나. 행정재산이 본래의 용도에 사용되지 않고 있으면 용도폐지의 의사표시가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부

나. 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

제3점에 대하여

1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은,

가. 피고 소유의 부산 중구 ○○동 (지번 1 생략) 대 260.9㎡는 일제시대부터 서로 연접하여 있던 같은 동 (지번 2 생략) 대지의 소유자가 그 대지와 위 (지번 1 생략) 대지 중의 이 사건 대지를 포함한 지상에 건물을 소유하면서 이 사건 대지부분을 점유하여 왔는데, 원고의 아버지인 소외 1이 위 (지번 2 생략) 대지와 건물을 소외 2로부터 매수하여 1950. 3. 15. 매매대금을 완불한 후 이 사건 대지부분도 위 (지번 2 생략) 대지에 포함되는 것으로 믿고 창고부지로 점유, 사용하다가 1959. 12. 6. 그가 사망한 후 원고가 상속재산의 협의분할로 이 사건 대지부분의 지상건물을 취득하여 이 사건 대지부분을 점유하고 있는 사실과, 위 (지번 1 생략) 대지는 토지대장상 소유자인 피고 시에 의하여 1940. 11. 8. 피고 시가 운영하던 중앙도매시장의 부지로 지정되어 있을 뿐이고, 위 (지번 1 생략) 대지 중 이 사건 대지부분을 제외한 나머지 부분은 해방 전후를 통하여 수산관계업무용으로 사용하다가 6.25사변 때에는 미군이 사용하였고, 그 후 육군 제5병원을 거쳐 1972.경부터는 부산지방경찰청 청사 및 그 부지로 사용되어 온 사실을 인정한 다음, 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 점유도 포함하여 20년이 경과한 1970. 3. 15.경에 이 사건 대지부분에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 판단하고,

나. 이 사건 대지부분이 포함되어 있는 합병 전의 위 (지번 1 생략) 대지는 1940. 11. 8.경부터 중앙도매시장의 부지로 지정되어 공공용지로 사용됨으로써 행정재산이 된 이래 1971. 3. 24.경 위 중앙도매시장이 다른 곳으로 이전한 이후에도 피고 시 산하의 지방경찰청의 청사부지의 일부로 계속 사용되고 있으므로 이 사건 대지부분은 피고 시의 행정재산으로서 시효취득의 대상이 되지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는, 위 (지번 1 생략) 대지에 관하여 1940. 11. 8. 피고 시가 토지대장상 중앙시장부지로 지정하였으나 실제로 중앙도매시장의 부지로 제공되어 사용되어 왔다고 인정할 증거가 없으므로 (지번 1 생략) 대지가 중앙도매시장 부지로서 공공용물(공공용물)이라는 피고의 주장은 이유 없고, 또 피고가 위 (지번 1 생략) 대지를 그 산하 지방경찰청의 부지로 제공하였다고 주장하는 시기 이전에 이 사건 대지부분에 대한 취득시효가 완성된 이상 그 이후에 위 대지부분이 공용물로서 제공되었다 하더라도 원고가 위 계쟁대지부분을 시효취득함에 장애사유가 되지는 않는다는 이유로 주장을 배척하였다.

2. 행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상이 되지 않는 것이고, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없는 것이며 (당원 1982. 12. 14. 선고 80다236 판결; 1983. 6. 14. 선고 83다카181 판결; 1993. 7. 27. 선고 92다49973 판결 등 참조), 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 원고에게 있다고 할 것이다.

원심은 피고 시가 1940. 11. 8.경 피고 시 소유의 이 사건 대지가 토지대장상 피고 시가 운영하던 중앙도매시장 부지로 지정된 사실을 인정하면서도 중앙도매시장의 부지로 제공되어 사용되어 왔다는 증거가 없고, 이 사건 대지가 행정재산임을 인정할 자료가 부족하다는 이유로 이 사건 대지가 시효취득의 대상이 된다고 판시하였으나, 원심이 인정하는 바와 같이 피고 시가 피고 시 소유의 이 사건 대지를 피고 시가 운영하던 중앙도매시장의 부지로 지정하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 피고 시가 공용개시의 의사표시를 한 것으로 그때부터 이 사건 대지는 행정목적을 위하여 공용되는 행정재산이 되었다고 보아야 할 것이고, 이 사건 대지가 일단 행정재산으로 지정된 이상 피고 시 의 공용폐지의 의사표시가 없는 한 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로는 그 공물로서의 성격을 상실하는 것은 아니라 할 것이며, 따라서 이 사건 대지가 취득시효의 대상이 된다고 하기 위하여는 이 사건 대지가 본래의 용도인 중앙도매시장의 부지로 사용되지 않고 있다는 사실만으로는 부족하고, 나아가 피고 시 의 공용폐지의 의사표시가 있었다는 사실이 인정되어야 하고 이 점에 대한 입증은 시효취득을 주장하는 원고가 이를 하여야 하는 것이다.

3. 원심판결에는 행정재산의 용도폐지나 행정재산의 시효취득에 관한 법리를 오해가거나 이유불비, 이유모순이나 입증책임을 전도한 위법이 있다 할 것이고, 논지는 이 범위에서 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.