(제1점, 제2점을 함께 본다.)

1. 기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 본건 토지소유권 확인청구소송(이하 본건 소송이라 약칭한다)을 제기하기에 앞서 이미 피고가 원고 중 일부 및 나머지 원고들의 피승계인들을 상대로 본건 토지소유권이전등기 말소등기청구소송( 부산지방법원 70가3618 )을 제기하여 최종적으로 1978.6.23. 선고된 대법원 75다1265 판결 에 의하여 원고들 명의의 이건 토지소유권이전등기 말소등기절차를 명하는 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 한편 원고들이 이 건 소송에서 청구원인으로 삼고 있는 바는 비록 원고들 및 그 피승계인들이 전 소송에서 원고들 명의의 이건 소유권이전등기말소를 명하는 판결이 확정되어 패소하였다 하더라도 전 소송에서 피고인 나라가 승소하게 된 원인은 소송목적물인 본건 토지에 관하여 처분의 권한이 없는 부산건설사무소장 (일정시 조선총독부 교통국 산하기관)이 원고 ○○○의 선대 망 소외 1과 이 사건 토지에 관하여 체결한 교환계약은 무효이고 따라서 이를 기초로 경료된 위 망인 명의의 소유권이전등기 및 이에 기하여 전전 경료된 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라는데 있었던 것인바, 그 후 원고들은 8.15 해방전 조선총독부 교통국 부산건설사무소장에게 본건 토지에 대한 처분권한이 있었다는 증거를 탐지하게 되어 위 망인 명의의 소유권이전등기에 아무런 하자가 없었던 것이 밝혀졌으므로 이로부터 상속 또는 특정승계에 의하여 이 건 토지소유권이전등기를 경료한 원고들이 본건 토지에 대한 진정한 소유자라는 것이다.

살피건대, 확정판결의 기판력은 주문에 포함되는 것 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로 부동산소유권을 적법히 취득한 것이 아니어서 그 소유권이 없음을 이유로 소유권이전등기의 말소등기청구를 인용한 판결이 확정되었어도 그 확정 판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 기본인 부동산의 소유권 자체의 존부에는 미치는 것은 아니라 함이 당원의 일관된 판례라 할 것인바 ( 대법원 1971.5.24. 선고 71다632 판결 , 1971.9.28. 선고 71다1727 판결 , 1972.10.10. 선고 72다1430 판결 , 1973.9.12. 선고 72다1436 판결 , 1975.5.27. 선고 72다746 판결 , 1979.9.25. 선고 79다1218 판결 , 1980.4.22. 선고 80다164 판결 등 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은 전 소송인 본건 토지 소유권이전등기 말소청구사건의 확정판결의 기판력이 소유권의 존부에 미치는 것은 아니므로 본건소송(소유권 확인청구)이 전 소송의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 설시하면서도 어차피 전 소송의 확정판결에 의하여 원고들 명의의 본건 소유권이전등기는 말소될 운명에 있어 그 말소등기절차가 등기부상 이루어지지 않았다 하더라도 원고들 명의의 이건 소유권이전등기의 추정력은 상실되었고 전 소송에서 위 부산건설사무소장의 본건 토지에 관한 처분권한의 유무에 대한 판단을 잘못한 흠이 있다 한들 위 확정판결의 효력이 좌우될 수는 없는 것이므로 원고들은 본건 토지에 관한 소유권을 주장할 근거를 상실하게 되었다 할 것이나 달리 본건 토지 소유권의 존재에 대한 주장 입장이 없는 한 본건 소유권 확인청구는 이유없는 것이라고 판단하여 원고들의 본건 청구를 배척하고 있다.

2. 그러나 앞서 본 바와 같이 전 소송인 소유권이전등기 말소등기의 확정판결의 기판력이 그 소유권의 존부를 소송물로 하여 그 소유권 확인을 구하는 이건 소송에 미칠 수 없는 것이라면 전 소송에서 위 부산건설사무소장에게 본건 토지의 처분권한이 없어서 그 처분행위가 무효라는 이유로 원고들의 소유권 취득을 부인하는 판단을 하였다 하여도 그것이 주문에 표시되어 있지 아니한 이상 이 건 소송에 있어서 그 처분권한의 유무에 기한 원고들의 소유권의 존부에 판단을 기속할 수 없는 이치임은 기판력의 법리에 비추어 명백하다고 할 것이고, 기록에 의하면 피고는 위 부산건설사무소장에게 처분권한이 없었음을 주장하고 그 증거로서 을 제1호증 내지 을 제6호증 (판결, 등기부등본)을 제출하고 있고 원고들은 위 부산건설사무소장이 본건 토지에 관한 교환계약 당시 적법한 처분권한이 있었음을 주장하면서 그 증거로서 갑 제5호증 (가교환차입 수입증), 갑 제8호증의1(서신), 갑 제9호증의2(규정류찬 제1편 서무), 갑 제13호증 (건설사무소장 급 계량사무소장 전행사항)등을 제출하고 증인 소외 2의 증언 및 기록검증결과를 제시하고 있으니, 원심으로서는 이와 같은 당사자의 주장과 증거를 심리 판단하여 위 부산건설사무소장에게 이건 토지에 관하여 원고들의 주장과 같은 적법한 처분권한이 있는가의 여부를 가려 그 처분권이 있다고 인정되면 그 교환계약에 의한 원고들의 소유권 취득은 적법한 것이 되므로 원고들의 이건 소유권 확인청구를 인용하여야 할 것이고, 반대의 경우라면 원고들의 본건 청구를 기각하여야 할 것임에도 위와 같은 심리판단을 거치지 아니한 채 막바로 전 소송의 확정판결에 의하여 원고들 명의의 소유권이전등기는 말소될 것으로 확정되었으므로 소유권 존재에 대한 다른 주장 입증이 없는 한 원고들의 본건 소유권 확인청구는 그 이유없는 것이라고 하여 결과적으로 위 확정판결의 기판력이 이건 소송에 미치는 듯한 판단을 한 원심판결은 필경 기판력의 법리를 오해하였거나 당사자의 주장 및 증거를 심리판단하지 아니함으로써 판단유탈, 이유불비, 채증법칙 위반의 위법을 범하였다는 비난을 면키 어렵고, 이 점들을 탓하는 논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.