나. 철회된 공소사실을 다른 범죄사실의 경과적 사실로 삼는 것의 불고불리원칙의 위반여부

다. 구 국가보안법(1982.6.24 법률 제1151호) 제3조 제1항 소정의 국가기밀의 의미

나. 검사가 공소사실 중 특정한 공소사실을 별개의 범죄로 기소하지 아니한다 하여 이를 철회하였으면 그것을 철회되지 아니한 다른 공소사실 중의 범죄에 포함시키는 명시가 없는 한 그 철회된 공소사실은 처음부터 공소가 없는 것으로 돌아가므로 심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이어서 그 철회된 사실을 다른 범죄사실의 내용 및 경과적 사실로 삼을 수 없다.

다. 구 국가보안법(1962.9.24 법률 제1151호) 제3조 제1항 소정의 국가기밀은 구 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있어 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것이므로 탐지수집한 정보내용이 누구나 쉽게 지득할 수 있는 것이라면 이는 구 국가보안법 제3조 제1항 소정의 고도의 중요성을 가진 국가기밀이라 말할 수 없다.

(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거 중 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같이 진술거부권의 고지없이 작성되고, 사법경찰관서에서의 고문과 신체구속의 부당한 장기화 등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할만한 사유가 있다고 인정할 자료가 기록상 보이지 아니하므로 이러한 취지에서 이를 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족하다고 할 것이므로 ( 당원 1986.7.22선고 86도808 판결 참조)원심이 유지한 제1심 거시의 여러증거들은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이라 할 것이고, 원심이 피고인의 검찰에서의 자백이 임의성이 있는 자백이고 다른 증거들에 의하여 위 자백사실이 진실한 것이라고 판단한 조치는 정당하고 소론 과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 증거에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유없다.

(2) 기록에 의하면, 검사는 당초 피고인에 대한 범죄사실로서 63개항의 공소사실을 기소하였다가 1987.3.13자와 같은 달 20자로 공소장 변경신청을 하여 그 중 14개항 즉 공소사실 제19항(간첩), 제28항(잠입), 제29항(간첩), 제30항(간첩), 제31항(간첩), 제32항(간첩), 제33항(탈출), 제36항(회합), 제38항(통신), 제41항(간첩), 제42항(간첩), 제53항(간첩), 제58항(간첩), 제61항(간첩)은 별개의 범죄로 기소하지 아니하는 것으로 철회하고, 제1심 법원은1987.3.13 제5차 공판기일과 같은 달 3.20 제6차 공판기일에서 위 공소장변경을 허가함과 동시에 철회된 공소사실에 대하여 공소를 기각한다는 결정(불복없이 확정됨)을 고지하였음이 분명하다. 그런데 제1심판결은 (가) 그 판시범죄사실 제27항의 모두에 위 철회된 제28항 기재사실 중 "반국가단체 구성원의 지령을 받아 그 목적수행을 위해 잠입하고" 부분을 "한국에 입국하여"로 고치고 나머지는 그대로 적시하고, 위 철회된 제29항 기재사실 중 "하므로써 반국가단체 구성원으로 부터 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 서울시의 변화된 모습에 관한 국가기밀을 탐지 수집하여 간첩"부분만 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제30항 기재사실 중 "하는 등 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받은자가 그 목적수행을 위하여 서울시 중요 정부기관 건물 및 위치 등에 관한 국가기밀을 탐지 수집하여 간첩"부분만 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제31항 기재사실중"하는 등 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 서울시의 중요 공사진행에 관한 국가기밀을 탐지하여 간첩"부분을 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제32항 기재사실 중"하는 등 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 의하여 제308관제대대의 위치등에 관한 군사기밀을 탐지하여 간첩" 부분을 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제33항 기재사실 중하므로써 반국가단체 구성원의 지령을 받기 위해 제3국인 일본으로 탈출부분을 "하여 귀일"로 고치고 나머지는 그대로 적시하고, (나) 그 판시 범죄사실 중 제29항의 모두에 위 철회된 제36항 기재사실중 "듣는 등 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 회합하고"를 "듣고"로 고치고 나머지는 그대로 적시하고, (다) 그판시 범죄사실 제30항의 모두에 위 철회된 제38항 기재사실 중 '하는 등 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 통신"부분을 빼고 그대로 적시하고, (라) 그 판시 범죄사실 제42항 모두에 위 철회된 제53항 기재사실 중하여 파악함으로 써 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 제주지역 사회발전상에 대한 국가기밀을 탐지 부분을 빼고 그대로 적시하고, (마) 그 판시범죄사실 중 제46항 모두에 위 철회된 제58항 기재사실 중 파악함으로 써 반국가단체구성원으로 부터 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 올림픽 개최관련 국가기밀을 탐지함으로 써 간첩 부분을 빼고 그대로 적시하고, (바) 그 판시범죄사실 중 제48항 모두에 위 철회된 제61항 기재사실 중 "하는 등 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 연예인해외취업에 관한 국가기밀을 탐지하여 간첩"부분을 빼고 그대로 설시하고 있고, 원심판결은 이를 그대로 인용하고 있다.

검사가 공소사실 중 특정한 공소사실을 별개의 범죄로 기소하지 아니한다 하여 이를 철회하였으면 그것을 철회되지 아니한 다른 공소사실 중의 범죄에 포함시킨다는 명시가 없는 한 그 철회된 공소사실은 처음부터 공소가 없는 것으로 돌아가므로 심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이며, 뿐만 아니라 제1심법원에서 그 철회된 공소사실에 대하여 공소기각의 결정을 한 바에야 이는 심판의 대상이 될 수 없음은 말할 나위도 없다 할 것이고, 따라서 그 철회된 사실을 다른 회합죄, 잠입죄, 간첩죄의 지령내용이나 보고내용 및 경과적 사실로도 삼을 수 없다 할 것인바 ( 당원 1985.11.12 선고 85도1925 판결 참조), 원심판시에 의하면 위 공소기각된 부분을 그 판시 범죄사실의 모두에 지령내용이나 보고내용 및 경과적 사실로 적시하고 있음이 분명하니 원심은 필경 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다.

논지는 이유있다.

(3) 원심이 유지한 제1심판결의 판시 제18, 21,24항의 각 간첩행위의 범죄사실은 다음과 같다.

즉, (가) 피고인은 1974.5. 하순경 서울 동대문구 이문동 소재 외국어대학일본어강의실에서 성명불상 일어과 교수로부터 1박 2일 코스로 재일교포학생들과 속리산으로 여행가는데 동행할 것을 권유받고 위 산으로 학생 10여명(남자, 여자6)과 동행시 동행한 도꾜출신 김명 미상 재일교포학생에게 타 대학에도 교포유학생이 많이 있느냐, 유학절차는 어떠냐고 질문하여 동인으로 부터 "우리 외국어대학에는 5명 정도 있다. 타 대학에도 각 4-5명 정도는 있는 것같다. 재일교포 유학절차는 일단 서울대학교 부설 재외국민 교육원에서 한국어를 배운 후 원하는 대학에서 시험을 치른 후 입학한다"는 대답을 듣는 등하여 국가기밀을 탐지하고, (나) 1974.9. 중순 21:00경 서울시 후암동 거주집에서 텔레비젼 뉴스를 시청 중 박대통령 저격미수범인 문 세광이 일본인 공모자의 도움으로 일본여권을 소지하고 있던 사실로 인하여 데모군중이 주한 일본대사관에 침입 일장기를 찢고 파손하는 등 한일관계가 문 세광 사건으로 악화되어 일본에서 사절단이 입국하여 한국정부에 사과한 내용을 시청하는 등육 영수 여사 저격사건에 대한 국내여론에 관한 국가기밀을 탐지하고,(다) 1975.11.27.10:00 처제결혼식에 참석 후 처제가 제주도로 신혼여행시 피고인 부부가 같이 동행하여 공항에 도착 택시로 제주시내로 이동하는 과정에서 성명불상 택시운전사로부터 현 신제주시를 지날때 이곳에 신 제주시가 건설된다고 설명을 듣는 등 신 제주시건설에 관한 국가기밀을 탐지, 수집하였다는 것이고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 범죄사실에 대하여 각 구 국가보안법(법률제1151호) 제3조 제1호 를 적용하고 있다.

그러나, 구 국가보안법 제3조 제1항 에 규정된 국가기밀은 구 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다는 것이 당원의 판례인 바 ( 당원 1987.5.26 선고 87도455 판결 ; 1987.2.10 선고 86도2313 판결 ; 1982.4.27 선고 82도285 판결 참조), 피고인이 탐지, 수집하였다는 위 각 정보내용은 한국에 유학온 재일교포에게 묻거나, 텔레비젼을 시청하고 제주도를 여행하는 사람이면 누구나 쉽게 지득할 수 있는 것으로서 이것이 구 국가보안법 제3조 제1호 에 규정된 고도의 중요성을 가진 국가기밀이라고 할 수는 없을 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이를 동법 제3조 제1호 위반으로 처단한 제1심을 유지하고 있으니 원심판결에는 동 법조가 규정한 국가기밀의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고, 원심은 위 범죄사실을 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하고 있으니 원심판결은 전부 파기를 면할수 없다.

(4) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

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관련문헌