2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 소외 2 주식회사(“ 소외 2 회사”)는 1989. 6. 27. 설립된 회사로 서울중앙지방법원으로부터 1999. 1. 8. 회사정리절차개시 결정을 받았고, 2002. 7. 23. 소외 8 주식회사로, 2007. 7. 12. 원고 주식회사로 상호가 변경되었으며, 원고는 2004. 5. 1. 서울중앙지방법원으로부터 정리회사 소외 8 주식회사의 관리인으로 선임되었다.

나. 부산지방국세청장은 2004. 10.경 정리회사 소외 8 주식회사에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 소외 1이 ① 1998. 2. 20. 소외 2 회사의 자금 60억 원을 인출하여 소외 4 주식회사(“ 소외 4 회사”)의 노조위원장 소외 6에게 소외 4 회사 퇴직자들에 대한 퇴직위로금 명목으로 지급하고 ② 1998. 6. 25. 소외 2 회사의 자금 40억 원을 인출하여 소외 5 주식회사(“ 소외 5 회사”)의 노조위원장인 소외 7에게 소외 5 회사 퇴직자들에 대한 퇴직위로금 명목으로 지급하고, ③ 1998. 7. 11. 소외 2 회사의 자금 20억 원을 인출하여 종교법인 ○○사(“ ○○사”)에 기부금으로 지급한 것처럼 회계처리를 한 다음 유용한 사실을 밝혀내고, 120억 원(“이 사건 120억 원”)이 소외 2 회사로부터 사외유출되어 소외 1에게 귀속된 것으로 판단하였다.

다. 부산지방국세청장은 위와 같은 세무조사결과를 피고에게 통보하였고, 피고는 이 사건 120억 원을 소외 1에 대한 상여로 소득처분하였으며, 2005. 4. 2. 정리회사 소외 8 주식회사에게 소득금액변동통지를 한 후 2005. 5. 12. 원고에게 5,027,868,300원의 원천징수 근로소득세 징수처분을 하였다(“이 사건 징수처분”).

라. 원고는 이 사건 징수처분에 대하여 불복하여 2005. 5. 30. 심판청구를 하였으나 2005. 11. 7. 기각되었다.

[인정 근거] 갑 1, 2호증, 갑 3호증의 1, 2, 갑 4호증, 갑 5호증의 1~3, 을 8호증의 각 기재

2. 이 사건 징수처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 120억 원 중 ① 60억 원의 귀속자는 소외 4 회사 또는 소외 4 회사의 퇴직근로자들이고, ② 40억 원의 귀속자는 소외 5 회사 또는 소외 5 회사의 퇴직근로자들이며, ③ 20억 원은 ○○사이므로, 이 사건 120억 원의 귀속자가 소외 1임을 전제로 한 이 사건 징수처분은 위법하다.

(2) 소외 1이 이 사건 120억 원을 횡령하여 이 사건 120억 원의 귀속자가 소외 1이라고 하더라도 소외 2 회사 또는 정리회사 소외 8 주식회사는 횡령자인 소외 1에 대하여 손해배상청구권을 취득하므로, 법인 대차대조표상 자산 총액에는 아무런 변동이 없어 이 사건 120억 원이 사외유출되었다고 볼 수 없는데도 사외유출되었다고 본 이 사건 징수처분은 위법하다.

(3) 소외 1이 이 사건 120억 원 중 60억 원을 1998. 2. 20., 40억 원을 1998. 6. 25., 20억 원을 1998. 7. 11.경에 횡령하여 소외 1이 그 귀속자라고 하더라도 이 사건 120억 원은 1998년경에 실제로 귀속된 현실의 근로(상여)소득인바, 소득세법 제135조 제4항 은 귀속자와 귀속시기가 불명확하여 지급시기를 알 수 없는 대표자 인정상여처분에 대해서만 소득의 지급시기를 의제한 규정이고 귀속자와 귀속시기가 분명하여 소득의 지급시기가 명확한 임·직원에 대한 상여처분에 대해서는 소득의 지급시기를 의제한 것이 아니라고 해석해야 하므로, 정리회사 소외 8 주식회사의 원천징수 근로소득세의 납부기한은 60억 원은 1998. 3. 10., 40억 원은 1998. 7. 10., 20억 원은 1998. 8. 10.로써 모두 정리절차개시일인 1999. 1. 8. 이전이므로 회사정리법상 정리채권에 해당하며, 피고는 정리채권으로 신고를 하지 않았으므로 실권되었다.

(4) 소득세법 제135조 제4항 은 법인세법에 의하여 처분되는 상여에 대해서만 대통령령에 지급을 의제할 시기를 정하도록 위임하였는데도, 그 위임을 받아 제정된 소득세법 시행령 제192조 제2항 은 법인세법에 의하여 처분되는 상여 이외에 배당과 기타처분에 대해서까지도 그 지급의제일을 규정하고 있으므로, 소득세법 시행령 제192조 제2항 은 그 위임법률인 소득세법 제135조 제4항 의 위임범위를 넘어 위헌·위법하여 무효이다.

(5) 법인세법상 소득처분에 따른 원천징수의무는 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 날에 성립하지만 그 소득 귀속자의 원천납세의무는 소득금액변동통지의 송달 여부와 상관없이 소득세법상 소득의 귀속시기에 성립되는 것이고, 대표자에 대한 상여처분은 근로소득에 해당되는바, 이 사건 120억 원이 소외 1에게 귀속되는 연도는 1998년이고, 소외 1의 1998년 귀속 종합소득세 납부의무에 관한 부과제척기간의 기산일은 1999. 6. 1.이므로 그로부터 부과제척기간 5년(2004. 5. 31.까지)이 경과함으로써 소외 1의 종합소득세 납부의무는 소멸하였고, 따라서 소외 1의 원천납세의무를 전제로 한 이 사건 원천징수의무도 소멸되었다

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 소외 1은 소외 2 회사의 주식을 100% 소유하면서 1993. 7. 22.경부터 1999. 10. 7.경까지 소외 2 회사의 이사로 재직하였고, 1인 주주로서 임·직원을 통해서 소외 2 회사의 모든 자금 조달과 집행 업무에 관여하는 등 소외 2 회사의 실질적인 경영자였다.

(2) 소외 4 회사는 1997. 12.경에 영업정지를 당하고, 1998. 2월경에 영업인가가 취소되었으며, 소외 5 회사는 1998. 6.경에 영업정지를 당하고, 1998. 8.경에 영업인가가 취소되었다. 소외 4 회사와 소외 5 회사의 노조는 소외 3 그룹에서 퇴사하는 직원들의 생계대책을 강력히 요구하였고, 그 과정에서 소외 1이 대주주 겸 회장으로 있던 소외 3 그룹의 동일 대출한도초과 대출을 문제삼겠다고 하자 소외 1은 ① 1998. 2. 20.경 소외 4 회사 서울지점 내 회의실에서 소외 2 회사의 소외 5 회사 예탁금관리계좌(CMA)에 입금하여 업무상 보관 중이던 소외 2 회사의 자금 60억 원을 인출하여 소외 2 회사와 아무런 관련이 없는 소외 4 회사 노조위원장 소외 6에게 조합원들의 퇴직위로금 명목으로 지급하는 데 사용하여 위 금액을 횡령하였고, ② 1998. 6. 25.경 소외 2 회사의 금융거래계좌에 입금하여 업무상 보관 중이던 소외 2 회사의 자금 40억 원을 인출하여 소외 3 그룹 그룹재경본부 이사 소외 9, 전무 소외 10을 통하여 소외 2 회사와 아무런 관련이 없는 소외 5 회사 노조위원장 소외 7에게 조합원들의 퇴직위로금 명목으로 지급하는 데 사용하여 위 금액을 횡령하였다.

(3) 소외 2 회사는 1998. 7. 15. 부도처리가 되었는데, 그 이전에 소외 2 회사의 자금을 빼돌리기 위해 ○○사의 승려인 소외 11과 공모하여, 1998. 7. 11.경 소외 2 회사의 국민은행 명동영업부 계좌( 계좌번호 1 생략)에 입금하여 업무상 보관 중이던 20억 원을 인출하여 ○○사 명의의 국민은행 양산지점 계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금하고, 위 20억 원을 ○○사에 기부금으로 입금한 것으로 회계처리한 후 소외 11이 1998. 8. 14.경 20억 원을 자금세탁하여 건네주자 그 무렵 이를 개인용도로 사용하여 횡령하였다.

(4) 소외 2 회사는 위 각 퇴직위로금을 소외 4 회사와 소외 5 회사에 대한 대여금으로 계상하였고, 1998 사업연도분 법인세 신고를 할 때 위 대여금이 업무와 관련이 없는 가지급금에 해당된다고 보아 그 인정이자 1,216,000,000원을 익금에 산입하였으며, 위 대여금 상당의 차입금 이자 1,448,000,000원을 손금불산입하였고, ○○사 명의의 계좌에 입금된 20억 원은 ○○사로부터 기부금 영수증을 받아 지정기부금으로 비용계상하였으며, 1998 사업연도 법인세 신고시 손금한도 초과를 이유로 전액 손금부인하고, 기타 사외유출로 처리하였다.

(5) 공적자금비리 합동단속반은 2004. 6. 12. 공적자금비리에 대한 수사과정에서 소외 1이 위 각 퇴직위로금을 횡령한 사실을 발견하고 부산지방국세청장에게 통보하였고, 부산지방국세청장은 정리회사 소외 8 주식회사에 대하여 세무조사를 실시하여 소외 1이 이 사건 120억 원을 횡령한 사실을 적발한 후 2004. 10. 2.경 세무조사결과를 피고에게 통보하였다.

(6) 소외 1은 위와 같이 이 사건 120억 원을 횡령한 죄 등으로 인하여 징역 3년 6월의 유죄판결을 선고받았고, 위 유죄판결은 2006. 2. 9. 확정되었다{ 서울중앙지방법원 2004고합677 등 판결 , 서울고등법원 2003노2221 등 판결 , 대법원 2005도1828 판결 (파기환송), 서울고등법원 2005노1270 판결 , 대법원 2005도7582 판결 }.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 6~17호증, 을 3~6호증, 을 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 그 당시 소외 2 회사의 1인 주주로서 소외 2 회사를 실질적으로 경영하던 소외 1이 소외 3 그룹의 동일대출한도 초과 대출비리가 드러나는 것이 두려워 소외 2 회사의 자금 중 60억 원을 횡령하여 소외 4 회사의 노조위원장인 소외 6에게 조합원들의 퇴직위로금 명목으로 지급하였고, 40억 원을 횡령하여 소외 5 회사의 노조위원장인 소외 7에게 조합원들의 퇴직위로금 명목으로 지급하였으며, 소외 2 회사의 부도 전에 소외 2 회사의 자금을 빼돌리기 위해 ○○사 명의의 통장에 20억 원을 입금하였으므로, 이 사건 120억 원의 귀속자는 소외 1이다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 소외 2 회사는 위 각 퇴직위로금 명목의 금원 100억 원을 관계회사 대여금으로, ○○사 명의의 계좌에 입금한 20억 원을 지정기부금으로 회계처리하였고, 소외 1에 대하여 횡령 등으로 고소하거나 소외 1 소유의 재산에 대하여 손해배상채권보전을 위한 어떠한 조치를 취한 적이 없고 소외 1을 상대로 손해배상청구의 소송을 제기하는 등 채권회수를 위한 아무런 노력도 하지 않았을 뿐 아니라 횡령한 때로부터 3년이 지나 회수가능성도 적으므로, 소외 2 회사 또는 정리회사 소외 8 주식회사가 소외 1에 대하여 손해배상청구권을 갖고 있다고 하더라도 이 사건 120억 원이 사외유출되지 않았다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 세 번째 주장에 대한 판단

(가) 먼저, 소득세법 제135조 제4항 에서 지급시기를 의제한 것은 인정상여처분만인지에 관하여 살피건대, 소득세법 제135조 제4항 은 “법인세법에 의하여 처분되는 상여는 대통령령이 정하는 날에 지급하는 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제192조 제2항 에 의하면, 상여처분으로 인한 소득은 소득금액변동통지서를 받은 날에 지급한 것으로 보며, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전면개정되기 전의 것) 제32조 5항 은 “…법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때에 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 처분한다.”고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전면개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호 본문에 의하면 구 법인세법 제32조 제5항 에 의하여 익금에 산입한 금액이 사외로 유출된 것이 분명하고 그 귀속자가 임원 기타 사용인인 경우에는 상여처분을 하고, 그 단서에 의하면 그 귀속이 불분명한 경우에 인정상여처분을 하는 것으로 되어 있다.

위 관계법령을 살펴보면, 소득세법 제135조 제4항 에서 대통령령으로 지급시기를 의제하는 법인세법에 의한 상여는 귀속이 불분명한 인정상여처분 이외에도 그 귀속자와 귀속시기가 분명한 상여처분을 포함하는 것으로 보아야 한다.

(나) 나아가, 이 사건 원천징수 근로소득세의 조세채권이 정리채권으로서 실권되었는지 여부에 관하여 보건대, 소득세법 시행령 제192조 제2항 의 규정에 의하면, 법인세법에 의하여 처분되는 상여에 대하여는 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 소득금액을 지급한 것으로 보게 되어 있고, 국세기본법 제21조 제2항 , 제22조 제2항 의 각 규정에 의하면 원천징수하는 소득세의 납부의무는 소득금액을 지급하는 때에 성립함과 아울러 특별한 절차 없이 확정되는 것이므로, 법인세법에 의한 상여처분에 대한 원천세의 조세채권은 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 때에 성립함과 동시에 확정되고( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누4631 판결 참조), 정리회사에 대한 조세채권이 회사정리법상의 정리채권이 되는가 혹은 공익채권이 되는가는 회사정리절차개시결정 전에 그 조세채권이 성립(법률에 정한 과세요건이 충족)되었는가의 여부를 기준으로 하여 결정되는바( 대법원 1981. 12. 22. 선고 81누6 판결 참조), 위 인정사실에 의하면, 정리회사 소외 8 주식회사는 1999. 1. 8.에 회사정리절차개시결정에 따라 회사정리절차가 개시되었고, 피고는 2005. 4. 2. 정리회사 소외 8 주식회사에 소득금액변동통지서를 발송하였으며, 정리회사 소외 8 주식회사는 2005. 4. 4.에 위 통지서를 송달받았으므로, 이 사건 조세채권은 회사정리절차개시결정일 이후로서 위 소득금액변동통지서가 정리회사 소외 8 주식회사에 송달된 2005. 4. 4.에 성립 및 확정되어 회사정리법상 공익채권에 해당한다.

따라서 이 사건 조세채권이 회사정리법상 정리채권에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 네 번째 주장에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 120억 원에 대하여 소외 1에게 한 소득처분은 법인세법에 의한 상여처분이고, 원고 주장에 의하더라도 법인세법에 의한 상여처분의 경우에 소득세법 제135조 제4항 에서 대통령령으로 지급을 의제할 시기를 위임하였으므로, 배당과 기타처분에 대한 지급시기를 정한 것이 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌, 위법한지에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 없다.

(5) 다섯 번째 주장에 대한 판단

비록 원고 주장과 같이 이 사건 소득처분으로 인한 소외 1의 소득세 납세의무가 1998년에 성립되어 1999. 6. 1.부터 부과제척기간이 진행되었다고 인정한다 하더라도, 소외 1은 1998년 귀속 소득세에 관하여 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 것으로 보일 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 소득을 은폐하기 위해 위 횡령금 중 퇴직위로금 명목의 돈에 대하여는 대여금으로, ○○사 명의의 계좌에 입금된 20억 원은 지정기부금으로 계상하는 행위는 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당하므로 소득세 부과제척기간은 7년 내지 10년이라 할 것인바( 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 , 제2호 ), 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 징수처분은 위와 같은 소득세의 부과제척기간 내에 이루어진 것이 명백하여 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다{또한 법인세법에 의하여 처분되는 상여는 그 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장이 그 결정 또는 경정일로부터 15일 이내에 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 하고, 당해 법인이 그 통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되어 있으며, 국세기본법 제21조 제2항 제1호 , 제22조 제2항 제3호 의 각 규정에 의하여 원천징수하는 소득세의 납세의무는 소득금액을 지급하는 때에 성립함과 동시에 특별한 절차없이 확정되는 것인바, 법인세법에 의한 인정상여처분에 따라 원천징수하는 소득세의 납세의무는 과세관청의 부과권의 행사에 의하지 아니하고 법률의 규정에 의하여 자동확정되는 것이어서 거기에 조세부과권의 제척기간이 적용될 여지가 없고( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93누6058 판결 , 대법원 1996. 3. 12. 선고 95누4056 판결 등 참조), 다만 소득금액변동통지가 법인세 부과제척기간 도과 후에 이루어진 경우에는 소득세 원천징수의무가 인정되지 아니하지만, 앞서 보았듯이 소외 2 회사는 위 횡령금 중 퇴직위로금 명목의 돈에 대하여는 대여금으로, ○○사 명의의 계좌에 입금된 20억 원은 지정기부금으로 계상하였고, 이러한 행위는 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당하므로 법인세 부과제척기간은 10년이라 할 것이고, 이 사건 소득금액변동통지는 1998년 법인세 부과제척기간 내에 이루어진 것이 명백하여( 소외 2 회사는 12월 결산법인이므로 1998년 법인세의 부과제척기간의 기산일은 1999. 4. 1.이다), 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다}.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 이 사건 징수처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.