나. 산림법시행규칙 제88조 제2항이 산림법의 위임의 한계를 벗어난 무효의 규정인지 여부

나. 산림법시행규칙 제88조 제2항의 규정은 산림훼손허가신청 대상토지가 훼손 금지 및 제한 지역에 해당하지 않더라도 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있는지 여부를 검토하여 그러한 중대한 공익상의 필요가 있다면 허가신청을 거부하고, 위와 같은 공익이 침해되지 않는 때에는 허가처분을 하라는 취지이지 허가관청에 무한정의 재량을 부여한 것은 아니므로, 위 규정이 모법인 산림법의 위임의 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것이다 (당원 1992.11.10. 선고 92누1025 판결 ; 1993.4.23. 선고 92누7726 판결 ; 1993.5.27. 선고 93누4854 판결 등 참조).

따라서 산림법시행규칙 제88조 제2항에서 '허가관청이 훼손 금지 및 제한 지역 해당 여부 및 신청지내의 임황과 지황을 조사확인하여 허가함이 타당하다고 인정될 때에는 허가한다'고 규정한 것은 산림훼손허가신청 대상토지가 훼손 금지 및 제한 지역에 해당하지 않더라도 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있는지 여부를 검토하여 그러한 중대한 공익상의 필요가 있다면 허가신청을 거부하고, 위와 같은 공익이 침해되지 않는 때에는 허가처분을 하라는 취지이지, 위 규정이 허가관청에 무한정의 재량을 부여한 것은 아니라고 할 것이므로, 위 규정이 모법인 산림법의 위임의 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 볼 수 없다 고 할 것이다.

또한 산림훼손허가신청에 대한 행정청의 허가처분 또는 거부처분은 엄격한 기속행위라고 할 수 없다.

그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지로부터 규사를 채취하는 경우에는 그 위에 설치되어 있으면서 농업용수원으로 이용되고 있는 모래치(규사퇴적층에 파놓은 물도랑)들이 사라지고 수령 20년 이상 가량의 해송들로 이루어진 수림대가 훼손될 수밖에 없는데 원고가 농업용수원으로 설치할 계획이라는 저수지로는 위 모래치의 기능을 대신하기 어려워 농업용수원이 쉽게 고갈될 우려가 있고 수림대의 훼손으로 인하여 인근 농경지에 비사피해의 우려가 있으며 이에 따라 대규모의 환경파괴의 가능성조차 없지 않은 사실, 피고는 이 사건 토지에 대한 임황 및 지황조사로 이러한 사실을 확인하고 이를 주된 이유로 들어 원고의 이 사건 허가신청에 대하여 거부처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고의 거부처분은 그 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.