[2] 선행처분인 서울-춘천간 고속도로 민간투자시설사업의 사업시행자 지정처분의 무효를 이유로 그 후행처분인 도로구역결정처분의 취소를 구하는 소송에서, 선행처분인 사업시행자 지정처분을 무효로 할 만큼 중대하고 명백한 하자가 없다고 한 사례

1. 상고이유 제1점 내지 제9점, 제11점 내지 13점, 제15점 내지 제17점에 관하여

가. 위 각 상고이유의 취지 및 판단사항

연속적으로 행하여진 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하고 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에만 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다.

원고들은 위 법리에 따라 원심에서, 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’(2005. 1. 27. 법률 제7386호 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 민간투자법’이라 한다)에 근거한 서울-춘천간 고속도로 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 피고(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 정부조직법이 개정되어 명칭이 변경되기 전에는 ‘건설교통부장관’이었다)가 2004. 3. 19. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 이 사건 사업시행자로 지정한 처분은 각종 하자로 인하여 무효이므로 그 후행처분인 이 사건 도로구역결정처분도 위법하다고 주장하였다. 그러나 원심은 이 사건 사업시행자지정처분의 무효를 인정하지 아니하고 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

위 각 상고이유의 취지는 원심이 선행처분인 이 사건 사업시행자지정처분에 관한 하자의 존재 및 그 하자의 중대·명백성에 대한 판단을 그르쳤다는 데 있다. 따라서 이하에서는 그 각 상고이유별로 그 주장내용과 같은 하자가 존재하는지 여부 및 하자가 존재한다면 그 하자가 이 사건 사업시행자지정처분을 무효로 할 만큼 중대하고 명백한 것인지를 중심으로 살피기로 한다.

나. 개별 상고이유에 대한 판단

(1) 제1점에 관하여

원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사업에 대한 건설보조금 등 재정지원은 국회의 사전심의를 거친 국가 예산의 범위 내에서 시행되므로, 피고와 참가인 사이에 체결된 이 사건 실시협약은 별도로 헌법 제58조 에 따라 국회의 사전결의를 얻어야 하는 예산 외의 국가부담이 되는 계약이라고 할 수 없다고 판단하였다.

기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유와 같은 국회의 예산의결권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편 원심은 이 사건 실시협약이 헌법 제55조 제1항 에서 정하여진 계속비 의결을 받지 않아 국회의 계속비의결권을 침해한 것이라는 원고들의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다.

헌법 제55조 제1항 의 계속비란 여러 해에 걸쳐 계속하여 예산을 지출할 필요가 있는 사업에 대하여 정부가 연한을 정하여 미리 국회의 의결을 얻고 이것을 변경할 경우 외에는 다시 의결을 얻을 필요가 없는 경비로서, 정부는 예산을 계속비로 지출하려면 그 경비총액과 연부액(연부액)을 정하여 국회의 의결을 받아야 한다( 국가재정법 제23조 참조). 그런데 계속비 제도는 정부가 여러 해에 걸쳐 예산이 지출되는 사업에 대하여 미리 그 전체에 대하여 국회의 의결을 받아놓음으로써 국회를 구속하는 데 그 의의가 있으므로, 정부는 계속비 대상 사업에 대하여 반드시 계속비 의결을 받아야 하는 것은 아니고, 예산일년주의의 원칙으로 돌아가 매년 필요한 예산을 편성하여 의결을 받을 수도 있는 것이다.

그러므로 이 사건 사업에 대한 정부의 건설보조금에 관하여 국회의 계속비 의결이 없었다고 하여 이 사건 실시협약이 위법하다고 할 수 없다. 원심의 위와 같은 판단누락은 판결 결과에 영향이 없다.

(2) 제2점에 관하여

구 민간투자법 제53조 에 의하면 국가 또는 지방자치단체는 귀속시설사업의 원활한 시행을 위하여 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자에게 보조금을 교부하거나 장기대부를 할 수 있고, 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법 시행령’(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호 사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령으로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 민간투자법 시행령’이라 한다) 제37조 제1항 은 국가 또는 지방자치단체가 사업시행자에게 보조금을 교부하거나 장기대부를 할 수 있는 경우로 제1호 내지 제6호 를 열거하고 있으며, 그 중 제2호 는 “사용료를 적정수준으로 유지하기 위하여 불가피한 경우”를 들고 있다.

원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 여기서 “사용료를 적정수준으로 유지하기 위하여 불가피한 경우”란 “도로·철도·항만 등 당해 시설별로 계산사용료(재정지원이 없다는 전제 아래 계산된 요금수준)와 적정사용료(대체시설과 비교하여 발생하는 편익과 경쟁력 등을 고려한 요금수준)를 산출한 결과 계산사용료가 적정사용료를 초과하는 경우” 등을 포함한다고 할 것이고{2003년도 민간투자사업기본계획(을 제7호증) 참조}, 이 사건 사업이 그와 같은 경우에 해당함을 알 수 있다.

그러므로 원심이 이 사건 사업에 대한 건설보조금 지급근거를 구 민간투자법 시행령 제37조 제1항 제4호 및 제5호 라고 판시한 것은 부적절하다고 할 것이나, 이 사건 사업에 대한 건설보조금 지급이 법률상 근거에 의한 것이라는 결론에 있어서는 정당하다.

(3) 제3점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 구 민간투자법에 의한 민간투자사업 중 민간제안사업에 관한 구 민간투자법 제9조 가 원고들의 평등권, 재산권, 환경권을 침해하거나, 민간제안사업의 추진절차 중 사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차를 대통령령에 포괄위임하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 구 민간투자법 제9조 의 위헌성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(4) 제4점에 관하여

구 민간투자법 제6조 , 구 민간투자법 시행령 제4조 , 제7조 제6항 , 제10항 , 제8조 , 제14조 에 의하면, 주무관청은 일정한 민간제안사업을 민간투자사업으로 추진하거나 일정한 민간제안사업에 대한 사업시행자를 지정할 경우 민간투자심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)의 심의를 거쳐야 하며, 심의위원회는 심의위원장인 기획예산처장관이 소집하고, 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하여야 하므로, 심의위원회에의 대리출석이나 서면심의는 원칙적으로 허용되지 않는다.

원심이 채택한 증거에 의하면, 심의위원회는 2002. 4. 30. 이 사건 사업의 제3자공고(안)에 대한 심의회에 일부 위원은 불출석, 일부 위원은 대리출석을 하여 심의의결을 하였고, 이 사건 실시협약(안)에 대해서는 2004. 2. 23. 서면심의 상정을 하여 같은 해 3. 13. 서면의결을 함으로써 그 절차규정을 위반하였음을 알 수 있다. 따라서 위 각 심의위원회의 절차가 법령에 위배되지 않는다는 원심의 판단은 부당하다.

그러나 심의위원회는 스스로 민간제안사업의 민간투자사업 추진 여부나 사업시행자 지정 여부를 결정하는 것이 아니고 의사결정권자의 자문에 응하여 심의하는 기관에 불과하므로, 위와 같은 절차규정 위반은 이 사건 사업시행자지정처분을 무효로 할 만한 중대하고 명백한 하자라고 볼 수 없다. 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다.

(5) 제5점, 제6점에 관하여

구 환경정책기본법 시행령(2005. 1. 31. 대통령령 제18693호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 환경정책기본법 시행령’이라 한다) 제7조 제1항 단서 제1호 에서는 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법’에 의한 환경영향평가의 대상이 되는 사업 중에서 “사전환경성검토협의의 시기가 환경영향평가의 협의시기와 같은 행정계획 또는 개발사업”은 사전환경성검토협의 대상에서 제외하고 있다. 위 제외규정의 취지는, 환경영향평가협의는 사전환경성검토협의를 거친 사업 중 일정 규모 이상의 사업에 대하여 그 실시계획을 승인하는 등의 행정처분을 하기 전에 하는 것이 원칙이지만, 환경영향평가협의의 기준시점인 행정처분이 사전환경성검토협의의 기준시점인 개발사업의 인·허가를 전제로 하지 않는 경우에 동일한 사업에 대하여 근접한 시기에 유사한 내용의 환경성평가를 중복하여 행하는 것을 피하기 위한 것이라고 이해된다.

그런데 이 사건 사업(민간제안사업)의 경우는, 구 환경정책기본법 시행령의 별표 2 중 제2항이 적용되어 ‘사업의 허가 전’에 사전환경성검토협의를 하여야 하고, 구 민간투자법 제15조 , 제17조 에 의하면, 민간투자사업(민간제안사업도 포함된다)은 사업시행자가 작성하여 주무관청의 승인을 얻은 사업실시계획이 고시된 때에 당해 민간투자사업과 관련된 인·허가를 받은 것으로 보게 되므로, 결국 이 사건 사업에 대한 사전환경성검토협의의 시기는 실시계획의 승인·고시 전이라고 할 수 있다.

또한 구 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행령’(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호 환경영향평가법 시행령으로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 환경영향평가법 시행령’이라 한다) 제2조 제3항 , 제14조 및 별표 1의 제1항 마목에 의하면, 이 사건 사업과 같은 도로건설사업은 도로법 제25조 의 규정에 따른 도로구역의 결정 전에 환경영향평가서를 제출하여 협의요청을 하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 사업은 도로구역의 결정 전에 환경영향평가협의를 하여야 한다.

그리고 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 사업의 주무관청인 피고는 2003. 9. 3. 환경부장관에게 환경영향평가협의 요청을 하여 2004. 3. 22. 환경영향평가협의 내용을 송부받은 후, 같은 해 7. 2. 이 사건 도로구역결정을 하고, 같은 해 8. 18. 이 사건 사업에 대한 실시계획의 승인·고시를 하였음을 알 수 있다.

위와 같은 법규정의 내용 및 취지, 그리고 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 사업은 도로구역의 결정 직후 실시계획이 승인·고시된 개발사업으로서, 환경영향평가의 협의시기(도로구역의 결정 전)와 사전환경성검토협의의 시기(사업허가 전)가 같은 경우에 해당한다고 봄이 상당하여, 구 환경정책기본법 시행령 제7조 제1항 단서 제1호 에 따라 사전환경성검토 협의대상에서 제외되는 사업으로 보아야 한다.

원심이 그 판시에서 위 환경영향평가협의를 사전환경성검토로 못 볼 바 아니라고 한 것은 적절하지 않은 표현이지만, 이 사건 사업에 대하여 별도로 구 환경정책기본법상의 사전환경성검토협의를 거치지 아니한 데 위법이 없다고 한 결론은 정당하다.

(6) 제7점에 관하여

구 환경영향평가법 시행령 제9조 제4항 은 “공청회가 사업자가 책임질 수 없는 사유로 2회에 걸쳐 개최되지 못하거나 개최는 되었으나 정상적으로 진행되지 못한 경우에는 공청회를 생략할 수 있다. 이 경우 사업자는 공청회를 생략하게 된 사유와 공청회시 의견을 제출하고자 한 자의 의견제출의 시기 및 방법 등에 관한 사항을 제2항 의 규정을 준용하여 공고하고, 다른 방법으로 주민의 의견을 듣도록 노력하여야 한다”고 규정하고 있다.

위 규정은 천재지변이나 사업을 반대하는 세력에 의한 공청회의 개최 또는 진행 방해 등 사업자가 책임질 수 없는 사유로 인해 공청회를 개최 또는 진행하는 것이 불가능할 경우에는 공청회를 생략하고, 다른 방법으로 주민의 의견을 들을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 그러므로 1회의 공청회가 개최 또는 정상 진행되지 못한 경우에도 공청회가 개최 또는 진행되지 못한 사유 등에 비추어 차후의 공청회 역시 개최 또는 정상 진행되지 못할 것이 확실한 경우에는 위 규정의 취지에 비추어 반드시 2회 공청회를 개최할 필요는 없다.

원심이 인정한 사실 및 기록을 종합하면, 참가인이 2003. 1. 15. 개최한 공청회가 주민들의 반대로 정상적으로 진행되지 못하였으며, 차후 다시 공청회를 개최하여도 같은 사유로 공청회가 정상적으로 진행되지 못할 것으로 인정되고, 한편 위 공청회 이후 주민들은 수회에 걸쳐 자신들의 의견을 제출하였음을 알 수 있다.

원심의 표현은 적절하지 아니하나, 이 사건 사업에 대한 환경영향평가협의에 절차적 하자가 없다는 판단은 결과적으로 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 환경영향평가협의절차에서의 공청회 개최에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(7) 제8점에 관하여

위 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

(8) 제9점에 관하여

원심은, 이 사건 사업이 경기 북부와 강원 지역에 기존 기간도로와 연결되는 체계적인 교통체계를 구축하여 교통소통을 원활하게 함은 물론, 국가물류운송비용 절감, 국토 균형발전의 파급효과까지 발생하는 공익적 사업이라는 점, 이 사건 사업으로 인하여 수용되는 토지에 대하여는 관계법령에 따라 상당한 보상이 이루어질 것이라는 점, 민간제안사업도 사업제안 주체가 달라서 오는 절차상의 차이를 제외하면 정부고시사업과 본질적으로 다르지 않다는 점 등을 들어, 이 사건 사업의 시행을 위하여 원고들의 사익이 일부 침해되었다고 하더라도 비례의 원칙에 위반하지 않는다고 판단하였다.

기록과 관계법령에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유와 같은 이유모순 또는 비례의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(9) 제11점 내지 제13점, 제17점에 관하여

위 각 상고이유의 요지는 이 사건 실시협약의 내용이 부당하여 이 사건 사업시행자지정처분이 위법하다는 것이다.

설령 이 사건 실시협약의 내용이 그 주장과 같이 부당하더라도 이 사건 사업시행자지정처분을 무효로 할 만큼 중대하고 명백한 하자라고 할 수 없으므로, 이 부분 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

(10) 제15점에 관하여

이 사건 사업과 같이 구 민간투자법이 적용되는 고속도로사업에 대해서는 유료도로법이 적용되지 않는다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유와 같은 유료도로법 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(11) 제16점에 관하여

구 민간투자법의 사업시행자는 같은 법 제20조 에 의하여 당해 사업을 시행하기 위하여 필요한 제3자의 토지 등을 수용·사용할 수 있는 것이지, 주무관청과 체결한 실시협약 자체의 효력으로 제3자의 토지 등을 수용·사용하는 것이 아니다.

이와 다른 전제에 선 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 공법상 계약에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.

2. 상고이유 제10점에 관하여

원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 건설교통부 산하 서울지방국토관리청장은 도로법 제25조의2 제1항 에 따라 이 사건 도로구역결정처분 이전인 2003. 11. 26. 이 사건 사업 시행과 관련된 관계행정기관의 장으로부터 의견을 제출받은 후 그 의견을 반영하여 조치계획을 수립하였음을 알 수 있으므로, 피고는 도로법에서 정한 관계기관과의 협의를 거쳤다고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유와 같은 판단유탈, 석명의무 불이행 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제14점에 관하여

변호사법 제31조 , 제33조 는 동일한 사건의 대립되는 당사자 중 일방의 대리인인 변호사가 상대방이 위임하는 사건을 수임하는 것을 금지하거나 상대방으로부터 부당한 이익을 취하는 것을 금지하는 데 그 목적이 있다.

원고들이 피고를 상대로 이 사건 실시협약 체결에 따른 이 사건 사업시행자지정처분의 취소를 구하고, 이에 대응하여 이 사건 실시협약의 당사자인 피고 및 참가인이 그 적법함을 주장하여 응소하고 있는 이 사건의 경우, 피고 및 참가인은 동일한 사건의 대립되는 당사자가 아니다.

그러므로 참가인이 피고의 제1심 대리인 선임비용을 부담하였거나, 제1심에서 피고의 대리인이었던 변호사가 원심에서 참가인의 대리인이 되었다고 하더라도, 그 변호사의 수임행위 및 소송행위가 변호사법 제31조 또는 제33조 위반행위로서 무효라고 할 수 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유와 같은 변호사법 제31조 , 제33조 에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 상고이유 제18점에 관하여

이 사건 도로구역결정처분과 같은 고시에 의한 행정처분은 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의체 판결 , 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두9490 판결 참조).

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유와 같은 행정소송 제소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결 론

그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.