[2] 어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하고 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하는 경우 법원이 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(소극)

[3] 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장을 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

원심 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니하는바 ( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 , 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인뿐 아니라 검사가 위 피고인에 대한 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 이유로 항소하였음이 분명하므로, 이 사건에서는 형사소송법 제368조 의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없어 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수 없고, 위 피고인에 대한 형을 벌금형에서 징역형으로 중하게 변경하였다고 하여 위 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피고인의 방어권 행사를 침해하는 위법이 있다고 할 수도 없다.

3. 피고인 3의 상고이유에 대하여

어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하는 경우 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 없고( 대법원 1962. 6. 28. 선고 62도66 판결 참조), 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장은 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1986. 5. 27. 선고 86도530 판결 , 1994. 11. 11. 선고 93도3167 등 참조).

이 사건의 경우, 검사는 피고인 3이 직무상 부정한 행위를 한 후 공소외인로부터 1,000만 원을 교부받은 범죄사실에 대하여 형법 제131조 제2항 , 제1항 의 법령을 적용하여 기소하였고, 이에 제1심법원 및 원심법원은 모두 위 범죄사실이 인정된다고 보아 위 법률을 적용하여 위 피고인을 처단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 범죄사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 또한 위 범죄사실이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 에 해당하긴 하지만 원심법원이 위 법리에 따라 검사가 청구한 대로 위 형법 규정을 적용하여 처단한 것은 정당하다. 한편, 원심판결에 위 형법 규정보다 법정형이 중한 위 특별법을 적용하지 않은 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 위 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수도 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 101일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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