, CE이 2009. 11, 15. 피고인 C에게 보낸 메일(수Ⅱ-6193)에는 "장비 발주 관

련 파일을 첨부하니 참고해라. 철석같이 11월 10일 안에는 문제 없다고 해서 일부 발주를 진행했는데 오

늘 다 홀딩시켰다. 아무도 AI에서는 관심이 없다고 BB이 자꾸 언급하신다. 그럼에도 오늘 보도기사는 버

젓이 오전부터 나가고, 이달부터 시험생산한다고, (중략) 아마 내년에 공장 설비를 갖추고 시험생산을 하

기에는 현재로서는 가능하지만 더 이상 지체되면 장담하기 힘들다."는 기재가 있다.

57) 2009. 7. 3.자 기사(수II-2550, 2554, 2555), 2009. 7. 14.자 기사(수II-2565)

58) 공소사실(2011고합440호 Ⅲ의 1. 나. (9)}에는 2009. 9. 7.로 기재되어 있으나, 제1심 판결서에는 2009. 9.

3. 인터뷰로 기재되어 있는바, 피고인 A이 인천공항에서 인터뷰를 한 날짜는 2009. 9. 3. 이고, 피고인 A이

인터뷰했다는 내용이 보도된 날이 2009. 9. 7.인 점에 비추어보면 검사는 기사화 된 날짜에 중심을 두어

기소했고, 원심은 인터뷰를 한 날짜를 주된 공소사실로 보고 수정하여 판시한 것으로 보인다. 당심에서는

검찰에서 기소한대로 표시하기로 한다.

59) 대법원은 중요한 내용이 사실과 다르거나 달성 가능성이 희박한 경우에 허위사실의 유포에 해당한다고

보고 있다(대법원 2001, 1. 19. 선고 2000도4444 판결 등 참조)

60) BD가 AI㈜ 주식을 장내매수하기 직전인 2009. 10. 18.은 일요일이었다.

61) 이하 수사기록을 특정할 때에는 수사기록을 "수"라고 표시한 다음, 수사기록 1권부터 8권까지를 1편, 9

권부터 15권까지를 편으로 나누어 편수 쪽수를 기재하는 방식으로 한다.

62) Home Trading Systern(투자자가 증권회사에 가거나 전화를 이용하지 않고 가정이나 직장에서 컴퓨터를

이용해 주식매매 주문을 할 수 있도록 만든 프로그램), 이하 'HTS'라고 한다.

63) 피고인 D이 위와 같이 장내 매수가 이루어지기 전인 2009. 10, 9. 피고인 C에게 보낸 메일에는 "펀드 쪽

이 쉽지 않네요. (중략) 700,000,000원 예치라는 것이 하루 14% 떨어지면 그냥 그대로 까먹는 금액이고,

요즘 떨어지는 대로라면 50억 투자가 쉽지는 않아 보이는데요. 5000,000,000원이 장에서 얼마나 효력을

발휘할지도 의문이고."라는 내용의 메일을 보냈고, 이에 대하여 피고인 C은 같은 날 피고인 D에게 "외국

인 지분이 없던 주식은 외국인 매수가 발생할 때 주가가 상당히 가파르게 오버슈팅되는 현상이 벌어집니

다. 국내에서도 외국인 매수가 있을 경우 추가 매수하려는 쪽들이 여럿 대기 중에 있습니다."라는 내용의

메일을 보내는 등 외국 투자회사의 장내 매수가 시장에서 가져올 효과에 대하여 논의하기도 하였다(증라

제2호). 또한 피고인 D은 2009. 10. 20. 피고인 C으로부터 부탁을 받고 Westin Investment 명의의 허위의

MOU를 작성하여 피고인 C에게 보내주기도 하였다(수Ⅱ -1458).

64) 피고인 A은 외국 투자회사가 주식을 매수함으로써 AI의 사업에 대한 일반투자자들의 신뢰를 제고하기

위한 것이라고 진술하였다.

65) 부당이득 추가반영사항(수 1-2700)에는 부당이득금액이 1,507,261,400원으로 기재되어 있으나, 이는 부정

거래 종료일 평가액의 합산에서 오류를 범한 까닭으로 보인다.

66) 2009. 5. 11. 'AJ주)'로 상호를 변경하였다.

67) 물론 원금 보장 약정이 있는 상황에서 피고인 E가 매수 시기에 대하여 피고인 A 측의 의견을 듣기는 하

였을 것이나, 피고인 E가 피고인 A의 의견에 기속되었다고 볼 수 없다.

68) A은 주식을 싸게 취득한 대가로 E로부터 신주 30만주를 받음

69) 정상적인 대용납입의 경우에는 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환이지만, 피고인

A과 피고인 E에 대한 신주발행의 경우 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환 - 원리금

보장 채무 부담이 되기 때문임

예를 들면, 아래와 같음[10%의 이자 또는 확정수익은 계산에서 배제]

i) 주가가 『공시상 신주인수권 행사가 633원과 동일할 경우

· 회사는 투자원금 12억4,004만4,600원과 신주 1,458,876주의 가치 9억2,346만8,508원의 차액 3억1,657만

6092원을 보전해 줄 채무를 추가부담

피고인 A과 피고인 E는 주당 416원[633원 - 316,576,092원 1,458,876주]에 신주인수한 효과, 결국 실

제 신주인수권행사가 및 신주발행가는 416원

ii) 주가가 『공시상 신주인수권 행사가 633원 이하 인 500원으로 하락할 경우

- 회사는 투자원금과 신주가치의 차액 5억1,060만6,600원을 보전해 줄 채무를 추가부담

- 피고인 A과 피고인 E는 주당 283원[633원 - 510,606,600원 1,458,876주]에 신주 인수한 효과, 결국 실

제 신주인수권 행사가는 및 신주발행가는 283원

iii) 주가가 약 850원(1,240,044,600원 : 1,458,876주) 이상일 경우

회사는 손실보전 채무를 부담하지 않음

- B은 주당 633원에 신주인수한 효과, 신수인수권 행사가 및 신주발행가는 633원

70) 피고인 E는 위 1,232,107,736원과 2008. 11. 2009. 6. 장내매수도 행위 관련 부당이익 12억9,758만

4,528원을 합산한 25억2,969만2,264원의 40% 상당인 1,000,000,000원을 2009. 7. 24. A의 차명인 CK 명의

계좌에 송금하여 부당이익 분배

71) 정상적인 대용납입의 경우에는 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환이지만, 피고인

A과 피고인 B에 대한 신주발행의 경우 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환 - 원리금

보장 채무 부담]이 되기 때문임

예를 들면, 아래와 같음[8%의 이자 또는 확정수익은 계산에서 배제]

i) 주가가 『공시상 신주인수권 행사가 633원과 동일할 경우

- 회사는 투자원금 50억931만6,700원과 신주 7,141,881주의 가치 45억2,081만673원의 차액인 4억8,850만

6,027원을 보전해 줄 채무를 추가부담

- B은 주당 564원[633원 - 488,506,027원 7,141,881주]에 신주인수한 효과, 결국 실제 신주인수권 행사가

및 실제 발행가는 564원

ii) 주가가 공시상 신주인수권 행사가 633원 이하 인 500원으로 하락할 경우

- 회사는 투자원금과 신주가치의 차액인 14억3,837만6,200원을 보전해 줄 채무를 추가부담

- B은 주당 431.59원[633원 - 14억3,837만6,200원7,141,881주]에 신주인수한 효과, 결국 실제 신주인수

권행사가 및 실제 발행가는 431.59원

iii) 주가가 『약 701.40원(5,009,316,700원7,141,881주) 이상』으로 유지될 경우

- 회사는 손실보전 채무를 부담하지 않음

- B은 주당 633원에 신주인수한 효과, 신수인수권 행사가 및 실제 발행가는 633원

72) 매도금액 17,468,327,707원 - 취득원가 5,005,330,351원, B은 2008. 8. 26. A을 위해 B의 이름으로 토러

스벤처캐피탈㈜로부터 AI 발행 12회차 BW(권면액 4000,000,000원)를 5200,000,000원에 인수해 주고,

2009. 8. 28. C의 이름으로 국민주택2총 채권(권면액 14억7,950만 원)을 9억8,002만800원에 취득하고 이

를 다시 채권업자에게 매각하여 9억5,220만6,200원으로 현금화한 후 C의 친구 CA 명의 하나은행계좌로

송금해 주는 방법으로 위 부당이익 중 A의 몫 61억8,002만800원)을 지급

73) 자본시장법 시행령 제142조(소유에 준하는 보유) 『자본시장법 제133조제3항 본문에서 "소유, 그 밖에 이

에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1.

누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식등을 소유하는 경우, 2. 법률의 규정이나 매매, 그 밖의 계약에 따

라 주식등의 인도청구권을 가지는 경우, 3. 법률의 규정이나 금전의 신탁계약 담보계약, 그 밖의 계약에 따

라 해당 주식등의 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 가지는 경우, 4. 법률의 규

정이나 금전의 신탁계약 담보계약 투자일임계약, 그 밖의 계약에 따라 해당 주식등의 취득이나 처분의 권

한을 가지는 경우, 5. 주식등의 매매의 일방예약을 하고 해당 매매를 완결할 권리를 취득하는 경우로서 그

권리행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 가지는 경우, 6. 주식등을 기초자산으로 하는 법 제5조제1항제2

호에 따른 계약상의 권리를 가지는 경우로서 그 권리의 행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 가지는 경

우, 7. 주식매수선택권을 부여받은 경우로서 그 권리의 행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 가지는 경우

74) 자본시장법 시행령 제154조 제3항 『법 제147조제1항 후단에 따라 제2항에 따른 전문투자자가 아닌 자의

보유목적이 법 제148조에 따른 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아닌 경우에는 다음 각 호의 사

항을 모두 기재한 보고서로 보고할 수 있으며, 그 보유 상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있었던 달

의 다음 달 10일까지 보고할 수 있다. 1. 보유 상황, 2. 제153조 제2항 제1호 · 제2호와 제4호의 사항, 3.

주식등의 보유기간 동안 제1항에 따른 경영권에 영향을 주기 위한 행위를 하지 아니하겠다는 확인

75) 자본시장법 제178조에서 정한 각 부정거래행위죄는 다른 부정거래행위와 달리 목적조항이 없는 경우도

있고, 구성요건의 내용이 추상적이고 포괄적이어서 그 문언에 형식적으로 포섭되는 행위의 범위가 지나치

게 확장될 가능성이 있는 반면 법정형은 다른 부정거래행위죄와 동일하다. 이런 점을 고려하면, 자본시장

법 제178조의 위반죄를 인정하기 위해서는 적어도 다른 부정거래행위금지 등에서 요구되는 것과 동일한

정도의 불법성이 확인되어야 할 것으로 본다.

76) 피고인의 친인척으로 AM㈜에 입사하여 근무하다가 AM㈜가 씨제이미디어㈜와 투자 유치를 추진하는 과정

에서 피고인으로부터 AM㈜ 총 발행주식의 1%에 해당하는 주식을 받기로 하고 AM㈜에서 퇴사한 사람들이

다.

77) 검사는 이 부분 공소사실 말미에 피고인의 편취 금액이 2,461,370,761원이라는 취지로 기재하였으나, 이

는 피고인이 실제 채권액을 기재하여 배당받을 수 있었던 1,269,413,010원과 채권액을 부풀려서 기재하여

배당받으려고 한 1,191,957,751원을 합산한 금액임이 이 부분 공소사실 전체의 기재 자체로 명백하게 드러

나고, 검사의 공소취지 또한 피고인이 실제 채권액을 초과한 금액을 기재하여 초과 배당을 받으려고 한 금

액이 소송사기의 편취금액이라는 취지로 보이므로, 위와 같이 합산한 금액을 편취금액으로 기재한 것은 오

기로 보인다. 따라서, 이 부분 편취 금액을 위와 같이 정정하여 기재하기로 한다.

78) 피고인이 실제 영업을 할 목적이 아닌 오직 회사의 법인격을 이용하기 위하여 지인인 BY의 명의를 빌려

만든 회사이다.

79) 공소사실에는 I.4.로 기재되어 있다.

80) 1주당 1,200원으로 계산한 금액에 400원을 더한 금액.

81) 위 무죄부분 제3의 나. 2)항에서 보는 바와 같이 피해자 회사의 ㈜AK에 대한 2007. 12. 7,자 손실보전약

정에 따라 그 손실보전금의 지급을 담보하기 위하여 피해자 회사의 음악사업 양도대금 50000,000,000원

중 10000,000,000원은 에스크로 계좌에 입금하였는데, 이후 위 10000,000,000원 중 6,599,780,154원은 피

해자 회사가 인출하여 같은 금액 상당의 AK이 발행한 전환사채를 인수한 다음 ㈜AK에 근질권을 설정

하는 방법으로 보관하였다.

82) 검사가 2012. 4. 30. 제출한 참고자료에 의하면, 2009. 6. 5.부터 2009. 10. 20.까지 이루어진 일련의 시세

조종행위 및 부정거래행위로 인하여 피고인 A이 얻은 이익은 58,315,820,647원[아래 각주 43)과 같은 이

유로 약간의 오차가 있다]이지만, 공소사실의 범위 내에서 이익을 인정하기로 한다.

83) 공소사실에는 1,507,261,400원이라고 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하

면 아래 각주 43)에서 보는 바와 같이 피고인 D의 이익은 1,504,261,400원임을 알 수 있으므로, 공소사실

을 변경하여 인정한다.

84) 피해자 AJ㈜의 피고인에 대한 대여금 채권은 2011. 9. 30. 기준 181억 원 정도이다.

85) 피고인이 AJ㈜에 대하여 237억 원 상당의 구상금 채권을 가지고 있음을 확인하고, 위 채권과 AJ㈜의 피

고인에 대한 190억 원 상당의 주임종 단기채권과 상계한다는 내용이다(서울중앙지방법원 2011가합32377

호 조정결정).

86) 무죄부분 공소사실의 요지는 검사가 제출한 공소장에 기재된 공소사실을 명백한 오기 외에는 수정하지

않고 그대로 기재하기로 한다.

87) 공소사실에는 ①.4.로 기재되어 있다.

88) 제176조(시세조종행위 등의 금지)

② 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

행위를 하여서는 아니 된다.

3. 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를

유발시키는 표시를 하는 행위

제178조(부정거래행위 등의 금지)

① 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집 사모 매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같

다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위

2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여

필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재

산상의 이익을 얻고자 하는 행위

② 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의

유포, 위계(爲計)의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다.

89) AI(㈜는 9. 30. 기준 결산 법인임

90) 2008. 9. 30. 기준 사업연도 회계감사를 실시한 FH회계법인은 '회사는 당기중 영업손실과 당기순손실이

각각 6,335백만 원, 17,840 백만 원이 발생하였고, 당기말 현재 회사의 누적결손금은 107,727백만 원입니다.

이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 불러 일으킬만한 불확실성이 존재함을

의미합니다.'라는 의견을 제시함

91) 대용납입은 신주인수권을 행사함에 있어서 별도의 주금을 납입하는 대신에 해당 사채로 납입하는 것으로,

기업입장에서는 현금유출이 없이 주식발행으로 부채를 상환하는 것이어서 부채는 줄고 자본금은 늘기 때

문에 재무구조도 개선됨

92) 제176조

② 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

행위를 하여서는 아니 된다.

1. 그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세(증권시장

또는 파생상품시장에서 형성된 시세, 전자증권중개회사가 상장주권의 매매를 중개함에 있어서 형성된 시

세, 그 밖에 대통령령으로 정하는 시세를 말한다. 이하 같다)를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을

하는 행위

제178조(부정거래행위 등의 금지)

① 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집 사모 매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같

다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위

(②) 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의

유포, 위계(爲計)의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다.

93) 당시 상호는 AQ)이다.

94) A은 주식을 싸게 취득한 대가로 E로부터 신주 30만주를 받음

95) 정상적인 대용납입의 경우에는 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환이지만, 피고인

A과 피고인 E에 대한 신주발행의 경우 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환 - 원리금

보장 채무 부담이 되기 때문임

예를 들면, 아래와 같음[10%의 이자 또는 확정수익은 계산에서 배제]

i) 주가가 『공시상 신주인수권 행사가 633원과 동일할 경우

· 회사는 투자원금 12억4,004만4,600원과 신주 1,458,876주의 가치 9억2,346만8,508원의 차액 3억1,657만

6092원을 보전해 줄 채무를 추가부담

피고인 A과 피고인 E는 주당 416원[633원 - 316,576,092원 1,458,876주]에 신주인수한 효과, 결국 실

제 신주인수권행사가 및 신주발행가는 416원

ii) 주가가 『공시상 신주인수권 행사가 633원 이하 인 500원으로 하락할 경우

- 회사는 투자원금과 신주가치의 차액 5억1,060만6,600원을 보전해 줄 채무를 추가부담

- 피고인 A과 피고인 E는 주당 283원[633원 - 510,606,600원 1,458,876주]에 신주 인수한 효과, 결국 실

제 신주인수권 행사가는 및 신주발행가는 283원

iii) 주가가 약 850원(1,240,044,600원 : 1,458,876주) 이상일 경우

회사는 손실보전 채무를 부담하지 않음

- B은 주당 633원에 신주인수한 효과, 신수인수권 행사가 및 신주발행가는 633원

96) 피고인 E는 위 1,232,107,736원과 2008. 11. 2009. 6. 장내매수도 행위 관련 부당이익 12억9,758만

4,528원을 합산한 25억2,969만2,264원의 40% 상당인 10억 원을 2009. 7. 24. A의 차명인 CK 명의 계좌에

송금하여 부당이익 분배

97) 정상적인 대용납입의 경우에는 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환이지만, 피고인

A과 피고인 B에 대한 신주발행의 경우 '신주발행에 대한 반대급부'가 [주당 633원의 회사채 상환 - 원리금

보장 채무 부담]이 되기 때문임

예를 들면, 아래와 같음[8%의 이자 또는 확정수익은 계산에서 배제]

i) 주가가 『공시상 신주인수권 행사가 633원과 동일할 경우

- 회사는 투자원금 50억931만6,700원과 신주 7,141,881주의 가치 45억2,081만673원의 차액인 4억8,850만

6,027원을 보전해 줄 채무를 추가부담

- B은 주당 564원[633원 - 488,506,027원 7,141,881주]에 신주인수한 효과, 결국 실제 신주인수권 행사가

및 실제 발행가는 564원

ii) 주가가 공시상 신주인수권 행사가 633원 이하 인 500원으로 하락할 경우

- 회사는 투자원금과 신주가치의 차액인 14억3,837만6,200원을 보전해 줄 채무를 추가부담

- B은 주당 431.59원[633원 - 14억3,837만6,200원7,141,881주]에 신주인수한 효과, 결국 실제 신주인수

권행사가 및 실제 발행가는 431.59원

iii) 주가가 『약 701.40원(5,009,316,700원7,141,881주) 이상』으로 유지될 경우

- 회사는 손실보전 채무를 부담하지 않음

- B은 주당 633원에 신주인수한 효과, 신수인수권 행사가 및 실제 발행가는 633원

98) 매도금액 17,468,327,707원 취득원가 5,005,330,351원, B은 2008. 8. 26. A을 위해 B의 이름으로 토러

스벤처캐피탈㈜로부터 AI) 발행 12회차 BW(권면액 40억 원)를 52억 원에 인수해 주고, 2009. 8. 28. C

의 이름으로 국민주택2총 채권(권면액 14억7,950만 원)을 9억8,002만800원에 취득하고 이를 다시 채권업

자에게 매각하여 9억5,220만6,200원으로 현금화한 후 C의 친구 CA 명의 하나은행계좌로 송금해 주는 방

법으로 위 부당이익 중 A의 몫 61억8,002만800원 1)을 지급

심급 사건

참조조문

참조판례