나. 위 법률(法律) 제3조 제1항 및 제13조 제1호는 제3조 제1항 각호에 규정한 시설(施設)을 자기소유(自己所有)이어야 하는 것으로 해석(解釋)하는 한 헌법(憲法)에 위반(違反)되는지 여부

나. 위 법률(法律) 제3조 제1항 각호에 규정한 시설(施設)은 임차(賃借) 또는 리스 등에 의하여도 갖출 수 있으므로, 동항 및 동법 제13조 제1항 제1호는 동법 제3조 제1항 각호에 규정한 시설(施設)을 자기소유(自己所有)이어야 하는 것으로 해석하는 한, 헌법상(憲法上) 금지(禁止)된 허가제(許可制)의 수단(手段)으로 남용(濫用)될 우려가 있으므로 예술(藝術)의 자유(自由), 언론(言論)·출판(出版)의 자유(自由), 평등권(平等權)을 침해할 수 있게 되고, 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하는 결과가 된다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

구(舊) 음반(音盤)에관한법률(法律) 제3조 제1항이 규정하는 음반제작자(音盤製作者)의 등록제도(登錄制度)는 실제에 있어 허가제(許可制)와 다름없이 운영될 가능성이 있어 예술(藝術)의 자유(自由)를 규정한 헌법(憲法) 제22조 제1항과 언론(言論)·출판(出版)에 대한 허가제(許可制)를 금지(禁止)한 헌법(憲法) 제21조 제2항에 위반되고, 재력(財力)이 있는 자와 재력(財力)이 없는 자를 차별하는 것으로서 헌법(憲法) 제11조 제1항의 평등(平等)의 원칙(原則)에 반한다.

구(舊) 음반(音盤)에관한법률(法律) 제3조 제1항, 제13조 제1항 제1호

대리인 변호사 박 용 일 외 1인

가. 사건의 개요

청구인은 구 음반에관한법률(이하 “구 음반법”이라 한다. 이 법은 1967.3.30. 법률 제1944호로 제정되고 1989.12.30. 법률 제4183호로 최종개정되었으나 1991.3.8. 음반및비디오물에관한법률 의 제정으로 폐지되었다) 제3조 소정의 등록을 하지 아니하고 좌경용공성향의 노래가 실린 “철의 노동자”등 4종류의 카세트 테이프 51,000여 개를 불법제작·판매함으로써 위 법률 제13조 제1항 제1호, 제3조 제1항 및 제10조를 위반하였다는 공소사실로 서울지방법원 남부지원에 기소되어 동 지원에서 징역 2년의 형을 선고받고 현재 항소중에 있다. 청구인은 위 재판의 전제가 된 구 음반법 제3조 제1항, 제10조 및 제13조 제1항 제1호에 대하여 위 지원에 헌법 제11조에 규정된 평등권, 제22조 제1항에 규정된 예술의 자유, 제21조 제1항에 규정된 언론·출판의 자유 및 제12조 제1항에 규정

된 죄형법정주의에 저촉된다는 이유로 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하였다. 동 지원은 1991.7.30. 동법 제10조와 제13조 제1항 제1호에 대하여는 공소가 취소되었다 하여 재판의 전제성을 부인하였고 제3조 제1항은 이유없다 하여 제청신청을 기각하였다. 청구인은 동년 8.23. 그 결정문을 송달받았다. 이에 청구인은 1991.9.3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 구 음반법 제3조 제1항과 제13조 제1항 제1호에 대하여 위헌여부 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 음반법 제3조 제1항과 제13조 제1항 제1호의 위헌 여부인바, 동법 제3조와 제13조 제1항 제1호는 다음과 같다.

제3조(제작자의 등록) ① 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자(이하 “음반제작자”라 한다)는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 다음 각호의 시설을 갖추어 문화부에 등록하여야 한다.

1. 녹음실, 녹음기 및 그 부수시설

2. 제작실, 제조기 및 그 부수시설

3. 녹화실, 녹화기 및 그 부수시설(영상을 녹화하고자 하는 경우에 한한다)

② 제1항의 규정에 의하여 등록한 자가 그 등록사항을 변경한 때에는 변경등록을 하여야 한다.

제13조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조 제1항, 제7조의2 제1항, 제8조 제1항, 제10조 제1호 또는 제2호의 규정에 위반한 자

2. (생략)

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 구 음반법 제3조 제1항은 음반제작자는 소정의 시설을 갖추어 문화부에 등록을 하여야 한다고 정하고, 등록을 하지 아니하고 음반을 제작하였을 경우 처벌하고 있다. 그런데 위 조항 소정의 시설을 갖추기 위해서는 자금이 소요되므로 영세한 음반제작자들은 이에 등록을 할 수 없는 형편에 있다.

(2) 위와 같은 등록여부로 음반제작을 규제하고 음반이 담은 내용에 따라 처벌(구 음반법 제13조 제1항 제1호, 제2호)하는 것은 음반을 통하여 사실을 전달하고 자신의 솔직한 감정과 사상을 표현하고 사회악을 고발·비판하며 건전한 사회문화 형성을 도모하는 등의 국민의 기본적 권리인 언론의 자유, 예술의 창작 및 표현의 자유를 침해하는 것이어서 각각 헌법 제21조 제1항과 제22조 제1항에 위배된다.

(3) 위와 같이 수억원의 자금이 소요되는 자기소유 음반제작시설을 갖추어 등록하라는 것은 음반제작자의 경제적 형편에 따라 등록과 처벌여부가 결정되어 결과적으로 경제적 지위에 따라 차별하는 것이어서 헌법 제11조의 평등권 조항에 위배된다.

(4) 위 규정에 따른 등록 없이 혹은 “불손한” 내용의 음반을 제작, 사용하였을 경우 과태료라는 행정질서벌이 아니라 동법 제13조 제1항에 따라 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금이라는 무

거운 형벌을 부과하고 있는바 이는 위헌인 법률규정을 위반한 데 대한 처벌규정이므로 역시 위헌법률 규정이다.

나. 서울지방법원 남부지원의 위헌제청신청 기각이유

(1) 언론의 자유와 예술의 자유 침해 주장에 대하여

구 음반법은 모든 음반제작자가 아니라 사회적 전파성을 예정하고 있는 판매 또는 배포 목적의 음반제작의 경우에만 등록의무를 지우고 있는바, 그 규제의 대상과 규제의 방법 등에 비추어 볼 때 이로써 신청인이 주장하는 자유의 본질적 내용이 침해된다고는 할 수 없고 이는 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 법률로써 제한할 수 있는 한도내에 속하는 규제라고 보여지므로 위 주장은 이유없다.

(2) 평등권 침해 주장에 대하여

헌법 제11조가 규정하고 있는 평등권이란 정당한 이유나 합리적 근거가 없는 자의적 차별을 당하지 아니할 권리를 의미하는 것이다.

그러나 구 음반법 제3조 제1항에서 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자는 소정의 시설을 갖추어 문화부에 등록하도록 규정하고 있는 것은 음란, 퇴폐, 폭력선동적인 내용 등의 음반의 보급에 대처하여 음반의 내용의 질적 향상을 도모하여 민족예술의 진흥과 국민정서생활의 순화를 기하고자 하는 같은 법의 제정목적과 위 법에서 요구하고 있는 시설의 기준(같은법시행령 제3조, 시행규칙 제2조 별표 1,2) 등에 비추어 볼 때 위 법의 입법목적을 달성하기 위한 충분한 내적 관련이 있는 것이다. 그러므로 결국 위 등록규정에 의하여 신청인이 주장하는 바와 같이 위 기준시설을 갖

출 수 없는 자는 판매, 배포 목적의 음반제작을 할 수 없게 된다고 할지라도 이는 합리적 이유가 있는 차별에 해당된다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.

다. 법무부장관과 문화부장관의 의견

(1) 언론의 자유 및 예술의 자유와 관련한 합헌성

헌법 제21조와 제22조는 국민의 언론의 자유와 예술의 자유를 보장하고 있다. 그러나, 이러한 표현의 자유라고 하더라도 이를 어떠한 경우에도 제한할 수 없는 절대적 자유로 보장하는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의한 합리적 제한을 하는 것은 가능한 것이다. 동조에 대한 해석은 학자간에 다소 차이가 있으나 “질서유지”는 헌법의 기본질서유지 이외의 타인의 권리유지, 도덕질서유지, 사회의 공공질서유지 등 공공의 안녕질서를 의미하며 “공공복리”는 사회구성원 전체의 공공된 복리라고 보는 것이 일반적인 견해이다.

음반제작업 등록제는 음반의 질적 향상과 동산업의 건전한 육성·발전을 촉진함으로써 국민의 문화생활 및 정서생활에 이바지하게 하고자 하는 목적으로서 이는 사회 공공의 도덕질서유지 및 공공복리보장을 위한 최소한의 조치로, 헌법 제37조 제2항의 범위내에서 법률의 제작업등록근거(구 음반법 제3조 제1항)에 의해 등록하고 있다.

(2) 평등의 원칙과 관련한 합헌성

우리 헌법상 보장되는 평등의 원칙은 모든 인간을 평등하게 처우하되 정당한 이유가 있거나 합리적 근거가 있는 차별은 허용한다는 “상대적, 실질적 평등”의 개념으로 인정되고 있다(헌법재판소 89.5.

24. 선고, 89헌가37 ,65 결정 등).

이 건 구 음반법 제3조 제1항의 규정이 판매, 배포 목적의 음반을 제작하는 자에게 일정한 시설기준을 갖추어 등록하도록 하고 있는 것은, 비디오물을 포함한 각종 음반이 제작자 본인의 사용만을 위한 정도를 넘어서서 일반대중에게 판매, 혹은 배포를 위한 것이 되는 경우에는 “공중의 이익”을 고려하여 그 판매, 배포를 위한 제작자의 자유에 일정한 제약을 가할 수밖에 없는 사정을 참작한 것이다.

그렇다면 이와 같은 음반이 단순히 제작자의 수중에 머무르지 아니하고 일반대중에게 유포될 것을 전제로 하여 만들어지는 이상 그 품질수준의 유지와 음반내용의 질적 향상을 유지하기 위한 최소한의 시설을 갖추도록 하여야 하고 이러한 목적을 달성하기 위하여 당국에 그 시설기준을 등록하도록 하는 것은 어느모로 보아도 정당한 입법목적을 가진 것이라고 할 것이며 여기에서 시설을 갖춘 자와 시설을 갖추지 못한 자 사이에 차별적인 대우가 발생한다고 하더라도 이는 공익보호를 위한 합리적인 차별대우에 불과하여 평등의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없는 것이다.

(3) 처벌규정상의 법정형량 형평성

구 음반법 제13조 제1항은 음반제작자등록을 하지 아니하고 제작한 자에 대해 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으나, 음반·비디오매체의 대중성과 직접성이 다른 매체보다 특히 강하고 헌법의 기본적인 질서와 전통적인 윤리 및 가치관을 해하는 외설·퇴폐·폭력적인 음반·영상물이 어린이·청소년들에게 미치는 중대한 영향을 고려하여 보면, 이의 위반에

대한 처벌은 단순한 질서벌이 되기는 어렵다고 할 것이어서 동 규정이 처벌의 형평원칙에 위배된다고 볼 근거가 전혀 없으며, 이 점에 있어서 입법자가 그 법정형 양형상의 재량의 범위를 일탈하여 위헌적인 입법을 한 것이라고 볼 하등의 이유가 없으며 이 부분 청구인의 주장도 그 이유가 없는 것이다.

3. 판단

가. 헌법 제22조는 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다고 규정하고 있다. 예술의 자유의 내용으로서는 일반적으로 예술창작의 자유, 예술표현의 자유, 예술적 집회 및 결사의 자유 등을 들고 있다.

그 중 예술창작의 자유는 예술창작활동을 할 수 있는 자유로서 창작소재, 창작형태 및 창작과정 등에 대한 임의로운 결정권을 포함한 모든 예술창작활동의 자유를 그 내용으로 한다. 따라서 음반 및 비디오물로써 예술창작활동을 하는 자유도 이 예술의 자유에 포함된다.

예술표현의 자유는 창작한 예술품을 일반대중에게 전시·공연·보급할 수 있는 자유이다. 예술품보급의 자유와 관련해서 예술품보급을 목적으로 하는 예술출판자 등도 이러한 의미에서의 예술의 자유의 보호를 받는다고 하겠다. 따라서 비디오물을 포함하는 음반제작자도 이러한 의미에서의 예술표현의 자유를 향유한다고 할 것이다.

이러한 예술표현의 자유는 무제한한 기본권은 아니다. 예술표현의 자유는 타인의 권리와 명예 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 그리고 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리

를 위하여 필요한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나, 이러한 필요에서 하는 법률에 의한 제한도 그 목적이 헌법 및 법률의 체계상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 그로 인한 피해가 최소한도에 그쳐야 하며(피해의 최소성), 보호하려는 공익과 침해하는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다는(법익의 균형성) 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 한도 내에서 할 수 있는 것이다.

나. 헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민의 언론·출판의 자유를 가지며, 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다. 이 언론·출판의 자유를 강력하게 보호할 것을 명시하였다. 이 언론·출판의 자유는 현대 민주주의국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며, 그렇기 때문에 자유민주주의국가의 헌법에서는 이를 최대한으로 보장하고 있다.

일반적으로 헌법상의 이 언론·출판의 자유의 내용으로서는, 의사표현·전파의 자유, 정보의 자유, 신문의 자유 및 방송·방영의 자유 등을 들고 있다. 이러한 언론·출판의 자유의 내용 중 의사표현·전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다. 즉 담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다. 그러므로 음반 및 비디오물도 의사형성적 작용을 하는 한 의사의 표현·전파의 형식의 하나로 인정되며, 이러한 작용을 하는 음반 및 비디오물의 제작은 언론·출판의 자유에 의해서도 보호된

다고 할 것이다.

또한 헌법은 위와 같이 언론·출판의 자유를 강력히 보호하는 한편, 헌법 제21조 제4항에서 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다고 규정하여 언론·출판의 자유의 한계를 규정하였다. 따라서 언론·출판의 자유는 이러한 헌법 제21조 제4항에 의한 제한과 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위한 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 위에서 본 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 범위 내에서 가능하다.

다. 물론 음반 및 비디오의 제작·판매는 자유민주주의 국가에 있어서 시장경제의 원리에 맡겨야 하는 것이 원칙이다. 그러나 기본적인 시설도 갖추지 못한 채 제작된 품질면에서 저질인 음반 및 비디오물이 난무하는 경우, 시청자들 특히 청소년들의 정신적, 육체적 건강을 해칠 우려도 배제할 수 없는 등, 구 음반법의 제정목적인 음반의 질적 향상을 도모하여 민족예술의 진흥과 국민정서생활의 순화를 기할 수 없다. 그러므로 음반제작에 필수적인 기본시설을 갖추지 못함으로써 발생하는 이러한 폐해의 예방이라는 공공복리 목적을 위하여 비디오물을 포함하는 음반제작자에게 법률로써 일정한 시설을 갖추어 등록하게 하는 것은 헌법이 금지하는 것은 아니다. 즉 이러한 등록이 음반 및 비디오물의 내용을 간섭하거나 허가하기 위한 지침을 제시하거나 사실상의 허가를 받을 것을 요구하는 것이 아니고, 주무관청으로 하여금 비디오물을 포함하는 음반물의 제작에 있어서 이러한 공공복리 목적달성에 필요한 기본적인 시설을 갖추었는지의 여부를 파악할 수 있도록 하기 위하여 행정업무상 필요한 최소한의 사항으로서 등록하게 하는 한, 예술의

자유나 언론·출판의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

그런데 구 음반법 제3조 제1항은 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자(이하 음반제작자라 한다)는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 1. 녹음실, 녹음기 및 그 부수시설, 2. 제작실, 제조기 및 그 부수시설, 3. 녹화실, 녹화기 및 그 부수시설(영상을 녹화하고자 하는 경우에 한한다)을 갖추어 문화공보부에 등록하여야 한다고 규정하고 있다. 그러므로 구 음반법 시행 당시에 비디오물을 포함하는 음반제작자에게 구 음반법 제3조 제1항에서 정한 이러한 시설을 갖추어 등록하게 한 것은 위에서 본 바와 같은 폐해방지 등의 공공복리 목적에서 등록을 필요로 하는, 음반 제작에 필요한 일정한 외형적인 시설기준에 관한 것일 뿐, 언론·출판에 대한 허가나 검열이라고는 할 수 없고, 음반이나 비디오물의 내용을 간섭하거나 허가하기 위한 지침을 제시하거나 사실상의 허가를 받을 것을 요구하는 것이라고는 할 수 없다. 다만 위에서 본 공공복리 목적달성에 필요한 사항으로서 음반제작에 필요한 기본시설을 갖춘 여부를 주무관청이 파악하기 위한 행정업무상의 필요한 최소한의 사항으로서 하는 하나의 행정상의 절차에 불과한 것이다. 그러므로 이러한 시설을 갖추어 등록하라는 것은 최소한의 부득이 한 조치임을 인정하지 못할 바 아니므로 그 자체만으로는 예술의 자유나 언론·출판의 자유에 대한 제한의 한계를 벗어나 그 본질적 내용을 침해하였다거나 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

따라서 구 음반법 제3조 제1항이 비디오물을 포함하는 음반제작

자에게 통상 수인할 수 있는 정도의 소정의 시설을 갖추어 등록하도록 요구하고 있는 것은 예술의 자유의 제한의 한계를 벗어나지 않았을 뿐 아니라 음반 및 비디오물이 의사형성적 작용을 하는 경우에도 언론·출판의 자유의 한계를 벗어난 것은 아니라고 할 것이다.

라. 그러나 구 음반법 제3조 제1항 소정의 시설이 그 제작자로서 통상 수인할 수 있는 한계를 벗어난 기준의 시설을 요구한다든가 이 규정에 대한 등록요건을 자의적으로 확대해석함으로써 등록을 통하여 음반제작자의 음반 및 비디오물에 의한 예술·언론의 자유로운 표현활동을 사실상 제한하는 결과가 된다면, 이는 예술의 자유뿐 아니라 헌법에서 금지된 언론·출판에 대한 사실상의 허가제에 유사한 제한을 하는 결과가 되어 언론의 자유도 침해하여 헌법에 반하게 될 것이다.

구 음반법 제3조 제1항에 의하면 음반제작자는 녹음실, 녹음기 및 그 부수시설, 제작실, 제조기 및 그 부수시설, 녹화실, 녹화기 및 그 부수시설을 갖추어 등록하도록 규정하고 있다. 동법 동조항에는 동조항 소정시설을 갖추도록 규정하였을 뿐이지 그 시설이 반드시 자기소유이어야 한다거나 기타 어떤 제한을 한 바는 없다. 이러한 시설은 음반제작을 위해서는 필수적인 것이라고 할 수 있으므로 음반제작자에 있어 수인할 수 있는 정도라고 할 것이다. 따라서 이로써 헌법상 보장된 언론·출판의 자유를 본질적으로 제한하는 실질적인 허가세에 유사한 등록요건을 규정한 위헌적인 등록제도라고 볼 수는 없다.

다만, 구 음반법시행령 제1조는 음반제작자가 등록을 신청할 때

“음반제작시설의 명세와 그 시설이 자기소유임을 증명하는 서류”를 첨부하도록 규정하고 있다.

그런데 이러한 시설을 갖추는 데에는 문화부가 1991.10.16. 제출한 자료에 따른다 하더라도 LP(레코드) 및 카세트 제작을 위해서는 5천9백9십만원의 자금이 소요되고 카세트제작을 위해서는 4천9백9십만원의 자금이 소요된다. 또 국회문화공보위원회 조재석 전문위원의 1991.2. 음반및비디오물에관한법률안에 대한 검토보고서에서는 제작자의 등록시 기준시설의 설비경비를 오디오는 7억원 내지 8억원(카세트만 제작시 4억원 내지 5억원, 건물임대료 등은 제외), 비디오는 6천만원 내지 1억원(건물임대료 등은 제외)이라고 밝히고 있다. 그러므로 이러한 막대한 자금이 소요되는 시설을 반드시 소유하여야만 구 음반법에 의한 음반제작자의 등록을 할 수 있다고 하는 것은 음반 및 비디오물을 통한 언론·출판의 자유나 예술의 자유의 기본권 행사를 원천적으로 봉쇄하는 결과를 낳을 수도 있고 그러한 시설을 자기소유로 하여 등록할 수 있는 자와 그렇지 못한 자 사이에 불평등을 초래할 수도 있다.

위에서 본 바와 같이 구 음반법 제3조 제1항은 음반을 제작하는데 필요한 적정한 시설을 갖추도록 규정한 것이지 그 시설이 반드시 자기소유이어야 하는 것으로 한정하여 규정한 바 없는데도 불구하고, 행정부는 아무런 법률상의 근거 없이 구 음반법시행령 제1조에서 구 음반법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 소정의 시설이 자기 소유임을 증명하는 서류를 제출하도록 등록요건을 정함으로써, 구 음반법 제3조 제1항의 시설이 위와 같이 막대한 비용이 드는 자기소유인 시설이어야 하는 것으로 자의적인 법률해석을 하고 있다.

위 법률 소정의 시설은 반드시 자기소유가 아니라 할지라도 임대차계약 등 기타 용익관계에 의한 여러가지 법률원인에 의해서도 설치할 수 있다. 더구나 리스산업이 발달한 현대사회에서는 그 시설이 자기소유이어야 한다는 요건을 갖추지 않아도 대량으로 음반 및 비디오물의 제작이 가능하다. 그럼에도 불구하고 우리의 일반적 법률상식과 사회적으로 통용되는 법률관계를 무시하고 위 법률소정의 해당시설에 대한 자기소유권을 취득하여 등록하여야 하는 것으로 위 구 음반법 제3조를 해석하고 위 법시행령 제1조의 규정을 근거로 하여 위에서 본 바와 같이 막대한 비용이 드는 구 음반법 제3조 제1항 소정시설이 자기소유임을 증명하는 서류를 반드시 갖추어 제출하여 등록하도록 요구하는 것은 동 법률조항을 자의적으로 해석하여 시행하고 있는 것이라고 할 것이다. 이는 헌법상 금지된 허가제의 수단으로 자칫 남용될 수도 있으므로 언론·출판의 자유를 침해할 수 있게 되는 것이며 음반 및 비디오물을 통한 예술의 자유도 침해할 수 있게 되고 평등권을 침해할 수 있게 된다고 할 수 있다.

따라서, 구 음반법 제3조 제1항을 행정부의 해석과 같이 동법 동조항의 등록사항인 소정의 시설을 자기소유이어야 하는 것으로 해석하는 한, 동법 동조항은 헌법에 위반된다고 할 것이다.

마. 또한 이 사건 심판대상의 하나인 구 음반법 제13조 제1항 제1호에서는 동법 제3조 제1항에 정한 시설을 갖추어 동조 동항 소정의 등록을 하지 아니하고 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작한 자는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다는 벌칙규정을 두고 있다. 그러므로 구 음반법 제3조를 위와 같이 자기

소유인 시설을 갖추어서 등록하여야 하는 것으로 자의적으로 확대해석하는 것은 결국 형벌의 구성요건을 임의로 설정하는 것이 되어 헌법상 보장된 죄형법정주의에도 반하는 결과가 된다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판대상인 구 음반법 제3조 제1항, 제13조 제1항 제1호는 그 규정 자체가 헌법위반이라고는 할 수 없다. 그러나 동법 제3조 제1항의 등록사항인 소정의 시실을 자기소유이어야 하는 것으로 해석한다면 위헌이 될 것이다. 따라서 그러한 한도 내에서 구 음반법 제3조 제1항 및 제13조 제1항 제1호는 헌법에 위반된다고 할 것이다.

이에 재판관 변정수의 반대의견이 있는 외에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 변정수의 반대의견

가. 음반의 제작·보급활동은 학문·예술의 자유를 규정한 헌법 제22조 제1항과 언론·출판의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1, 2항에 의하여 보장되어야 한다는 것, 그리고 이러한 자유도 무제한적 자유가 아니라 거기에는 성질상 요구되는 내재적 한계가 있을 뿐더러 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 때에는 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 가능하다는 다수의견에 잘못은 없다. 그런데 다수의견은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권의 제한은 권리의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한도에서 최소한에 그쳐야 한다고 설명하면서도 구 음반에관한법률(이하 구 음반법이라고 약칭) 제3조 제1항이 음반제작자에 대하여 일정한 시설을 갖추어 문화공보부에 등록할 것을 명하고 동법 제13조 제1항이 위와

같은 동록의무를 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 한 것은 음반제작에 필수적인 기본시설을 갖추지 못함으로써 발생하는 피해(저질음반제작)의 예방이라는 공공복리의 목적을 위한 것으로서 이는 헌법이 금지하는 것이 아니다. 즉 이러한 등록이 음반의 내용을 간섭하거나 허가하기 위한 지침을 제시하거나 사실상의 허가를 받을 것을 요구하는 것이 아니고 음반의 제작에 필요한 기본적인 시설을 갖추었는지의 여부를 주무관청으로 하여금 파악할 수 있도록 하기 위한 것에 지나지 않으므로 이는 예술의 자유나 언론·출판의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없다라고 설명하고 있으나 이러한 다수의견에 나는 찬성할 수 없다.

나. 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 허가제를 금지하고 있는 이유는 “허가”란 국민의 자유를 법규에 의하여 전면적으로 금지해 두고 특정한 경우에 금지를 해제하여 적법하게 행사할 수 있게 하는 것을 의미하는 것이므로 언론·출판에 대한 허가제는 결국 언론·출판의 자유는 사람이면 누구나 당연히 누릴 수 있는 자연법적 권리에 속할뿐더러 민주주의를 지탱하는데 있어 필수적이며 최종적인 보루이므로 그에 대한 원칙적이며 전면적인 금지는 절대 용납되어서는 아니되기 때문이다. 그리고 학문과 예술의 자유를 규정한 헌법 제22조에는 헌법 제21조 제2항과 같은 허가제 금지규정이 없으나 굳이 그러한 규정을 둘 것도 없이 학문이나 예술에 대한 허가제란 도저히 있어서는 아니되는 것으로서 인간의 내면세계의 자유를 보장하는 정신적 기본권으로서의 양심의 자유권이나 종교의 자

유권이 그에 대한 허가제 금지규정의 유무에 관계없이 당연히 성질상 허가제의 대상이 될 수 없는 것과 마찬가지로 같은 내면적 세계의 사상과 표현의 자유를 보장하는 전형적인 정신적 기본권으로서의 학문예술의 자유가 허가제의 대상이 될 수 없는 것은 너무나 당연하다 할 것이다. 그리고 예술의 자유나 언론·출판의 자유가 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 때에는 법률로써 제한할 수 있으나 그 제한은 기본권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한도에서 최소한에 그쳐야 하며 예술 및 언론·출판에 대한 전면적 금지는 어떠한 공익적 이유를 내세우더라도 예술 및 언론·출판의 자유의 말살(抹殺)이나 다름없어 허용될 수 없고 따라서 헌법 제37조 제2항에 의하여서도 예술 및 언론·출판에 대한 허가제는 허용될 수 없는 것이므로 예술창작 및 예술표현의 수단이며 기타 의사표현수단이기도 한 음반의 제작·판매·배포에 대한 전면적 금지 및 그 해제를 의미하는 허가제도는 허용될 수 없는 것이다. 그리고 법률이 비록 “허가”라는 말은 쓰지 않았다 하더라도 실질적으로 보아서 예술 및 언론·출판의 자유의 전면적 금지를 특정한 경우에 해제하는 기능을 하는 제도이면 이는 예술 및 언론·출판에 대한 허가제인 것이다.

구 음반법 제3조 제1항은 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 사람(음반제작자)에 대하여 일정한 시설을 갖추어 등록할 것을 명하고 동법 제13조 제1항은 음반제작자의 등록을 아니하거나, 등록을 하지 아니한 자가 제작한 음반을 판매 또는 배포하였을 경우 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데(새로 제정된 음반및비디오물에관한법률도 제3조 및 제

24조에 음반제작자의 등록 및 그에 위반한 자에 대한 벌칙규정을 두고 있다) 위와 같은 등록제는 실질적으로 음반의 제작(판매·배포의 목적으로 하는)을 전면적으로 금지해 두고 일정한 경우에 금지를 해제하는 허가제와 유사하다. 즉 음반제작자의 등록을 명하고 그에 위반한 자를 처벌하겠다는 것은 즉 음반제작을 전면적으로 금지시키고 등록을 마친 자에 대하여서만 금지를 해제시키겠다는 것이므로 이는 바로 음반제작의 허가제와 비슷한 것이다. 등록이라는 것은 신고만으로 끝나는 것이 아니고 신고한 사항이 공부(公簿)에 기재되어야만 끝나는 것이기 때문에 음반제작자가 등록신청서를 등록관청에 제출하더라도 등록관청이 공부에 기재해 주지 아니하면 등록이 될 수 없고, 따라서 음반제작자가 아무리 음반을 제작하고 싶어도 등록관청에서 등록신청을 수리하여 등록처리를 해 주지 아니하면 제작할 수 없을 것이므로 음반을 제작할 수 있느냐의 여부는 오로지 등록관청이 등록신청을 받아 주느냐의 여부에 달려 있어 음반제작의 신고제가 아닌 등록제는 음반제작을 전면적으로 금지시켜 놓고 특정한 경우에 등록관청의 수리의무, 수리거부나 등록처리지연에 대한 법적 제재 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하기 때문에, 아무리 법이 정한 시설을 갖추어 등록신청을 하더라도 등록관청이 정당한 이유 없이 그 수리를 거부하거나 등록처리를 지연시킬 수 있는 여지도 있을뿐더러 나아가서 등록사항을 심사하여 그 결과 등록을 거부할 수 있는 여지도 있어 음반제작자의 등록제도은 실제에 있어 허가제나 다름없이 운용될 가능성을 내포하고 있다. 결국 음반제작자의 등록의무를 규정한 구 음반법 제3조 제1

항은 예술의 자유를 규정한 헌법 제22조 제1항과 언론·출판에 대한 허가제를 금지한 헌법 제21조 제2항에 위반된다.

다. 구 음반법 제3조 제1항은 음반제작자가 등록을 함에 있어서는 1. 녹음실, 녹음기 및 그 부수시설, 2. 제작실, 제조기 및 그 부수시설, 3. 녹화실, 녹화기 및 그 부수시설(영상을 녹화하고자 하는 경우에 한한다)을 갖추도록 규정하고 있고 구 음반법시행령 제1조는 등록신청서에 위와 같은 시설이 자기 소유임을 증명하는 서류를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다. 그런데 사실 위와 같은 시설을 갖추려면 적지 않은 자금이 소요될 것이어서 결국은 상당한 재력을 가진 자만이 음반을 제작할 수 있는 자유를 누릴 수 있게 되고 그렇지 못한 많은 국민들은 그러한 자유를 누릴 수 없다는 말이 된다. 구 음반법 제3조가 위와 같이 음반제작자의 등록에 일정한 시설을 갖추도록 요구하고 더구나 구 음반법시행령 제1조가 위 시설물에 관하여 자기소유증명서의 제출을 요구하는 것은 위와 같은 시설을 갖출 만한 재력이 없는 많은 국민의 예술 및 언론·출판의 자유를 침해하는 것이며 예술의 자유 및 언론·출판의 자유보장에 있어 재력이 있는 자와 재력 없는 자를 차별한 것이 되어 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다.

라. 다수의견은 구 음반법 제3조 제1항은 이 규정 자체가 헌법위반이라고는 할 수 없으나, 다만 위 조항의 등록요건인 소정의 시 설을 소유하라고까지 요구한다면 위 법률조항이 언론·출판의 자유를 침해할 수 있게 되고 음반·비디오물을 통한 예술의 자유도 침해할 수 있게 되며 평등권도 침해할 수 있게 되므로 동 법률조항 소정의 시

설을 자기소유이어야 하는 것으로 해석하여서는 아니되고 임대차나 기타 용익관계에 의하여 그러한 시설을 갖추기만 하면 등록이 가능한 것으로 해석해야 하며 만약 그렇지 아니하고 반드시 자기소유시설에 한한다고 해석한다면 이는 헌법에 위반된다고 설명하고 있다.

그러나 음반제작자의 등록제도를 규정한 위 법률조항은 등록요건으로서 규정된 시설물과는 관계없이 등록제도 자체만으로 에술의 자유를 규정한 헌법 제22조 제1항과 언론·출판에 대한 허가제를 금지하고 있는 헌법 제21조 제2항에 저촉되는 것이어서 위헌이라는 점은 앞에서 설명한 바와 같고 또한 등록요건으로 규정된 시설물이 음반을 제작하고자 하는 자 자신의 소유시설일 것을 요구하는 것이건 임대차나 기타 용익관계에 의한 시설물까지를 포함하는 것이건 간에 그와 같은 시설을 갖추려면 정도의 차이일 뿐 막대한 자금이 소요되기는 마찬가지이고 돈 없는 사람의 예술의 자유, 언론·출판의 자유를 침해한다는 결론에는 별차이가 없을 것이다.

마. 다수의견이 지적한 음반제작자들의 무책임한 제작방지나 음반의 질적 향상도 중요한 일이지만 아무리 그러하더라도 예술의 자유나 언론·출판의 자유의 본질이 훼손되어서는 아니도니다. 나는 헌법재판소가 1992.6.26.에 선고한 90헌가23 정기간행물의등록등에관한법률 제7조 제1항에 대한 위헌심판사건에서 정기간행물의 등록제도에 관하여서도 같은 주장을 한 바 있거니와 음반제작자의 등록 또한 어디까지나 음반제작의 실태파악을 위한 것에 그쳐야 하고 그것이 예술의 자유나 언론·출판의 자유에 대한 제동작용으로 이용되어서는 아니된다. 그렇다면 굳이 허가제도로 남용되기 십상인

“등록제도”로 할 것이 아니라 신고제도로 바꾸어 일정사항을 기재한 신고서를 제출하면 조속히 신고필증을 교부하게 하고 일정한 기간 내에 신고필증을 주지 아니하면 신고필증 없이 음반을 제작할 수 있도록 하는 것이 옳을 것이다.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

참조판례

피인용판례

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