철회된 공소사실을 다른 범죄사실의 경과적 사실등으로 삼는 것과 불고불리원칙의 위반여부

검사가 공소사실중 특정한 공소사실을 별개의 범죄로 기소치 아니한다 하여 이를 철회하였다면 그것을 철회되지 아니한 다른 공소사실중의 범죄에 포함시킨다는 명시가 없는한 그 철회된 공소사실은 처음부터 공소가 없는 것으로 돌아가므로 그 철회된 사실을 다른 범죄사실의 내용이나 경과적 사실로도 삼을 수 없다.

형사소송법 제298조

대법원 1968.7.30. 선고 68도754 판결

피고인

피고인

변호사 김진석 외 2인

서울고등법원 1985.8.1. 선고 85노1339 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 불고불리의 원칙

기록에 의하면, 검사는 당초 피고인에 대한 범죄사실로서 64개항의 공소사실을 기소하였다가 1985.3.16자로 공소장변경신청을 하여 그중 36개항 즉 공소사실 제8항(회합), 제10항(간첩), 제11항(탈출), 제12항(회합), 제13항(회합), 제14항(회합), 제15항(회합 및 금품수수), 제16항(회합, 금품수수), 제18항(간첩), 제20항(탈출), 제21항(회합), 제22항(회합), 제23항(회합), 제24항(회합), 제25항(회합), 제26항(회합), 제27항(회합), 제28항(회합), 제29항(회합), 제30항(회합), 제31항(회합), 제32항(회합,금품수수), 제36항(간첩),제38항(간첩), 제42항(간첩), 제43항(간첩), 제47항(간첩), 제48항(간첩), 제49항(간첩), 제50항(탈출), 제51항(회합), 제52항(회합, 금품수수), 제54항(간첩), 제61항(간첩), 제62항(탈출) 및 제63항(회합, 금품수수)은 별개의 범죄로 기소치 아니하는 것으로 철회하고 또 적용법조중 국가보안법 제5조 제2항 을 철회하였으며 제1심법원은 같은해 3.19의 제6차공판기일에서 공소장변경을 허가함과 동시에 철회된 공소사실에 대하여는 공소를 기각한다는 결정을(불복없이 확정)고지하였음이 분명하다.

그런데 제1심판결은

ㄱ. 그 판시 범죄사실 제8항의 잠입사실에서 위 철회된 제8항 기재사실중 회합이란 용어만 빼고 그 대로 적시하고

ㄴ. 그 판시 제9항의 잠입사실에서 위 철회된 제15,16항 기재사실중 회합 및 금품수수란 용어만 빼고 그대로 모두 적시하고

ㄷ. 그 판시 제11항의 잠입사실에서 위 철회된 제21항 내지 제30항 및 제32항 기재 사실중 회합 및 금품수수한 용어만 빼고 그대로 모두 적시하고

ㄹ. 그 판시 제14항 찬양 범죄사실 전단에서 철회된 제36항 기재 공소사실중"반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 국가 기밀을 탐지 수집하여 간첩하였다"는 부분만 빼고 그대로 모두 적시하고

ㅁ. 그 판시 제21항의 잠입사실에서 위 철회된 제51항, 제52항 기재사실 중 회합 및 금품수수란 용어를 빼고 그대로 모두 적시하고

ㅂ. 그 판시 제28항 잠입사실에서 위 철회된 제62항, 제63항 기재사실중 탈출, 회합 및 금품수수란 용어를 빼고 그대로 모두 설시하고 있다.

원심판결은 불고불리의 원칙위배라는 항소이유에 대하여 검사는 당초의 공소사실중 제8,15,16,21 내지 32,36,50 내지 52,62,63항을 별개의 범죄사실로 기소하지 아니한 것으로 하여 그 부분에 대하여 공소의 취소를 하고 제1심법원이 이에 대하여 공소기각의 결정을 한 사실은 명백하나 제1심판결이 위 취소된 공소사실의 일부를 잠입죄의 지령내용이나 경과적 사실등으로 인정하였다고 하여도 이에는 심판의 대상으로 삼을 수 없는 부분을 심판의 대상으로 삼은 위법이 있다할 수 없다 할 것이라고 판시하여 동 항소이유를 배척하였다.

검사가 공소사실중 특정한 공소사실을 별개의 범죄로 기소치 아니한다 하여 이를 철회하였으면 그것을 철회되지 아니한 다른 공소사실중의 범죄에 포함시킨다는 명시가 없는 한 그 철회된 공소사실은 처음부터 공소가 없는 것으로 돌아가므로 심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이며 뿐만 아니라 제1심법원에서 그 철회된 공소사실에 대하여 공소기각의 결정을 한 바에야 이는 심판의 대상이 될 수 없음은 말할 나위 도 없다고 할 것이다. 따라서 그 철회된 사실을 다른 잠입죄의 지령내용이나 경과적 사실로도 삼을 수 없다고 할 것 이며 동 판시에 의하면, 이들 공소기각된 부분을 범죄사실의 일부로 적시되고 있음이 분명하니 위 원판시는 불고불리의 원칙에 관한 법리오해가 있다는 허물을 면할 수 없다.

2. 채증법칙의 위배여부

A. 원심판결이 유지한 제1심판결은 그 판시 제1항 내지 제7항에서 1980.2.경부터 1981.9. 말경까지 반국가단체의 구성원인 공소외인과 회합하였다는 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인의 검찰에서 자백외에는 동 사실을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다. 동 판결이 인용한 증인 김병진의 증언 및 동인의 수사기관에서의 진술에 의하여도 피고인과 공소외인과의 회합이 1975년 후에도 있었다고는 인정되지 아니하므로 이 점에 관하여는 피고인의 검찰에서의 자백외에 이를 보강할만한 증거가 없다.

B. 위 판시 제8, 9, 11, 21 및 28의 각 잠입사실에 대하여는 피고인의 검찰자백이 있으나 피고인의 제1심공판정에서 피고인이 지령을 받았다는 기다무라라는 사람은 허무한 가공인물이라고 변소하는 점, 기록상 기다무라의 실존을 알만한 자료가 없는점 더욱이 기다무라와의 회합 및 금품수수에 관한 공소사실인 8, 12 내지 16, 21 내지 32, 51, 52 및 63항이 철회된 점을 볼 때 피고인이 입국함에 있어 반국가단체의 구성원인 동 기다무라로부터 지령을 받은 것이라는 피고인의 검찰진술부분은 쉽사리 믿을 것이 못된다고 할 것이다.

C. 동 판시 제10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 22 내지 28항의 간첩죄에 관하여 보기로 한다. 국가보안법 제4조 제1항 의 간첩죄는 반국가단체의 구성원 또는 그지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지 수집하는 행위를 말하는 것인데 피고인이 반국가단체의 구성원인 기다무라로부터 지령을 받았다는 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 피고인의 이 점에 대한 자백에 신빙성에 의심이 갈 뿐 아니라 더우기 학생들의 반정부시위에 관한 일시, 장소 참가인원, 구호내용, 경찰저지등 데모양상을 수첩에 기입메모하였다는 점에 대하여는 압수된 수첩 3개에는 그런 기재를 찾아볼 수 없으니 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지 수집하였다는 점에는 믿을 수 없는 피고인의 검찰진술외는 이를 인정할 증거는 기록상 발견되지 아니한다.

3. 결 론

이상에서 본 바와 같이 원심판결은 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하고 또 채증법칙 위배의 사실인정을 한 제1심 판결을 유지하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 유지될 수 없어 이점을 논난하는 소론은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.